ATTI DI
ALIENAZIONE DA PARTE DELL’EREDE FIDUCIARIO DI BENI GRAVATI DAL VINCOLO
FIDECOMMISSARIO.
Approvato
dalla Commissione Studi il 2 maggio 2001
E’ stato posto il quesito concernente la sorte degli
atti dispositivi di beni oggetto di sostituzione fidecommissaria, compiuti
dall’istituito senza il necessario "consenso" dell’autorità
giudiziaria.
È noto che l’istituito con fedecommesso è il figlio,
il discendente, od il coniuge del testatore, che sia interdetto, o che, se
minore d’età, si trovi nelle condizioni di abituale infermità di mente tali da
far presumere che nell’ultimo anno della sua minore età intervenga la pronuncia
di interdizione, e che sia nominato erede o legatario con l’obbligo di
conservare o restituire a coloro che, siano essi persona fisica od ente, sotto
la vigilanza del tutore abbiano avuto cura del medesimo. L’art. 693 c.c.
dispone che tale istituito "ha il godimento e la libera amministrazione
dei beni che formano oggetto della sostituzione, e può stare in giudizio per
tutte le azioni relative ai beni dei medesimi. Egli può, altresì, compiere
tutte le innovazioni dirette ad una migliore utilizzazione dei beni" (1). Siffatta disposizione, rimasta
vigente dopo la novella del 1975 che ha ridisegnato l’istituto della sostituzione
fidecommissaria, attribuendogli un’evidente natura assistenziale, in luogo
della funzione familiare che esso aveva in precedenza quando era rivolto
essenzialmente a mantenere l’unità del patrimonio ereditario, attribuisce
invero all’erede istituito il potere di ricavare tutti i vantaggi possibili
dall’uso diretto od indiretto dei beni oggetto dell’attribuzione testamentaria,
ivi compresa la percezione di frutti naturali e civili (2).
L’art. 694 c.c., inoltre, statuisce che
"L’autorità giudiziaria può consentire l’alienazione dei beni che formano
oggetto della sostituzione in caso di utilità evidente, disponendo il reimpiego
delle somme ricavate. Può anche essere consentita con le necessarie cautele, la
costituzione d’ipoteche sui beni medesimi a garanzia di crediti destinati a
miglioramenti e trasformazioni fondiarie." Deve preliminarmente osservarsi
al riguardo, che l’istituito, prima dell’accettazione dell’eredità, si trova,
in realtà, nella mera posizione di delato ed avrà di conseguenza esclusivamente
i poteri di cui all’art. 460 c.c.. Solo, infatti, dopo aver accettato, con le
forme di rito richieste dalla sua peculiare qualità soggettiva, egli verserà
nella situazione giuridica delineata dagli art. 692 c.c. e seguenti del Codice
civile ed avrà l’amministrazione dei beni attribuitigli, naturalmente con
l’obbligo di conservarli e restituirli al momento della sua morte a favore del
sostituito.
E’, a tale proposito, evidente che l’erede
fiduciario anche dopo aver accettato, non può incondizionatamente e liberamente
disporre dei beni oggetto della disposizione testamentaria a suo favore, atteso
che, comunque, il limite che afferisce alla sua proprietà si trasferirebbe
all’acquirente, essendo il fedecommesso assistito da un’indisponibilità di tipo
reale, in forza del disposto dell’art. 1357 cc., di generale valenza.
Può, tuttavia, in concreto, verificarsi l’ipotesi
che al terzo di buona fede, acquirente dall’erede fiduciario di un bene mobile,
non sia opponibile il limite del fedecommesso da parte del sostituito, proprio
a causa dell’applicazione alla fattispecie della disciplina di cui all’art.
1153 c.c. relativa all’acquisto del possesso di buona fede (3).
L’art. 2660, comma 2°, n.6, c.c. impone, invece,
quanto ai beni immobili e mobili registrati, l’indicazione nella trascrizione
dell’acquisto per causa di morte che l’attribuzione è avvenuta a titolo di
fedecommesso, proprio a tutela dei terzi. Si deve, al riguardo, sottolineare
che l’eventuale difettosa trascrizione del vincolo suddetto non è però opponibile
al terzo di buona fede avente causa dall’istituito nel rispetto delle forme
tutorie degli incapaci, proprio in forza dell’applicazione della disciplina
dell’erede apparente. La dottrina (4)
ha, peraltro, escluso la identificazione dell’erede fiduciario con un eventuale
titolare temporaneo dell’eredità, nel senso che il primo non può cedere a terzi
i beni sottoposti a vincolo sia pure sotto condizione risolutiva, a differenza
di quanto sarebbe piuttosto consentito al titolare di una situazione giuridica
risolutivamente condizionata tout court,
ai sensi dell’art. 1357 c.c.. Infatti, se è vero che i creditori personali
dell’istituito non possono che agire, a norma dell’art. 695 c.c., sui frutti
dei beni vincolati a lui attribuiti e non su di essi direttamente, (a
differenza dei creditori dell’usufruttuario e del titolare di diritti
risolutivamente condizionati), e se è vero che, conseguentemente, l’alienazione
forzata di siffatti beni non è ammissibile, non appare neppure evidentemente
ipotizzabile la cessione volontaria tout
court da parte dell’erede fiduciario. Un siffatto atto sarebbe, allora,
"assolutamente improduttivo di effetti" (5).
L’erede fiduciario, pertanto, potrà solo
eventualmente disporre, nelle forme tutorie previste dal legislatore per il suo
peculiare stato soggettivo, dei diritti dei quali è titolare sotto la
condizione sospensiva dell’eventuale mancato operare della sostituzione; in tal
modo, non solo non lederà i diritti del sostituito, ma neppure violerà il
disposto dell’art. 695 c.c., che vieta l’alienazione del suo diritto attuale.
L’atto dispositivo sarà efficace, infatti, se ed allorquando la sostituzione
non abbia luogo per qualsiasi causa.
L’art. 694 c.c. sopra ricordato consente, tuttavia,
all’istituito innanzitutto di disporre "efficacemente" nei confronti
del sostituito, procedendo ad atti di alienazione dei beni oggetto della
disposizione fidecommissaria in caso di utilità evidente, disponendo il
reimpiego delle somme ricavate. Con l’espressione "utilità evidente",
in particolare, si ha riguardo nella fattispecie in esame non solo agli atti
utili per il mantenimento del patrimonio oggetto di sostituzione, ma anche agli
atti "necessari" a tale scopo, senza i quali, in altre parole, il
compendio attribuito potrebbe deteriorarsi o, addirittura, venire meno. La
variazione della ratio dell’istituto
della sostituzione fidecommissaria, a seguito della novella del 1975, nel senso
di attribuire maggior attenzione all’aspetto soggettivo dell’erede fiduciario,
importa, inoltre, che all’interno della suddetta "categoria"
dell’"utilità evidente" non possano non farsi rientrare anche gli
atti necessari per il mantenimento e per i bisogni personali indefettibili
dell’istituito. E’, infatti, vero che all’attribuzione fidecommissaria si
accompagna l’obbligo specifico della restituzione dei beni che ne formano
l’oggetto, ma il nuovo carattere di siffatta disposizione impone
un’interpretazione in linea con la nuova funzione attribuita dal legislatore
all’istituto giuridico stesso (6).
L’autorità giudiziaria che consente l’alienazione
alle ricordate condizioni deve, poi, disporre il reimpiego delle somme
ricavate. Tale elemento non può evidentemente consistere, tuttavia, solo nel
mero acquisto di altri beni; il legislatore, insomma, ha inteso, in forza del
principio della surrogazione che emerge dalla struttura della fattispecie in
esame e dalla funzione propria del provvedimento onorario in subiecta materia, che il corrispettivo della cessione venga, in
un certo qual modo, a far parte del compendio oggetto della sostituzione, in
quanto possibile. Appaiono, in tale luce, ammissibili, allora, sia la permuta
di beni oggetto dell’attribuzione con altri beni che ne tengano luogo, nonché
il conferimento degli stessi in società di persone o di capitali (7).
Lo stesso articolo 694 c.c. ammette, inoltre, la
costituzione di ipoteche sui beni oggetto dell’attribuzione fidecommissaria da
parte dell’istituito, a garanzia di crediti contratti per realizzare
miglioramenti o trasformazioni fondiarie. Un orientamento dottrinale (8) ha affermato che l’erede fiduciario
potrebbe contrarre mutui anche per scopi diversi da quelli enunciati nella
citata norma, purché rispondenti all’esigenza fondamentale di conservare il
compendio attribuitogli, dovendosi l’istituito altrimenti veder costretto a
cedere i beni oggetto dell’assegnazione.
E’, tuttavia, preferibile l’impostazione della
dottrina (9) che ha sostenuto la
tassatività degli scopi dei crediti a garanzia dei quali è ammessa la
iscrizione ipotecaria su tali beni, con conseguente evidente divieto di
interpretazione analogica. Il tenore del dettato normativo non lascia spazio a
dubbi sull’intento del legislatore di escludere da siffatta possibilità
l’assunzione di qualunque obbligazione di natura diversa da quella esattamente
individuata nella citata disposizione del codice. In concreto, è bene ricordare
che andrà autorizzato non solo l’atto di iscrizione ipotecaria, ma pure il
contratto obbligatorio di mutuo, affinché anch’esso rientri nel compendio
fidecommissario e, conseguentemente, alla morte dell’istituito si trasferisca
al sostituito e non agli eredi del primo chiamato. Quest’ultimo, infatti, in
assenza di un siffatto provvedimento tutorio, avrebbe tutto l’interesse a non
pagare tale debito in modo che di esso, seppur garantito dall’ipoteca, ne
rispondano solo i beni oggetto del compendio e non i suoi personali. Tale
autorizzazione avrà, poi, l’ulteriore evidente effetto di consentire
all’istituito di ottenere la restituzione di quanto avrà versato in
soddisfazione del mutuo medesimo, come autorizzato.
Gli atti consentiti all’erede fiduciario sono,
dunque, quelli che non contrastano con l’obbligo di conservazione, pur
eccedendo l’ordinaria amministrazione. L’art. 694 c.c., allora, va interpretato
anziché nel mero significato letterale che ammetterebbe esclusivamente
l’alienazione in caso di utilità evidente con obbligo del reimpiego e la
costituzione di ipoteche a garanzia di crediti destinati a miglioramenti e
trasformazioni fondiarie, più in generale in quello secondo il quale qualunque
atto di straordinaria amministrazione è possibile, purché non contrasti con la
suddetta finalità (10). Possono,
quindi, ritenersi ricompresi in tale ambito anche atti divisionali, nonché
transazione e compromesso.
Per poter procedere all’alienazione o alla
costituzione di un’ipoteca sui beni oggetto della sostituzione fidecommissaria
è necessario, recita l’art. 694 c.c., il "consenso" dell’autorità
giudiziaria. Siffatto "consenso", menzionato dalla disposizione ora
ricordata, è, senza alcun dubbio, un’"autorizzazione" nel senso
proprio del termine. E’ questo, infatti, un punto fermo che emerge dall’esame
della rara dottrina (11) che si è
occupata della materia, nonostante l’improprietà evidente dell’uso del termine.
Detto consenso da parte del giudice competente all’istituito rimuove, infatti,
un limite alla sua facoltà di disporre ove l’alienazione abbia una sua
"utilità evidente", ed ha natura giuridica schiettamente
autorizzatoria. L’inalienabilità forzata del diritto del primo chiamato che,
come si è visto, è desumibile dal tenore dell’art. 695 c.c., che attribuisce ai
creditori personali dell’istituito il potere di agire solo sui frutti dei beni
oggetto della sostituzione, impedendo in siffatta ipotesi il ricorso
all’espropriazione coatta, conduce, infatti, chiaramente ad escludere anche da
parte dello stesso istituito l’ammissibilità di una cessione volontaria, in
assenza dell’opportuna autorizzazione.
La lectio della
suddetta norma pone, inoltre, due ulteriori questioni sulle quali il dibattito
è tuttora aperto, come risulta anche dall’esame di recenti contributi. Un primo
problema è relativo all’individuazione dell’autorità giudiziaria competente ad
autorizzare l’atto dispositivo dell’istituito.
Un indirizzo dottrinale (12) ha affermato che il procedimento autorizzatorio è, invero,
duplice essendo necessaria accanto all’autorizzazione ex art. 747 c.p.c. e 694 c.c., il provvedimento tutorio del giudice
che si occupa della protezione dell’incapace istituito erede fiduciario
(interdetto o minore per il quale è presumibile che intervenga l’interdizione
nel termine di cui all’art. 416 c.c.). I due procedimenti tutori operano
infatti in ambiti diversi e per scopi distinti e non è - secondo tale indirizzo
- neppure ipotizzabile proprio per tale eterogeneità, affermare l’avvenuto
assorbimento della competenza del giudice dell’incapace nella competenza del
giudice delle successioni o viceversa. Né, da ultimo, può essere sostenuta la
prevalenza delle regole dettate a tutela dell’incapace dal momento che queste
ultime norme sono intervenute successivamente, atteso che esse regolano, in
realtà, ambiti non coincidenti. L’istituito è, infatti, da una parte, erede
beneficiato, in quanto incapace, e, dall’altra, obbligato a conservare e
restituire i beni pervenutigli, a favore del sostituito. Tale duplicità di
ruolo del provvedimento tutorio - secondo la suddetta impostazione - obbliga il
Notaio a richiedere, accanto alla autorizzazione prevista in materia
successoria, quella tipica preposta alla tutela dell’incapace .
E’, piuttosto, preferibile l’opinione di chi (13) ha individuato solo nell’art. 747
c.p.c. la regola che presiede alla procedura onoraria in questione.
L’autorizzazione è di competenza, infatti, sulla base della recente novella,
trattandosi di beni ereditari, sentito in ogni caso il giudice tutelare,
esclusivamente del tribunale del luogo in cui si è aperta la successione, in
composizione collegiale, ove si tratti di beni immobili, od in composizione
monocratica, ove si tratti di beni mobili. Allo stesso giudice spetta il
compito di fissare le modalità per la conservazione ed il reimpiego del
corrispettivo (art. 748, c.p.c.), ove occorra, qualora non si tratti
naturalmente delle ipotesi anche ammissibili di permuta o conferimento in società
i beni oggetto della sostituzione fidecommissaria. Secondo tale dottrina, che è
da privilegiare proprio perché più vicina allo spirito del legislatore,
trattandosi di beni ereditari, è proprio l’assenza di una specifica previsione
normativa a far reputare sufficiente il ricorso al giudice di cui all’art.
747c.p.c., previo apposito parere del giudice tutelare, in considerazione del
carattere soggettivo dell’istituito (interdetto o minore interdicendo). Sarà
l’unico giudice delle successioni a dover tenere conto, contemperandoli,
dell’interesse dei creditori e dei legatari e dell’interesse dell’incapace
istituito. Detto orientamento ha escluso, inoltre, espressamente che il
sostituto fidecommissario debba esser sentito, in sede istruttoria, e,
conseguentemente, che egli sia titolare di un diritto a chiedere la revoca
dell’autorizzazione ottenuta ex art.
742 c.p.c., in quanto terzo rispetto alla procedura camerale. Va sottolineato,
a questo punto, che evidentemente la suddetta autorizzazione, con le cautele del
caso, consente all’istituito di disporre della piena e libera proprietà dei
beni e non della proprietà "risolubile" o sospensivamente
condizionata (14).
L’adesione all’indirizzo prevalente che afferma la
necessità dell’unica autorizzazione ex
art. 747 c.p.c. (15), non libera,
tuttavia, il campo dalla pluralità di valutazioni sulla sorte di un atto
dispositivo compiuto dall’istituito senza il "consenso", pur unico,
dell’autorità giudiziaria anche a causa dell’assenza di qualsiasi espressa
indicazione normativa al riguardo.
Un Autore (16)
afferma che l’autorizzazione è data all’istituito non per integrare la sua
capacità o legittimazione ad agire, bensì per permettere la opponibilità
dell’atto dispositivo al sostituito. La facoltà di alienazione è concessa solo
in caso di utilità evidente, tenendo pur sempre presente la finalità di
conservazione dei beni oggetto della sostituzione; la ratio della norma è quella di rendere possibile la restituzione del
complesso ereditario o di parte di esso al sostituito, curandone l’integrità
patrimoniale complessiva, al di là della sua analitica composizione. L’atto
privo del "consenso giudiziale" è, allora, solo ed esclusivamente
inopponibile al sostituito.
Il difetto di autorizzazione, secondo altra dottrina
(17) che condivide in larga parte
quest’ultima impostazione, importa piuttosto "l’inefficacia dell’atto
limitatamente al fedecommissario" (o sostituito), al quale l’atto che il
fiduciario (o istituito) è tenuto a compiere essendone obbligato, non è "opponibile"
"fatti salvi ovviamente gli effetti della trascrizione" (art. 2660,
n.6, c.c.).
Un altro orientamento (18) sostiene che, essendo sospesa la facoltà di disposizione,
l’atto compiuto in difetto di autorizzazione tutoria è invalido per difetto di
legittimazione. Tale categoria della "invalidità" è, a sua volta,
oggetto di valutazioni non univoche da parte della dottrina. Un Autore (19) distingue nella fattispecie due
diverse sanzioni, poste a salvaguardia del duplice interesse che le norme
intendono tutelare in questa materia, quello dell’incapace, e quello teso alla
salvaguardia del compendio ereditario, entrambi sia pure attraverso un unico
provvedimento onorario: a difesa dell’incapace è allora posta la tipica azione
di annullamento prevista e disciplinata espressamente dall’art. 377 c.c.,
laddove a tutela del sostituito e, pertanto, dell’integrità del patrimonio
successorio, l’actio ex art. 694 c.c. diretta ad ottenere
l’inefficacia relativa dell’atto compiuto, all’esperimento della quale tuttavia
sarebbe legittimato il solo sostituito. Tale soluzione avrebbe poi il pregio di
conciliare la tipicità dell’azione di annullamento con la salvaguardia di
entrambi gli interessi in gioco. Una pronuncia della Suprema Corte (20) sembra, poi, confermare l’assunto
dell’annullabilità dell’atto compiuto "senza consenso" del giudice a
ciò deputato, sia pure senza distinguere fra tutela dell’incapace e del
sostituto.
Altri Autori (21)
affermano che la nullità è piuttosto la sanzione che meglio tutela gli
interessi in gioco, dei creditori ereditari e degli incapaci istituiti. Se è,
infatti, vero che la legge prevede e disciplina espressamente le ipotesi di
annullabilità, allora la sanzione da applicare nel caso di specie non può che
essere quella della nullità, in forza del comma 1° dell’art. 1418 c.c. che
recita "il contratto è nullo quando è contrario a norma imperativa, salvo
che la legge disponga altrimenti". Propendono per tale impostazione,
inoltre, secondo tale dottrina, due considerazioni, una di ordine sistematico
ed una di ordine pratico. La prima discende dal fatto che l’annullabilità è
testuale, ovverossia deve essere specificamente prevista dal legislatore,
laddove la nullità è virtuale (art. 1418 c.c.). La seconda è da individuare
nella brevità del termine prescrizionale (cinque anni) dal compimento del
negozio, che porrebbe ad un rischio eccessivo gli interessi in gioco (22). Il negozio compiuto
dall’istituito ed avente ad oggetto i beni fedecommessi è, allora, secondo tale
impostazione, radicalmente e insanabilmente nullo.
Può a questo punto, in estrema sintesi, affermarsi
che le opinioni dottrinali nella materia de
quo possono unificarsi, sia pure con le debite differenze fra loro sino ad
ora segnalate, nelle categorie della inefficacia o della inopponibilità (nei
confronti del sostituito), della annullabilità e della nullità dell’atto
compiuto in assenza della debita autorizzazione da parte del giudice delle
successioni. E’ ben difficile, se non impossibile, tuttavia, attribuire
prevalenza all’uno od all’altro orientamento, in assenza peraltro di qualsiasi
indicazione proveniente dal dettato normativo, sebbene la dottrina più recente (23) sembri preferire la tesi della
nullità che appare in astratto più idonea alla salvaguardia degli interessi
come delineati a seguito della novella del 19 maggio 1975, n. 151. Il rispetto
della funzione assistenziale della fattispecie giuridica in esame, novità della
riforma ora ricordata appare, infatti, più garantito se alla violazione del
divieto di atti dispositivi di cui all’art. 694 c.c.(che, purtuttavia, non ha
subito mutamenti di sorta, restando eguale nella sua lectio originale) faccia seguito la nullità dell’atto medesimo.
Deve da ultimo ricordarsi, ancora una volta, che il ricorso da parte del
legislatore del termine "consenso" in luogo di quello proprio
"autorizzazione", infatti, non è sufficiente per far prevalere l’una
impostazione sull’altra.
La quaestio
dell’ammissibilità di una "sanatoria" ex post dell’atto non autorizzato segue poi l’impostazione alla
quale si accede relativamente alla sanzione applicabile alla fattispecie. Ove
si ammetta che il difetto del provvedimento tutorio renda l’atto dispositivo,
pur perfettamente valido inter partes, meramente
inopponibile al sostituito, quest’ultimo potrà renderlo opponibile nei suoi
riguardi con proprio autonomo e successivo atto. Del pari, l’indirizzo che
afferma l’inefficacia dell’atto dispositivo privo di autorizzazione (25), non esclude la sanatoria
dell’acquisto allorquando "il primo chiamato od i suoi eredi vengano ad
acquistare la piena titolarità dell’eredità per il mancare della sostituzione
fidecommissaria".
L’orientamento dottrinale che di recente ha
confermato l’assunto della radicale nullità dell’atto non autorizzato (25), piuttosto sostiene
conseguentemente che di tale atto potrà effettuata solo la rinnovazione, previo
idoneo provvedimento tutorio, non essendo consentita la convalida (art. 1423
c.c.). La rinnovazione dell’atto nullo infatti potrà essere rogata, validamente
ed efficacemente, solo qualora il giudice competente l’abbia autorizzata ove
abbia reputato che essa sia conforme alle indicazioni di cui all’art. 694 c.c..
(1) Il terzo comma dell’art. 693
c.c. recita, inoltre, che "All’istituito sono comuni, in quanto
applicabili, le norme concernenti l’usufruttuario". Siffatto richiamo
normativo tiene evidentemente in conto la differenza giuridica fra la posizione
giuridica dell’istituito, titolare di un diritto di proprietà risolubile (in
tal senso si esprime la prevalente dottrina, per tutti cfr. M. Talamanca, Successioni testamentarie Artt. 672-712
in Commentario del Codice Civile a
cura di A. Scialoja e G. Branca Bologna-Roma 1965, p.344 e ss.; P. Lorefice, Dei provvedimenti di successione,
Milano, 1991, p. 124; L. Ricca, voce Fedecommesso
(dir. civ.) in Enciclopedia del
diritto, Milano, 1968, vol. XVIII, p. 120; G. Capozzi, Successioni e donazioni, Milano, Tomo II, 1982, p. 576-578; G.
Santarcangelo, La volontaria
giurisdizione nell’attività negoziale, Milano, 1986, vol. III, p. 648) e
quella dell’usufruttuario e riguarda essenzialmente l’estensione degli obblighi
di redazione dell’inventario e di prestazione della cauzione, salvo idonea
dispensa da parte del testatore. La suddetta condizione risolutiva viene
individuata dalla sopra citata dottrina nella premorienza al sostituito
dell’istituito, in ipotesi in cui il primo sia una persona fisica, o nella sua
estinzione giuridica, qualora il secondo sia un ente (art. 696, 2° comma,
c.c.), nella inefficacia della delazione del sostituito (in via esemplificativa,
per sua incapacità di succedere o di ricevere) nella assenza della cura e
dell’assistenza che il sostituito deve avere per l’istituito ed, infine, nella
cessazione dello stato di interdizione. Si tratta, insomma, di una condicio iuris non retroattiva, dal
momento che il sostituito è delato dalla morte dell’istituito e non del
testatore (sul punto cfr. amplius G.
Santarcangelo, op. cit., p. 651-652).
Sottolinea che, nel caso di specie, oltre alla sostituzione fidecommissaria, si
può ricorrere all’istituto del trust
A. Palazzo (in Le successioni in Trattato di diritto privato a cura di G.
Iudica e P. Zatti, Milano, 2000.
(2) Sul punto diffusamente G.
Santarcangelo, op. cit., p. 658.
(3) M. Talamanca op. cit. p. 380 e G. Santarcangelo, op. cit., p. 674.
(4) M. Talamanca (op. cit., p. 380) ricorda che così come
"può apparire erede apparente incondizionato l’erede la cui istituzione è
sottoposta a condizione sospensiva o risolutiva; può esser erede apparente
definitivo l’erede fiduciario, che è invece un titolare eventualmente
temporaneo dell’eredità". L’apparenza va oltre l’ipotesi in cui il non
erede si contrappone all’erede, potendo infatti riguardare qualsiasi
limitazione che riguardi quest’ultimo. Né, peraltro, il carattere reale
dell’indisponibilità viene meno per effetto della mancata pubblicità del
vincolo risolvendosi quest’ultimo in un mero obbligo di non fare dell’erede
fiduciario assistito da un’azione personale di annullamento, come afferma altra
dottrina (F. Messineo, Manuale di diritto
civile e commerciale, Milano, 1956-1965, vol. VI, p. 179).
(5) G. Santarcangelo, op. cit., p. 675; nello stesso senso M.
Talamanca, op. cit., p. 381 (il quale
esclude che comunque una siffatta clausola possa celare un patto successorio
vietato); G. Capozzi, op. cit., vol.
II, p. 579.
(6) P. Lorefice, op. cit., p. 124; G. Santarcangelo, op. cit., p. 677; contra F.S. Azzariti, G. Martinez, G. Azzariti, Le successioni e le donazioni, Padova
1982, p. 536; A. Jannuzzi, Manuale della
volontaria giurisdizione, Milano, 1984 p. 607 (il quale giunge ad
ammettere, tuttavia, che nel concetto di "utilità evidente" possa
farsi rientrare anche "l’alienazione per necessità la quale sia
determinata dalla esigenza di impiegare il controvalore per la riparazione
straordinaria di altri beni o quando vi sia il pericolo di rovina").
(7) In tal senso M. Talamanca, op. cit., p. 383; G. Santarcangelo, op. cit. p. 676. Deve, al riguardo,
essere segnalato che secondo tali Autori può aversi "reimpiego" anche
"nell’utilizzazione delle somme ricavate per apportare miglioramenti, o
per pagare passività ereditarie", evitando che i creditori ereditari
aggrediscano i beni oggetto del fedecommesso. In tali due ipotesi è chiaro che
non potrà verificarsi l’attuazione del detto principio di surrogazione. Deve,
da ultimo, sottolinearsi che la partecipazione dell’istituito a società ove
ammessa, è soggetta alle relative autorizzazioni tutorie richieste per gli
incapaci (cfr. sul punto G. Capozzi, Incapaci
e Impresa, Milano, 1992). Interpreta il reimpiego di cui all’art. 694 c.c.,
in modo particolarmente rigoroso C. Giannattasio (Delle Successioni - Successioni testamentarie
- (art. 587-712), in Commentario Utet,
Torino, 1978), pur ammettendo la possibilità di autorizzare la permuta dei beni
assoggettati a vincolo fidecommissario.
(8) U. Natoli, L’amministrazione dei beni ereditari,
Milano, 1968-1969, vol. II, p. 47.
(9) M. Talamanca, op. cit., p. 384 (il quale afferma la
completa erroneità, sotto il profilo della politica legislativa della
restrizione) e G. Santarcangelo, op. cit.
p. 676; A. Jannuzzi, op. cit,. p. 607
(il quale rileva che in tale caso i beni ipotecati saranno soggetti alla
procedura esecutiva prevista dalle leggi speciali).
(10) P. Lorefice, op. cit. p. 125. G. Santarcangelo, in op. cit. p. 678, afferma che
"l’istituito può stipulare contratti di locazione" aventi ad oggetto
i beni della sostituzione fidecommissaria ed, inoltre, che "non si applica
la disciplina dell’art. 999 c.c., ma il contratto è opponibile al sostituito".
Un altro Autore afferma che l’istituito "potrà costituire servitù attive,
ma non servitù passive" (G. Capozzi, op.
cit., vol. II, p. 580). G. Capozzi, I
negozi giuridici sui beni ereditati dall’incapace, in Vita Notarile, 1972, p. 184 e ss. (il quale afferma che l’erede
istituito può compiere ogni atto di straordinaria amministrazione e non solo i
negozi espressamente indicati dal legislatore nella redazione della norma,
poiché "il limite, correlato alla funzione di questa amministrazione, che
consiste nel conservare integro il patrimonio al sostituito, nella sua
consistenza complessiva, come è confermato dalla necessità del
reimpiego"(p. 188)).
(11) Sul punto espressamente cfr.
solo G. Benedetti, sub "art. 694 c.c.", in Commentario al diritto italiano della
famiglia, vol. V, Padova, 1992, p. 240, il quale afferma che il
"consenso dell’autorità giudiziaria si risolve sostanzialmente in
un’autorizzazione".
(12) AA. VV., Commentario breve al codice civile, a
cura di G. Cian e A. Trabucchi Padova, 1997, p. 691; G. Metitieri, Le alienazioni di beni ereditari
appartenenti ad incapaci dopo la riforma del diritto di famiglia, in Rivista del Notariato, 1976, I, p. 130;
G. Azzariti, in Trattato Rescigno, Successioni, Tomo II, Torino, 1997, p.
345).
(13) M. Talamanca, op. cit., p. 383; G. Benedetti, op. cit., p. 240; L. Ricca, op. cit., p. 131; A. Jannuzzi, op. cit., p. 607; P. Lorefice, op. cit., p. 125; AA.VV., La volontaria giurisdizione e il regime
patrimoniale della famiglia, Milano, 2000, p. 58-60; A. Jannuzzi, op. cit., p. 327; G. Capozzi, I negozi giuridici sui beni ereditati
dall’incapace, op. cit., p. 184 e
ss.
E’ talmente pacifica la prevalenza dell’impostazione
dottrinale in esame che in un recente contributo un Autore così afferma "I
problemi di volontaria giurisdizione parrebbero d’agevole soluzione a stregua
dell’art. 747, 1° e 2° comma, c.p.c., che prevede l’unitarietà del
provvedimento, sì da soddisfare gli interessi eventualmente divergenti
dell’interdetto e del sostituito", senza neppure dar conto della contraria
opinione (V. Durante, voce "Fedecommesso",
in Enciclopedia giuridica Treccani,
XIV, Roma, 1989, p. 8).
(14) G. Capozzi, Successioni e donazioni, cit., vol. II,
p. 580, il quale sottolinea che la proprietà è "tendenzialmente destinata
al sostituito".
(15) G. Metitieri, op. cit., p. 137-138, il quale fa
discendere alla pluralità di autorizzazioni, una pluralità di sanzioni in base
a quale è il provvedimento tutorio non richiesto dalle parti, in assenza del
quale si è stipulato l’atto dell’istituito.
(16) A. Jannuzzi, op. cit., p. 607. Tale indirizzo trova
conferma nella tesi espressa dal Ricca (op.
cit. p. 132 e ss.) il quale vi aderisce (seppur sotto la vigenza del
vecchio testo dell’art. 694 c.c.), solo dopo aver criticato l’orientamento che
afferma nel caso di specie l’atto non autorizzato esser nullo, non essendovi un
interesse prevalente di ordine generale a presidio del quale è posta la norma,
e l’indirizzo che sostiene il rimedio dell’annullabilità, essendo tale rimedio
posto a salvaguardia di ipotesi per le quali è testualmente previsto. Il limite
di tale impostazione discende tuttavia proprio dal completo mutamento della ratio della sostituzione
fidecommissaria, a seguito della novella sopra ricordata, oggi posta a
salvaguardia non più dell’interesse alla conservazione del patrimonio
familiare, bensì dell’interesse della cura e dell’assistenza dell’istituito.
(17) P. Lorefice, op. cit., p. 125.
(18) M. Talamanca, op. cit,. p. 379, il quale afferma che
"l’erede fiduciario non può alienare efficacemente i beni oggetto della
sostituzione fedecommissaria", eccezion fatta per l’ipotesi disciplinata
dall’art. 694 c.c. . Un’opinione recente afferma che nel presupposto che
"il congegno fedecommissario implichi per l’istituito un’indisponibilità
temporanea dei beni, reputa l’atto dispositivo, che non sia previamente
autorizzato, radicalmente inoperativo, se non addirittura inesistente, per
difetto di legittimazione, escludendo ogni possibile sanatoria" (V.
Durante, op. cit., p. 8).
(19) G. Benedetti, op. cit., p. 240.
(20) Cass. 6 marzo 1993, n. 2725,
non pubblicata ma citata da AA. VV., La
volontaria giurisdizione e il regime patrimoniale della famiglia, cit. p.
59.
(21) F. Mazzacane, La giurisdizione volontaria, Roma, 1986,
p. 68; C. Gangi, La successione
testamentaria, Milano 1964, p. 314; G. Capozzi, I negozi giuridici sui beni ereditari dell’incapace, cit., p. 202.
(22) Sic
G. Capozzi, I negozi giuridici sui beni
ereditari dell’incapace, cit., p. 202, il quale distingue fra la sanzione
che colpisce i soggetti (ove gli agenti siano capaci), dalla sanzione che
colpisce il negozio, come nel caso in esame ove i soggetti agenti siano
incapaci. Afferma tale Autore che non diversa è la sanzione ove
l’autorizzazione sia data da un giudice incompetente (ad esempio, dal giudice posto
a tutela dell’incapace, piuttosto del giudice delle successioni), dal momento
che si tratta della stessa nullità esaminata a proposito dell’atto privo di
autorizzazione, sanzione "che colpisce i provvedimenti viziati da
competenza funzionale"(p. 202).
(23) AA. VV., La volontaria giurisdizione e il regime
patrimoniale della famiglia, cit. p. 60. E’ al riguardo significativo che
un Autore (G. Santarcangelo, op. cit., p.
678) riferisce infine puramente e semplicemente gli orientamenti dottrinali
senza assumere alcuna posizione in merito. In generale sul problema delle
autorizzazioni tutorie e degli atti compiuti in loro difetto cfr. A. Ruotolo, Autorizzazione all’alienazione di beni
ereditari del minore, in C.N.N., Studi
e materiali 5.1, 1995 – 1997, Milano, 1998, 476 ss..
(24) M. Talamanca, op. cit., p. 382, nota n. 3, il quale
aggiunge che ciò non "urta contro il divieto di cessione (attuale)
dell’erede fiduciario.
(25) AA. VV., La volontaria giurisdizione e il regime
patrimoniale della famiglia, cit. p. 59.