COMMISSIONE STUDI CIVILISTICI
Studio n. 3532
OGGETTO
SOCIALE E ATTIVITÀ FINANZIARIE
Approvato
dalla Commissione Studi il 19 marzo 2002
Sommario: 1. Premessa.
– 2. La nozione di attività finanziaria. – 3. Le ragioni della delimitazione
dell’indagine. - 4. Classificazione dei soggetti che svolgono attività
finanziaria. – 5. La nozione di "pubblico". – 5.1. I soci sono da
considerare "terzi"? – 5.2. La professionalità. – 6. Le attività
finanziarie ex art. 106 T.U.B. – 6.1.
In particolare: l’attività di assunzione di partecipazioni. – 6.2. In
particolare: il factoring. – 6.3. Le altre attività esercitabili. – 7.
Redazione dell’oggetto sociale. – 8. Sulla necessità di verificare la
sussistenza dei requisiti richiesti ai fini dell’iscrizione negli elenchi speciali.
– 9. Attività di mediazione creditizia e di consulenza nella concessione di
finanziamenti. – 10. Operazioni finanziarie "strumentali". – 10.1. La
distinzione tra "atti" e "attività". – 10.2. Le origini
della prassi. – 10.3. Precisazioni sull’effettiva rilevanza dell’indicazione
analitica delle operazioni strumentali. – 10.4. Redazione della clausola.
1. Premessa
La recente soppressione dell’istituto
dell’omologazione degli atti costitutivi di società di capitali investe il
notaio di maggiori responsabilità, imponendo una crescente attenzione in sede
di redazione delle clausole.
Quella relativa all’oggetto sociale, in particolare,
richiede un vaglio più accurato, in quanto la legislazione speciale riserva lo
svolgimento di determinate attività a soggetti specifici - talvolta in via
esclusiva - imponendo di adeguare la struttura societaria a requisiti
inderogabili, o di ottenere autorizzazioni amministrative, o di provvedere
all’iscrizione in albi o registri.
L’individuazione del tipo di attività, pertanto,
deve essere effettuato con precisione, al fine di soddisfare le condizioni per
la costituzione (1).
2. La nozione
di attività finanziaria
Tale individuazione concreta, in realtà, risulta
spesso non agevole, e fonte di perplessità per l’interprete, qualora
nell’oggetto sociale siano previste "attività finanziarie".
In definitiva risulta difficile sussumere la
fattispecie concreta in quella astratta, sia per lo sviluppo, nella prassi, di
una variegata, e sempre crescente, tipologia di operazioni finanziarie e di
modalità di organizzazione delle stesse nell’ambito di un’attività
imprenditoriale, sia per il rapido susseguirsi, negli ultimi anni, di numerosi
provvedimenti normativi in materia.
Il problema è acuito da questioni definitorie:
l’accezione dell’aggettivo "finanziario" è estremamente vasta, e
talvolta esso viene usato dal legislatore in senso più restrittivo, in modo
tale che ad un dato nomen iuris non
corrisponda ciò che il senso comune potrebbe suggerire (2). Inoltre, nel nostro ordinamento non è presente alcuna
definizione esplicita di attività finanziaria; piuttosto, si tende ad
identificare nominativamente i singoli prodotti e le singole attività che
concretamente costituiscono il suo esplicarsi. In tal modo, si è passati dalla
regolamentazione dei singoli soggetti operativi alla regolamentazione delle
attività esercitate (3).
Al fine di individuare i limiti del concetto di
"attività finanziaria" sembra utile richiamare le riflessioni di
Paolo Ferro-Luzzi, il quale ritiene che "per attività finanziaria debba
intendersi l’attività diretta a porre in essere in serie operazioni che tra le
parti inizino e terminino con il danaro, indipendentemente dalla specifica
natura giuridica, e connessione, dei singoli atti o negozi che possano giuridicamente
puntualizzare tali operazioni" (4).
La nozione in esame si presta quindi a raggruppare un insieme molto vasto di
operazioni.
Nel linguaggio degli operatori, si è sviluppata la
prassi di individuare con il termine "intermediari finanziari"
esclusivamente una categoria determinata di intermediari, quelli disciplinati
dal Titolo V (artt. 106 ss.) del d.lgs. 385/1993 (di seguito T.U.B.) (5), anche in ragione della definizione
adottata dal medesimo provvedimento (art. 1, comma secondo, lettera g (6))
escludendo quindi un ampio novero di soggetti (banche, assicurazioni, società
di gestione del risparmio, SICAV, enti di gestione di fondi pensione), che pure
svolgono, dal punto di vista economico, una funzione di intermediazione
finanziaria.
Unicamente gli "intermediari finanziari"
disciplinati dal T.U.B. saranno oggetto di indagine nel presente lavoro.
3. Le ragioni
della delimitazione dell’indagine
In ossequio alla tecnica legislativa di cui poc’anzi
si è dato conto, l’identificazione di tali soggetti avviene attraverso
l’individuazione di una serie di attività ad essi riservate: segnatamente, esse
sono "l’attività di assunzioni di partecipazioni, di concessione di
finanziamenti sotto qualsiasi forma, di prestazione di servizi di pagamento e
di intermediazione in cambi" (art. 106 T.U.B.).
L’aspetto che rende particolarmente difficile
valutare un oggetto sociale che contempli tali tipi di attività è che, a ben
vedere, alcune (l’assunzione di partecipazioni e la concessione di
finanziamenti) sono operazioni ordinarie, spesso inserite, attraverso
l’utilizzo della formula "qualsiasi tipo di attività finanziaria"
negli statuti societari in qualità di "attività strumentali" (7) o "secondarie". Bisogna
quindi individuare con chiarezza in quali casi tali attività siano sottoposte a
riserva, a favore di soggetti determinati, e in quali casi esse debbano
costituire l’oggetto esclusivo di una società.
4.
Classificazione dei soggetti che svolgono attività finanziaria
Per comprendere in quali casi lo svolgimento delle attività
finanziarie indicate nell’art. 106 T.U.B. costituisca attività riservata,
bisogna operare delle distinzioni a seconda che l’attività sia esercitata in
via esclusiva o prevalente, e che sia rivolta, o meno, nei confronti del
pubblico.
Se le operazioni contemplate nell’art. 106 T.U.B.
sono svolte nei confronti del pubblico,
l’attività è riservata e l’oggetto
deve essere esclusivo: esso, cioè,
può prevedere unicamente attività finanziarie (oltre a quelle di cui all’art.
106 T.U.B., anche altre attività finanziarie, purché si rispettino le riserve
di attività previste dalla legge a favore di altri soggetti – v. infra, par. 6.3).
La riserva (8)
opera a favore di intermediari finanziari iscritti in un apposito elenco tenuto
dall’UIC. L’iscrizione in tale elenco è subordinata all’accertamento positivo
del possesso di determinati requisiti: di forma (s.p.a., s.a.p.a., s.r.l. o
soc. coop.); di oggetto (di cui si è appena detto); di capitale (il capitale
sociale versato deve essere non inferiore a cinque volte il capitale minimo
previsto per la costituzione delle s.p.a.); di possesso, da parte dei
partecipanti al capitale e degli esponenti aziendali dei requisiti di cui agli
artt. 108 e 109 T.U.B. (requisiti di onorabilità per i partecipanti, di
onorabilità e professionalità per gli esponenti aziendali) (9).
Al ricorrere di determinati criteri oggettivi
(riferibili all’attività svolta, alla dimensione e al rapporto tra
indebitamento e patrimonio, specificati nel D.M. 13 maggio 1996), gli
intermediari finanziari sono tenuti all’iscrizione in un secondo elenco
"speciale", tenuto dalla Banca d’Italia (ma restano comunque iscritti
anche nell’elenco generale tenuto
dall’UIC). L’iscrizione in tale secondo elenco determina la sottoposizione alla
vigilanza, anche di tipo prudenziale, della Banca d’Italia: l’individuazione
dei soggetti, infatti, è operata in base a criteri economici, che ne indicano
il grado di rischio sistemico e di stabilità (10).
Qualora, invece, l’attività finanziaria sia svolta in via esclusiva, o anche solo prevalente, ma non nei confronti del pubblico, si rientra nell’ambito di
operatività dell’art. 113 T.U.B., che comporta l’iscrizione in un apposita
sezione dell’elenco generale. Non è richiesta la sussistenza dei requisiti
(inerenti il "tipo", l’oggetto, l’ammontare del capitale) dettati
dall’art. 106 T.U.B.. In questo caso devono risultare verificati unicamente i
requisiti di onorabilità in capo ai partecipanti al capitale sociale e agli
esponenti aziendali. L’obbligo di iscrizione, dal quale non derivano ulteriori
oneri, ha una funzione "anagrafica", di individuazione dei soggetti
che operano nel mercato dell’intermediazione finanziaria, al fine di verificare
l’effettiva mancanza di quei caratteri che sottraggono all’applicazione della
più stringente disciplina prevista dall’art. 106 T.U.B..
Quindi, dal sistema normativo, si desume che:
a) le società che intendono
esercitare le attività di cui all’art. 106 T.U.B. nei confronti del pubblico
devono avere oggetto esclusivo, e sono soggette alla specifica disciplina di
cui al Titolo V T.U.B. (e possono essere definiti "intermediari
finanziari" veri e propri);
b) i soggetti che non svolgono
l’attività nei confronti del pubblico possono svolgere tali attività (oltre che
in via esclusiva) anche "in via prevalente", quindi congiuntamente
all’esercizio di attività di natura non finanziaria (oggetto non esclusivo); in
tal caso, si applica la normativa di cui all’art. 113 T.U.B., (società
finanziarie "private" (11));
c) se le attività non sono
svolte nei confronti del pubblico, né in via prevalente, esse non sono soggette
ad alcuna riserva; ben si potrà, allora, prevedere le stesse in qualità di
"attività strumentali" (12) nell'atto
costitutivo di una qualsiasi società.
Per chiarire quanto sinora indicato, è opportuno
specificare con maggiore chiarezza cosa debba intendersi per
"pubblico", trattandosi dell’elemento discriminatorio più rilevante
per l’individuazione della disciplina applicabile
Quanto ai criteri in base ai quali l’esercizio delle
attività finanziarie elencate nell’art. 106 T.U.B. è da considerarsi
"prevalente" (ai fini dell’applicazione dell’art. 113), rispetto alle
altre attività esercitate, si rinvia al D.M. 6 luglio 1994 (13), trattandosi di parametri di tipo economico, che fanno riferimento
ad elementi dell’attivo e ai proventi di due esercizi successivi.
5. La nozione
di "pubblico"
Il concetto di "pubblico", al fini della
nostra indagine, è specificato dagli artt. 5 e 6, comma terzo, del D.M. 6
luglio 1994 (14). Il principio
generale è che le attività di cui all’art. 106 T.U.B. "sono esercitate nei
confronti del pubblico qualora siano svolte nei
confronti dei terzi con carattere di professionalità" (art. 5).
In deroga a tale principio, non configurano
operatività nei confronti del pubblico "le attività esercitate nei
confronti di società controllanti, controllate o collegate ai sensi dell’art.
2359 c.c. e controllate da una stessa controllante, e comunque all’interno di
un medesimo gruppo" (15).
Tuttavia, la deroga non trova applicazione in ipotesi di "attività di
finanziamento connessa con operazioni di acquisto di crediti da parte di
società del gruppo ma vantati nei confronti di soggetti non appartenenti al
gruppo" (art. 5, comma secondo).
In generale, il concetto di "terzi" è
estremamente ampio, e non va interpretato nella nozione restrittiva di una
pluralità indifferenziata di soggetti. Pertanto, la delimitazione dello
svolgimento dell’attività nei confronti di una determinata categoria di
soggetti, non costituisce un valido presupposto sulla base del quale escludere
la natura di attività svolta nei confronti del pubblico (16).
5.1. I soci
sono da considerare "terzi"?
Con riguardo ai problemi ermeneutici posti dalla
laconica espressione "terzi", si segnalano opinioni contrastanti sull'opportunità
di considerare tali i soci.
Da una parte (17)
viene data, a tale interrogativo, risposta negativa, salvo poi chiedersi come
mai lo svolgimento dell'attività nei confronti della controllante, che pure è
socia, sia prevista in deroga al preteso
"principio generale" (18),
ed auspicare che il legislatore secondario detti norme analoghe a quelle
vigenti in materia bancaria (19)
onde evitare, attraverso l'uso strumentale della possibilità di acquisire la
qualità di socio, che l'attività, formalmente svolta soltanto a favore dei
soci, risulti poi diretta ad un numero di persone potenzialmente molto vasto,
con la conseguente elusione della normativa in esame.
Dall'altra (20),
si ritiene che i soci siano da considerare terzi, argomentando proprio dall'inesistenza
di limitazioni analoghe a quelle previste dalla delibera CICR, dettate in
materia di raccolta del risparmio. Un'ulteriore conferma, secondo lo stesso
autore, è da rinvenire nel fatto che, per espressa disposizione del terzo comma
dell'art. 5 del D.M. 6 luglio 1994, l'attività di concessione di finanziamenti
non si considera esercitata nei confronti del pubblico, se svolta
esclusivamente a favore dei soci, solo con riguardo alle società cooperative
aventi non più di cinquanta soci (21)
(l’attività di credito al consumo, tuttavia, si considera in ogni caso
esercitata nei confronti del pubblico, anche quando è limitata all’ambito dei
soci – art. 5, comma quarto del D.M. 6 luglio 1994).
La seconda soluzione è preferibile, anche alla luce
di considerazioni empiriche svolte in relazione alle singole attività.
Tralasciando l’attività di assunzione di partecipazioni, su cui si tornerà in
seguito (22), basti osservare la
limitazione appena ricordata concernente l’attività di finanziamento, e
concludere che sarebbe irrazionale e asistematico considerare i soci
"terzi", oppure no, a seconda del tipo di attività finanziaria
svolta. Quindi, in linea di principio, i soci sono da considerare terzi, fatte
salve le particolari deroghe di cui si è dato conto. Negli altri casi,
l’inserimento di clausole volte a limitare l’esercizio dell’attività nei
confronti dei soci non esimerà dall’applicazione della disciplina degli artt.
106 ss. T.U.B..
5.2. La
professionalità
La professionalità, propria di qualsiasi attività
imprenditoriale, ai sensi dell’art. 2082 c.c., è un requisito che non pone
particolari problemi, ai fini della redazione della clausola statutaria
sull’oggetto sociale. Trattasi, infatti, di un criterio la cui sussistenza
effettiva non può essere valutata in sede di costituzione, e che neppure
richiede espressa menzione nello statuto sociale.
Potrà aversi riguardo solo alle intenzioni dei soci
fondatori: ma il fatto stesso di dedurre un’attività nell’oggetto sociale
"principale" di una società commerciale lascia presumere il suo
svolgimento in maniera professionale.
Quindi, se l’oggetto sociale contempla lo
svolgimento di attività finanziarie nei confronti dei terzi, la costituenda
società sarà automaticamente soggetta all’art. 106 T.U.B..
Alle società che intendono svolgere attività
finanziarie, ma non in via esclusiva, è comunque precluso l’esercizio nei
confronti del pubblico. In questo caso, dunque, non si pone il problema di
valutare la sussistenza del requisito della professionalità; esso, invece, si
configura come uno degli elementi che individuano i limiti esterni dell’attività.
La nozione assume rilevanza nel corso dello
svolgimento dell’attività, a fini repressivi di comportamenti assunti in
violazione delle norme in esame. Si pensi al caso di una società, non
finanziaria, il cui statuto preveda lo svolgimento di operazioni finanziarie a
fini "strumentali al conseguimento dell’oggetto sociale": se, in
realtà, in base ad indici oggettivi (quali, ad esempio, l’abitualità delle
operazioni, i mezzi organizzativi predisposti, l’incidenza sul fatturato, la
pubblicità, etc.), è possibile desumere l’esercizio di "attività
finanziaria nei confronti del pubblico" (perché svolta appunto
professionalmente verso i terzi), si configura il reato di esercizio abusivo di
attività finanziaria (art. 132 T.U.B.).
6. Le attività
finanziarie ex art.106 T.U.B.
Il D.M. 6 luglio 1994 specifica il contenuto delle
attività indicate dall’art. 106 T.U.B. (assunzione di partecipazioni,
concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, prestazione di servizi di
pagamento, intermediazione in cambi), illustrando i diversi tipi di operazioni
idonee a configurarle. In questa sede è opportuno rinviare all’elenco stesso,
soffermandosi solo su alcune questioni. Si precisa che nelle "attività di
finanziamento sotto qualsiasi forma" sono comprese, se connesse a forme di
finanziamento, svariate tipologie contrattuali (leasing, factoring, credito al
consumo, rilascio di fideiussioni, etc.).
6.1 In
particolare: l’attività di assunzione di partecipazioni
L’art. 6 del D.M. 6 luglio 1994 specifica che
costituisce "partecipazione", ai sensi dell’art. 106 T.U.B., quella
che determina "una situazione di legame" con le imprese partecipate,
"per lo sviluppo dell’attività del partecipante" (compreso
"l’impiego in partecipazioni a titolo di investimento di
portafoglio"). Non deve necessariamente instaurarsi, quindi, un rapporto
di controllo o di collegamento, ma è sufficiente che la posizione assunta abbia
un rilievo tale da avere ripercussioni sullo sviluppo della partecipante. La
definizione, che potrebbe ingenerare problemi interpretativi, è completata
dalla fissazione di una soglia di partecipazione (la titolarità di un decimo
dei diritti di voto nell’assemblea ordinaria), raggiunta la quale "si ha
in ogni caso partecipazione".
Il medesimo articolo stabilisce a quali condizioni
l’attività di assunzione di partecipazioni sia da considerare rivolta nei
confronti del pubblico. In aggiunta ai criteri generali (l’esercizio nei
confronti dei terzi con carattere di professionalità), è necessario che
"le assunzioni di partecipazioni siano finalizzate all’alienazione e, per
il periodo di detenzione, siano caratterizzate da interventi volti alla
riorganizzazione aziendale o allo sviluppo produttivo o al soddisfacimento
delle esigenze finanziarie dalle imprese partecipate anche tramite il
reperimento di capitale di rischio".
Questi criteri permettono di distinguere in quali
casi gli intermediari siano soggetti alla disciplina sub artt. 106 – 107, o invece a quella sub art. 113 T.U.B.. Alle società "holding di partecipazione" si applica senz’altro la disciplina
ex art. 113 (23); l’assunzione di partecipazioni nei confronti del pubblico,
invece, sembra riferibile all’attività di merchant
banking, o comunque a quel tipo di investimento non volto
all’immobilizzazione della partecipazione, bensì alla sua gestione nel breve –
medio periodo, in vista di un suo successivo smobilizzo.
È stato opportunamente rilevato (24) che possono crearsi delle ambigue zone di confine tra
l’attività di assunzione di partecipazioni svolta nei confronti del pubblico e
attività riservate ad altri intermediari (in particolare, la negoziazione per
conto proprio ed il collocamento). Il criterio discretivo tra i due tipi di
attività, che in determinati casi può essere molto sottile, sembra risiedere
nel ruolo "attivo" svolto dall’intermediario finanziario ex T.U.B. nelle società partecipate
(riorganizzazione aziendale, reperimento di capitali, etc.); ad esso resta
preclusa, invece, l’attività di mera negoziazione.
6.2 In
particolare: il factoring
Un’attenzione particolare merita l’attività di
factoring. Con l’art. 2 della legge n. 52 del 1991, ora abrogato, era stato
istituito un albo delle società di factoring, sottoposte alla vigilanza della
Banca d’Italia. Attualmente, le società di factoring sono tenute all’iscrizione
negli elenchi di cui al Titolo V del T.U.B. solo se svolgono attività di
finanziamento collegata alla cessione dei crediti.
Il riferimento alle banche e agli intermediari
finanziari fatto all’art. 1, lett. c),
infatti, non costituisce alcuna riserva di attività, ma individua solo un
parametro (soggettivo) al fine dell’applicazione della normativa privatistica
prevista dalla legge in parola (25).
Quindi, i soggetti che esercitano attività di
factoring senza concedere finanziamenti svolgono legittimamente la propria
attività, senza essere tenuti all’iscrizione in alcun albo; ad essi, tuttavia,
non si applicherà la disciplina prevista nella l. 52/1991.
I soggetti che, invece, esercitano l’attività di
factoring concedendo finanziamenti sui crediti rientrano nell’ambito degli
intermediari finanziari ex artt. 106
e 107 T.U.B.; inoltre, per avvalersi delle norme contenute nella l. 52/1991,
hanno l’onere di indicare nell’oggetto sociale "l’esercizio dell’attività
di acquisto dei crediti di impresa" (26).
6.3 Le altre
attività esercitabili
L’art. 106 T.U.B. dispone che gli intermediari
finanziari "possono svolgere esclusivamente attività finanziarie, fatte
salve le riserve di attività previste dalla legge".
Il D.M. 6 luglio 1994 consente lo svolgimento di
"attività strumentali e connesse", fornendo alcune esemplificazioni,
e autorizza espressamente lo svolgimento delle attività previste dall’art. 1,
comma secondo, lett. f) numeri da 2 a
12 e 15 T.U.B.. Esse sono, in sostanza, le "attività ammesse al mutuo
riconoscimento" (con l’esclusione: della raccolta di fondi con obbligo di
restituzione, che configura attività bancaria; dei servizi di informazione
commerciale e di locazione di cassette di sicurezza, che però sono contemplati
nel D.M. in qualità di "attività connesse"), in gran parte
riproduttive di attività già ricomprese nell’elenco dell’art. 106 T.U.B..
Nonostante tali precisazioni, il novero delle
attività finanziarie esercitabili non costituisce un insieme chiuso: esso
infatti, in virtù delle norme di adattamento comunitarie (richiamate
dall’art.1, comma secondo, lett. f)
numero 15 T.U.B.) può essere incrementato in relazione all’evoluzione dei
mercati.
Per completezza, si segnala che, ex art.18, terzo comma, d.lgs. 58/1998,
gli intermediari iscritti nell’elenco di cui all’art. 107 T.U.B. possono
esercitare (nei casi e alle condizioni stabiliti dalla Banca d’Italia) i
servizi di "negoziazione per conto proprio", limitatamente agli
strumenti finanziari derivati, e quelli di collocamento.
7. Redazione
dell’oggetto sociale
Conviene, a questo punto, schematizzare le
indicazioni da inserire negli statuti societari, sin qui emerse.
a) Art. 106 T.U.B. (27)
Se le attività finanziarie saranno esercitate nei
confronti del pubblico, nell'oggetto sociale non potranno essere previste
attività diverse da quelle finanziarie (art. 106, comma secondo, T.U.B.).
Qualora si intenda esercitare l'attività di acquisto
di crediti d'impresa, è necessario prevedere espressamente tale circostanza, ai
fini dell'applicazione della l. 52/1991.
b) Art. 107 T.U.B.
Il ricorrere dei criteri che danno luogo all'obbligo
di iscrizione nell'elenco speciale non ha alcuna ripercussione sul contenuto
dello statuto.
c) Art.113 T.U.B.
Se le attività finanziarie sono previste insieme ad
attività di natura diversa, è necessario precisare che le prime non saranno
dirette al pubblico. La giurisprudenza onoraria, in sede di omologazione, ha
sempre assunto un atteggiamento molto rigido, e uniforme, sul punto (28).
Si è già detto (sub
par. 5, v. anche la n. 12) che la limitazione dello svolgimento dell'attività
ad una determinata categoria di soggetti configura comunque "esercizio nei
confronti del pubblico".
È possibile, invece, limitare l'attività nell'ambito
del gruppo, con esclusione "dell'attività di finanziamento connessa con
operazioni di acquisto di crediti da parte di società del gruppo, ma vantati
nei confronti di soggetti non appartenenti al gruppo" (che configura
operatività nei confronti del pubblico).
Le cooperative con meno di cinquanta soci che
intendono concedere finanziamenti ai soci devono precisare tali limiti nello
statuto sociale, per non ricadere nell'ambito dell'art. 106 T.U.B..
Nessun riferimento, invece, ai fini
dell’applicazione della normativa in esame, deve essere dato al criterio della
"prevalenza" rispetto alle altre attività, in quanto la sussistenza
di tale condizione è suscettibile di verifica solo successivamente, in base
alle risultanze di bilancio di due esercizi successivi (29).
Beninteso, l'esercizio dell'attività non nei
confronti del pubblico può anche essere esclusivo (è il caso, ad esempio, delle
holding di mera partecipazione). In
questo caso l'obbligo di iscrizione nell'elenco di cui all'art. 113 T.U.B.
(gravante sui legali rappresentanti della società) scatta automaticamente
(entro 60 giorni dall'iscrizione nel registro delle imprese). In ogni caso,
come si preciserà tra breve, il notaio che riceve e iscrive l'atto costitutivo
in cui sia previsto lo svolgimento di attività finanziarie "non nei
confronti del pubblico" non è chiamato a verificare la sussistenza dei
requisiti richiesti ai fini dell'iscrizione nell’elenco.
8. Sulla
necessità di verificare la sussistenza dei requisiti richiesti ai fini
dell'iscrizione negli elenchi speciali
Poiché l’iscrizione negli elenchi di cui agli artt.
106 e 113 T.U.B. è subordinata al possesso di determinati requisiti (30), ci si chiede se il notaio debba
verificarne la sussistenza, in sede di redazione dell’atto costitutivo (e
comunque prima di procedere all’iscrizione nel registro delle imprese), o se
invece tale compito spetti unicamente alle autorità amministrative deputate
alla tenuta degli elenchi. La questione (che si poneva, prima della riforma
della l. 340/2000, in relazione alle competenze proprie del giudice in sede di
omologazione) è di portata più generale, e viene in discussione ogniqualvolta
la legge preveda autorizzazioni (o iscrizioni in albi o in elenchi), previo
accertamento del possesso di determinati requisiti, non già ai fini della
costituzione, bensì a quelli di legittimo esercizio
dell’attività. Nella giurisprudenza onoraria in materia di omologazione
l’orientamento prevalente è quello più rigoroso, che impone la verifica di
tutti i requisiti, supportato da argomentazioni di diverso tenore. Nella
maggior parte dei casi il ricorso per l’omologazione veniva respinto in quanto
si ravvisava la violazione di norme imperative (quelle, appunto, che
stabiliscono i requisiti), o la mancanza di conformità al modello legale
predisposto dal legislatore. Talora, invece, si negava l’omologazione per
"impossibilità di conseguire l’oggetto sociale" (31): la società, in virtù della sua inidoneità strutturale, non
avrebbe ottenuto le necessarie autorizzazioni, e quindi non avrebbe mai potuto
esercitare l’attività contemplata nell’oggetto. Seppure in maniera sporadica,
si registrano anche orientamenti di segno opposto, secondo i quali il giudice
dell’omologazione non avrebbe mai dovuto verificare la sussistenza dei
requisiti richiesti al fine del rilascio di autorizzazioni (32).
A fronte dell’impossibilità di trovare certezze
dall’esame della giurisprudenza onoraria, bisogna cercare di individuare la
soluzione alla luce della natura dei requisiti richiesti, e dalle conseguenze
che derivano dalla mancanza degli stessi.
Essi possono essere suddivisi in due gruppi: da un
lato, quelli inerenti alla "struttura societaria" (forma, capitale,
oggetto); dall’altra, quelli riguardanti i requisiti soggettivi di singoli
soggetti (soci ed esponenti aziendali).
In relazione alla diversa natura di tali requisiti,
Mario Notari (33) propone una
soluzione convincente: devono essere oggetto di verifica da parte del notaio
(prima, ovviamente, il riferimento era al giudice) solo quei requisiti in
mancanza dei quali, ai fini di rendere l’atto costitutivo "conforme"
al modello delineato dal legislatore, dovrebbe adottarsi una modifica
statutaria. Si rifiuta, in sostanza, l’idea di creare delle società per le quali
sia giuridicamente impossibile conseguire l’oggetto sociale (34) (art. 1346 c.c.) (35).
In base a tale ricostruzione, si richiede, da parte
del notaio, la verifica dei requisiti inerenti il "tipo", l’oggetto,
e l’ammontare del capitale "sottoscritto". Si escludono, così, quei
requisiti suscettibili di integrazione senza l’intervento dell’assemblea
straordinaria: si ritiene sufficiente il versamento dei tre decimi, in quanto è
possibile provvedere all’integrale versamento prima della richiesta dell’iscrizione
nell’elenco (36); e si reputa non
necessario il controllo sui requisiti soggettivi di soci e esponenti aziendali
(con l’ulteriore rilievo, quanto a questi ultimi, che alcuni non sono neppure
menzionati nell’atto costitutivo: dunque degli elementi estranei all’atto
costitutivo ne diverrebbero presupposto di legittimità (37)).
Un ulteriore spunto, a sostegno di questa
ricostruzione, può essere rinvenuto nel sistema sanzionatorio predisposto:
dall’inosservanza delle disposizioni relative ai requisiti dei soci, deriva per
questi l’impossibilità di esercitare il diritto di voto (e, se esercitato, la
deliberazione è impugnabile ex art.
2377 c.c.); quanto agli esponenti aziendali in difetto dei requisiti, è
prevista la loro decadenza. Infine, si precisa che, qualora tali requisiti
vengano meno successivamente, non è prevista la cancellazione della società
dall’elenco, contrariamente a quanto avviene in caso di mancanza delle altre
condizioni (art. 111 T.U.B., primo comma, lett. b). Se, nel corso dell’esistenza della società, il venir meno dei
requisiti ex artt. 108 e 109 T.U.B.
non ha ripercussioni dirette sulla società, non si vede perché tali requisiti
debbano rappresentare una condizione per la costituzione.
Infine, un’osservazione sugli intermediari che svolgono
attività finanziarie in via prevalente, non nei confronti del pubblico (art.
113 T.U.B.). Essi sono tenuti all’iscrizione nell’elenco solo in base alle
risultanze dei bilanci di due esercizi successivi (in virtù dei quali è
possibile verificare la "prevalenza"): quindi, per questi soggetti,
la verifica, in sede di costituzione, della sussistenza dei requisiti ex artt. 108 e 109 T.U.B. non avrebbe
alcun senso.
9. Attività di
mediazione creditizia e di consulenza nella concessione di finanziamenti
È opportuno dar conto dell’esistenza di una
normativa speciale in tema di mediazione creditizia. Tale attività, infatti, si
pone, in relazione a quella propria degli intermediari finanziari, su un piano
di complementarità e di assoluta separazione.
L’attività "di mediazione o di consulenza nella
concessione di finanziamenti da parte di banche o di intermediari
finanziari" è riservata,
infatti, ai soggetti iscritti in apposito albo istituito presso l’UIC, sotto
l’alta vigilanza del Ministero del tesoro, del bilancio, e della programmazione
economica (art. 16, legge 108/1996, e relativo regolamento di attuazione,
D.P.R. 287/2000) (38). Possono
iscriversi all’albo sia persone fisiche, in possesso di determinati requisiti,
sia società. Queste ultime devono comprendere espressamente nell’oggetto
sociale la mediazione creditizia, ma l'esercizio di tale attività non è
incompatibile con lo svolgimento di altre attività professionali (oggetto non
esclusivo). L’attività di mediazione deve essere svolta per il tramite di
soggetti iscritti all’albo; inoltre i soci di controllo ed i soggetti che
svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo devono essere in
possesso dei requisiti di cui all’art. 109, T.U.B..
I mediatori creditizi non possono essere legati da
rapporti di dipendenza, collaborazione o rappresentanza ad alcuno dei soggetti
nei confronti dei quali l'attività viene svolta. Ad essi è vietato, inoltre,
concludere contratti o erogare finanziamenti, o effettuare qualsiasi forma di
pagamento o di incasso (art. 2, comma secondo, D.P.R. 287/2000).
Il riferimento, nell'art. 16 della l. 108/1996, alla
"attività di mediazione o di consulenza nella concessione di
finanziamenti" pone il problema dell'esistenza di una "riserva"
anche per lo svolgimento dell'attività di mera consulenza. Nell'articolo citato
la consulenza è menzionata solo nel primo comma, mentre in quelli successivi ci
si riferisce unicamente all'attività di mediazione.
È bene chiarire che nessun problema si pone per lo
svolgimento dell'attività di consulenza da parte degli intermediari finanziari,
anche in virtù di un'esplicita disposizione normativa (39).
In via generale, comunque, sembra che la mera
attività di consulenza, purché, ovviamente, non costituisca una forma
dissimulata di mediazione, sia da considerare libera, non soggetta ad alcuna
specifica riserva. A tale conclusione si perviene dall'esegesi delle
disposizioni dettate dal citato D.P.R. 287/2000. Nella definizione di
"mediatore creditizio", infatti, l'attività di consulenza costituisce
una delle possibili modalità attraverso le quali esercitare la mediazione (art.
2: "(è) mediatore creditizio … colui che professionalmente … mette in
relazione, anche attraverso attività di
consulenza …"). In altre parole, anche la consulenza, se prestata in
maniera strumentale, al fine di mettere in contatto clienti e finanziatori, può
di per sé costituire una forma di mediazione; ma la mera consulenza non appare soggetta a riserva. L'art.3, comma
secondo, del citato D.P.R. conferma tale interpretazione, quando dispone
un'esplicita riserva solo nei confronti dell'attività di mediazione creditizia (40).
10. Operazioni
finanziarie "strumentali"
Nella prassi si registra la tendenza a prevedere,
per qualsiasi tipo di società, accanto all’indicazione dell’oggetto sociale
vero e proprio, una serie di "attività strumentali", da porre in
essere ai fini della realizzazione dell’oggetto sociale (41). Occorre verificare la liceità dell'inserimento di tali
clausole, qualora contemplino lo svolgimento di attività "riservate",
quali sono quelle di natura finanziaria.
10.1. La
distinzione tra "atti" e "attività"
È necessario, in primo luogo, dare conto
dell'imprecisione terminologica adottata, in quanto non si dovrebbe far
riferimento ad "attività strumentali", ma ad "atti" o ad
"operazioni" strumentali al conseguimento dell'oggetto sociale. La
nozione di attività, infatti, presuppone lo svolgimento coordinato di una serie
di atti teleologicamente orientati. E quindi, l'indicazione, nell'oggetto
sociale, seppure non in via principale, dello svolgimento di "attività
finanziarie" dovrebbe far presumere che si intenda porre in essere un
certo numero di atti, dello stesso tipo, in serie. Si potrebbe, pertanto,
desumere un esercizio professionale dell'attività stessa; di conseguenza, una
tale clausola determinerebbe l'illegittimità dello statuto per violazione di
norme imperative (nella specie, quelle che dispongono la riserva di attività in
favore di determinati soggetti).
La precisazione appare opportuna pur se la giurisprudenza
non è mai stata particolarmente rigorosa in merito a tale questione
"lessicale" (42), e nella
prassi si utilizzano indistintamente le nozioni di "atti",
"attività" o "operazioni" strumentali.
10.2. Le
origini della prassi
Vari sono i fattori che possono aver contribuito al
ricorso di "clausole omnicomprensive": dagli echi della limitazione
della capacità delle società prevista dal codice di commercio all’influenza
della prassi anglosassone, sulla scia della teoria dell’ultra vires. Attualmente si tende ad includere siffatte clausole in
relazione all’art. 2384 c.c., che attribuisce agli amministratori che hanno la
rappresentanza della società il potere di compiere "tutti gli atti che
rientrano nell’oggetto sociale", ed all’art. 2384 bis c.c. (atti che eccedono i limiti dell’oggetto sociale). Non è
certo questa la sede per addentrarsi nell’esame di tali problemi, e
dell’evoluzione giurisprudenziale ad essi connessa. Saranno sufficienti alcune
osservazioni di carattere generale, al solo fine di individuare la funzione di
tali clausole, ed entro quali limiti sia da considerarne lecita l’introduzione.
Ai sensi dell’art. 2384 c.c., la predisposizione di
un elenco generico delle operazioni che potranno essere poste in essere dagli
amministratori potrebbe avere un’apparente giustificazione in funzione
"autorizzatoria" anche perché gli operatori professionali,
solitamente, richiedono una specifica previsione di poteri (ad esempio, in
occasione della concessione di fideiussioni bancarie). In realtà l’art. 2384
c.c., primo comma, richiede che risultino le limitazioni al potere di rappresentanza degli amministratori, non
esplicite autorizzazioni.
La prassi (43)
di includere, nella formulazione dell’oggetto sociale, una minuziosa
elencazione di atti che potranno risultare utili o opportuni al conseguimento
dell’oggetto medesimo, risente del rigoroso e acritico recepimento, da parte
degli operatori, di due risalenti sentenze della Cassazione (44). A ben vedere, però, le due
sentenze erano incentrate sulla disciplina del conflitto di interessi (45), e solo in una delle due era
contenuto un riferimento, quasi un obiter
dictum, alla portata delimitativa dell’oggetto sociale (46). Ma ciò è bastato a far sviluppare la prassi, che l’abitudine
ha consolidato, di cui si è detto (47).
10.3.
Precisazioni sull’effettiva rilevanza dell’indicazione analitica delle
operazioni strumentali
Bisogna, comunque, ribadire che questi elenchi di
operazioni non costituiscono e non integrano l’oggetto sociale vero e proprio,
il quale indica invece la concreta attività economica che i soci intendono
esercitare, rilevante ai fini dell’applicazione di una pluralità di
disposizioni (artt. 2437, 2369 u.c., 2361, 2630, 2445, 2448, primo comma, n. 2,
2332 n. 4, 2413, 2329, primo comma, n. 3, c.c.).
Se si volessero considerare le predette operazioni
come parte integrante dell’oggetto, si arriverebbe alla paradossale
conclusione, ad esempio, dell’attribuzione del diritto di recesso al socio in
caso di eliminazione dall’atto costitutivo del potere degli amministratori di
prestare fideiussioni o di richiedere finanziamenti.
Inoltre, con riferimento alla rilevanza di tale
prassi ex art. 2384 bis c.c., giova osservare che
l’individuazione in concreto di una tipologia di atti esercitabili non determina
l’automatica inerenza degli stessi all’oggetto sociale.
Non si richiede, al fine di valutare l’estraneità di
un’operazione rispetto all’oggetto sociale, un giudizio astratto di pertinenza
sul tipo di atto ("prestazione di fideiussione" o "concessione
di ipoteca"), ma deve essere verificato se, in concreto, un singolo atto determinato risulti strumentale
all’attività della società (48). Sono frequenti, in
giurisprudenza, casi nei quali, nonostante l’esplicita previsione del
"tipo" di atto tra le "operazioni strumentali",
l’operazione in concreto sia stata ritenuta estranea all’oggetto sociale (49).
Ed inoltre, non è possibile prevedere, in anticipo,
tutte le tipologie di atti che potrebbero risultare necessari, o utili, o
opportuni, per lo svolgimento dell’attività. Tentare di predisporre tali
elenchi "è fatica vana ed anche pericolosa, perché naturalmente suffraga
l’ipotesi che si possano fare soltanto quegli atti che sono espressamente
elencati" (50).
10.4.
Redazione della clausola
Queste specificazioni, non sono, tuttavia, di per sé
illegittime, pur potendosi dubitare sia dell’opportunità della loro
collocazione nella clausola dell’oggetto sociale, sia della loro effettiva
utilità.
Le società il cui oggetto sociale preveda
l’esercizio di operazioni finanziarie "strumentali" non sono soggette
ad alcun adempimento specifico, né ledono alcuna riserva, purché sia resa
chiara la distinzione dall’oggetto sociale vero e proprio (51). Si reputano idonee, a tal fine, espressioni quali: "in
via occasionale", "in via strumentale al conseguimento dell’oggetto
sociale", "qualora siano utili o necessarie ai fini del conseguimento
dell’oggetto sociale", etc.
Della necessità di queste precisazioni non può
dubitarsi; non è, invece, chiaro se si debba aggiungere che l’attività non è
esercitata "nei confronti del pubblico". I tribunali, in sede di
omologazione, spesso lo esigevano (52).
Data la tendenza all’elefantiasi delle clausole
riguardanti l’oggetto sociale, si potrebbe, a fugare ogni dubbio, suggerire di
includere tale menzione; ma in realtà non pare che dalla sua omissione possa
derivare l’invalidità dell’atto costitutivo (53).
Lo svolgimento di operazioni finanziarie "a
fini strumentali" non può essere rivolto al pubblico; ma si è visto che,
per aversi "esercizio nei confronti del pubblico", deve ricorrere il
carattere della professionalità, il quale sicuramente difetta nel compimento
delle operazioni "finanziarie" che possono essere considerate
"strumentali" (tali sono, ad es., il rilascio di una fideiussione,
l’assunzione di partecipazioni nei limiti dell’art. 2361 c.c., etc.). Quindi,
specificando la natura strumentale delle "operazioni" (che tali
devono restare, e non configurare lo svolgimento di una vera e propria
"attività") , automaticamente se ne esclude l’esercizio nei confronti
del pubblico (54).
Ad analoga conclusione si perviene applicando
all’atto costitutivo le regole ermeneutiche dettate in materia di
interpretazione sistematica dei contratti (55):
la singola clausola, infatti, non può essere considerata avulsa dal suo
contesto, ma deve essere coordinata con il complesso delle clausole statutarie.
Se nell’atto costitutivo è individuato il nucleo principale di attività
economica da esercitare, che costituisce l’oggetto sociale, l’inserimento della
"clausola di stile" recante un elenco di operazioni definite
esplicitamente "strumentali" non porrà alcun dubbio circa la loro
occasionalità e l’assenza di professionalità e abitualità nel loro svolgimento.
Tuttavia, spesso tali essenziali principi ermeneutici
sono stati disattesi dalla giurisprudenza onoraria in sede di omologazione: si
è arrivati a ritenere illegittimo lo statuto che prevedesse, in via meramente
strumentale, lo svolgimento di "tutte le operazioni finanziarie", in
mancanza di una "espressa esclusione del compimento di attività non
consentite dalla legge (quale la raccolta di risparmio)" (56).
Proprio in considerazione di tale rigore, non manca
chi suggerisce di inserire, nelle clausole relative alle operazioni
strumentali, espressioni come "Fermo il rispetto delle inderogabili norme
di legge che riservano determinate attività a particolari categorie di
operatori …" (57). Con
riferimento ai settori oggetto di frequente intervento legislativo – quale
quello finanziario, ad esempio -, clausole siffatte possono evitare il richiamo
concreto a norme specifiche, che potrebbero mutare (58).
L’inserimento di espressioni di tale tenore è
rimesso all’apprezzamento del singolo, e alla valutazione dell’opportunità
della loro adozione nel caso concreto, in relazione alle singole attività
dedotte.
(1) L’art. 2329, comma primo,
n. 3, c.c. richiede, per procedere alla costituzione della società, "che
sussistano le autorizzazioni governative e le altre condizioni richieste dalle
leggi speciali per la costituzione della società, in relazione al suo
particolare oggetto".
(2) Basti pensare alla nozione
di "strumento finanziario", che non ricomprende i mezzi di pagamento
(tra cui la moneta), o a quella di "intermediari finanziari" (v. infra).
(3) Per alcuni esempi, si
vedano gli artt. 1, secondo comma, lett. f),
59, 106 del T.U.B. e gli artt. 1, primo comma, lett. n) e comma quinto, 18, 33 del T.U. dell’intermediazione
finanziaria. L’utilizzo di questo sistema costringe il legislatore a continui
interventi, in relazione al sorgere di soggetti con caratteristiche operative
diverse rispetto a quelle note e regolamentate.
(4) P. FERRO-LUZZI, Lezioni di diritto bancario, Torino,
1995, p. 111.
(5) Questa affermazione è
sicuramente una fortissima semplificazione, in quanto la dottrina ha elaborato
i più svariati criteri di suddivisione delle attività lato sensu finanziarie. La definizione suggerita, comunque, è
accolta da alcuni autori (tra gli altri, R. COSTI, L’ordinamento bancario, Bologna, 1986; M. CERA, Gli intermediari finanziari nel Testo Unico
in materia bancaria, in U. MORERA e A. NUZZO (a cura di), La nuova disciplina dell’impresa bancaria,
Milano, 1996, vol. I, p. 198), in contrapposizione all’intermediazione
mobiliare e a quella bancaria, per l’esigenza di definire una tipologia
"residuale" di attività. Infatti, sino all’approvazione del T.U.B.,
quelli che abbiamo appena identificato come "intermediari finanziari"
erano gli unici soggetti operanti sui mercati finanziari che non avevano
ricevuto una regolamentazione organica (una prima forma di disciplina era stata
introdotta con la l. 197/1991, provvedimento emanato a fini di prevenzione del
riciclaggio).
(6) "Nel presente decreto
legislativo si intendono per: (g)
"intermediari finanziari": i soggetti iscritti nell’elenco previsto
dall’art. 106."
(7) Sull’improprietà di tale
definizione (sarebbe preferibile il riferimento ad "atti" o ad
"operazioni"), purtroppo largamente usata nella prassi, v. infra, par. 10.
(8) Si precisa che la riserva
non è assoluta, in quanto tali attività possono essere esercitate anche dalle
banche.
(9) Per la determinazione dei
requisiti, v. i D.M. 30 dicembre 1998, nn. 516 e 517.
(10) La scelta di
"bipartire", in relazione a parametri economici, il sistema dei
controlli su soggetti che svolgono attività analoghe è stata oggetto di
critiche, di cui, in questa sede, non può darsi conto.
(11) La definizione è di M.
CERA, op. cit., p. 208.
(12) V. la precisazione
contenuta nella nota n. 7.
(13) "Determinazione, ai
sensi dell’art. 113, comma 1, del d.lgs. 1° settembre, 1993, n. 385, dei
criteri in base al quali sussiste l’esercizio in via prevalente, non nei
confronti del pubblico, delle attività finanziarie di cui all’art. 106, comma
1". Si riporta l’epigrafe in quanto il ministero del Tesoro ha emanato in
data 6 luglio 1994 tre diversi decreti concernenti le disposizioni del Titolo V
del T.U.B..
(14) "Determinazione, ai
sensi dell’art. 106, comma 4, del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, del
contenuto delle attività indicate nello stesso art. 106, comma 1, nonché in
quali circostanze ricorre l’esercizio delle suddette attività nei confronti del
pubblico".
(15) Si specifica che "ai
fini della definizione dell’ambito dei soggetti di natura cooperativa che
costituiscono "gruppo" si applica la delibera CICR del 3 marzo 1994
in materia di raccolta del risparmio".
(16) Clausole del tenore:
"non già nei confronti del pubblico indistinto, ma esclusivamente nei
confronti di terzi operatori professionali", fanno comunque ricadere
l’attività svolta nell’ambito dell’art.106, e non in quello dell’art. 113
T.U.B..
(17) P. MARANO, Gli intermediari finanziari del Titolo V: i
controlli, in V. SANTORO (a cura di), Le
società finanziarie, Milano, 2000, p. 87 ss.
(18) L'autore, in realtà,
giustifica tale apparente contraddizione osservando che la deroga va a
comprendere anche le ipotesi di controllo di fatto esterno e di controllo
indiretto, esaurendo così le diverse tipologie di controllo delineate dall'art.
2359 c.c.
(19) Il riferimento è alla
delibera CICR del 3 marzo 1994, che stabilisce i confini entro i quali è
consentita la raccolta di risparmio presso i soci.
(20) M. NOTARI, Gli statuti delle società operanti nel
settore finanziario, in Attività
finanziaria e raccolta del risparmio – Profili notarili, Comitato regionale
notarile lombardo – Atti Milano 26 ottobre 1996, Milano, 1998, p. 130.
(21) Il D.M. richiede che tali
limiti siano espressamente previsti nello statuto sociale. Si ricorda che alle
società cooperative che esercitano le attività finanziarie di cui all’art.106
TUB è preclusa qualsiasi forma di raccolta del risparmio presso i soci
(delibera CICR 6 marzo 1994, 1, ultimo cpv.).
(22) Si osserva, comunque, che,
escludendo i soci dal novero dei terzi, per una società risulterebbe
indiscriminatamente ammessa l’assunzione di partecipazioni in società titolari
a loro volta di quote minime del capitale della prima, in tal modo vanificando
i criteri specifici dettati dall’art.6, D.M. 6 luglio 1994, in base ai quali
qualificare come "esercitata nei confronti del pubblico" l’attività
di assunzione di partecipazioni (v. par. 6.1).
(23) Tale interpretazione è
confermata dall'UIC (www.uic.it/uicdcd/owa/p_grafici.crea_pag_pres).
(24) P. VALENTINO, Commento sub Titolo V, in F. CAPRIGLIONE (a cura di), Disciplina delle banche e degli intermediari finanziari, Padova,
2000, pp. 440-441.
(25) La cessione di crediti
pecuniari verso corrispettivo è disciplinata dalla l.52/1991 se: a) il cedente è un imprenditore; b) i crediti ceduti sono crediti
d’impresa; c) il cessionario è una
banca o un intermediario finanziario il cui oggetto sociale preveda l’acquisto
dei crediti d’impresa (art. 1, l. 52/1991).
(26) Sul punto, v. C. ANGELICI, Società per la rilevazione dei crediti,
in Studi e materiali – Commissione studi
– Consiglio Nazionale del Notariato, Milano, 1995, vol. IV, p. 242; R.
COSTI, op. cit., pp. 164 –165.
(27) Si segnala che, in virtù
del disposto dell'art. 106, comma quarto, lettera b), che attribuisce al Ministero del tesoro, del bilancio e della
programmazione economica il potere di stabilire, per gli intermediari
finanziari che svolgono determinati tipi di attività, requisiti patrimoniali
diversi, in deroga a quanto previsto dal comma terzo del medesimo articolo, è
stato emanato il D.M. 2 aprile 1999 che determina requisiti patrimoniali
diversi per:
a) gli intermediari che
svolgono in via esclusiva o prevalente (il medesimo provvedimento specifica i
criteri economici per valutare la sussistenza della prevalenza) l'attività di
"rilascio di garanzie";
b) gli intermediari che
svolgono attività di "intermediazione in cambi senza assunzione di rischi
in proprio" (money brokers).
(28) V., in proposito, gli
"orientamenti" pubblicati del tribunale di Milano (Riv. Soc., 1995, 278) e dei tribunali
del Triveneto (pubblicati in www.trivenetogiur.it).
(29) Naturalmente, se è corretto
affermare che non è possibile individuare al momento della costituzione della
società se per due esercizi successivi ricorreranno quegli elementi di
carattere quantitativo idonei a far sorgere l’obbligo di iscrizione nella
sezione speciale dell’elenco di cui all’art. 113 T.U.B., è pur vero che nello
statuto potrà essere dato conto del fatto che la società intenderà svolgere
determinate attività in via principale, e dunque "prevalente",
rispetto ad altre attività, pure contemplate nello statuto. In questo caso, il
riferimento alla "prevalenza" rileverà come elemento identificativo
del "programma sociale", e dunque dell’oggetto. In questa sede, si
intendeva semplicemente sottolineare che non deve essere dato conto della
"prevalenza" ai fini della soggezione all’obbligo di iscrizione nella
sezione speciale dell’elenco, e che pertanto l’omissione di tale specificazione non comporta l’illegittimità dello
statuto.
(30) Si ricorda che le
disposizioni relative alla forma, all’oggetto, al capitale ed ai requisiti di
professionalità per gli esponenti aziendali sono dettate esclusivamente per
l’iscrizione nell’elenco di cui all’art. 106 T.U.B..
(31) Trib. Udine, 7 febbraio
1995; Trib. Cassino, 18 maggio 1991, in Soc.,
1991, p. 1516.
(32) V. ad es., in relazione ad
una società assicurativa, Trib. Trieste, 7 ottobre 1995, in Soc., 1996, p. 319.
(33) Op. cit., p. 114.
(34) Certamente questa soluzione
non ha portata generale, perché l’impossibilità di conseguire l’oggetto sociale
non potrà ravvisarsi nelle ipotesi di oggetto non esclusivo: quando, cioè,
accanto all’esercizio di un’attività "riservata" (al cui svolgimento,
in ipotesi, non si potrà essere autorizzati per difetto dei requisiti richiesti
a tal fine), siano previste altre attività il cui esercizio sia possibile.
(35) Il discorso può essere
riferito anche alle modifiche statutarie, argomentando ex. art. 2448, n. 2, c.c.
(36) In senso conforme, v.
Orientamento del tribunale di Milano, in Riv.
Soc., 1995, p. 278.
(37) M NOTARI, op. cit., p. 116.
(38) Ai sensi dell'art. 2,
D.P.R. 287/2000, "(è) mediatore creditizio…colui che professionalmente,
anche se non a titolo esclusivo, ovvero abitualmente mette in relazione, anche
attraverso attività di consulenza, banche o intermediari finanziari determinati
con la potenziale clientela al fine della concessione di finanziamenti sotto
qualsiasi forma".
(39) Il comma ottavo dispone che
"(l)e disposizioni dei commi precedenti non si applicano alle banche, agli
intermediari finanziari, ai promotori finanziari (…) e alle imprese
assicurative".
(40) Ad analoghe conclusioni
giunge in via interpretativa, prima dell'emanazione del regolamento di
attuazione, SEPE, Clausole degli statuti
societari e riserve di attività nel Testo unico bancario, in Vita not., 2000, p. 74 ss., p. 93.
(41) Il riferimento è alle
clausole che prevedono che "la società potrà altresì compiere tutte le
operazioni finanziarie, commerciali, industriali, mobiliari e immobiliari
necessarie o utili per il conseguimento dell'oggetto sociale".
(42) Si segnala un rigoroso
decreto del Trib. Bologna, 29 gennaio 1997, riformato, però, da App. Bologna,
13 maggio 1997 (entrambi in Riv. not.,
1998, II, p. 327).
(43) Prassi che da alcuni (G.
CASELLI, Oggetto sociale e atti ultra
vires: dieci anni dopo, in Riv. Soc., 1980, p. 754 ss., pp. 757 e
758) è stata definita "assurda" e "stolta", da altri (L. M.
A. DI CESARE, Gli atti estranei
all’oggetto sociale, in Vita not.,
1999, II, p. 377 ss., p. 378) "assai prudente e statica".
(44) Cass. 25 ottobre 1958, n.
3471, e Cass. 20 giugno 1958, n. 2148, in Foro
it., 1959, I, c. 1150 ss., e in BBTC,
1959, II, P. 27 ss., con nota critica di G. FERRI, Fideiussioni prestate da società, oggetto sociale, conflitto di
interessi.
(45) Si trattava della
prestazione di fideiussioni, in nome e per conto di una società, a favore di
una banca per garantire le obbligazioni di un’altra società, nella quale erano
interessati gli amministratori della prima.
(46) In Cass. n. 3471 si afferma
genericamente l’esorbitanza della fideiussione rispetto all’oggetto sociale, e
la necessità di un "verbale assembleare", per il mutamento
dell’oggetto sociale, "autorizzante la fideiussione", nonostante la
presenza della "clausola di stile" in materia di operazioni
strumentali.
(47) G. CASELLI, op. cit., p. 757, parla di un vero e
proprio "equivoco".
(48) V. G. CASELLI, op. cit., p. 758; G. FERRI, op. cit., p. 31; R. WEIGMANN, Società per azioni, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1994, p. 209
ss., p. 221.
(49) Recentemente, ad esempio,
Trib. Roma, 10 gennaio 2001, in Soc. 2001,
p. 1256, ha rilevato l’estraneità rispetto all’oggetto sociale della
concessione di ipoteche sugli immobili sociali a favore di un’altra società
(perché concessa in ragione di vincoli di parentela tra i rispettivi soci di
controllo), nonostante la previsione, nell’atto costitutivo, di una clausola in
materia di operazioni strumentali che comprendeva tale tipo di attività.
(50) Così G. CASELLI, op. cit., p. 758.
(51) V. ad es. Orientamento del
tribunale di Bologna, in Riv. Not.,
1997, p. 1334; Massime del tribunale di Milano, in Riv. Soc., 1995, p. 278; Orientamento del tribunale di Firenze
(pubblicate in www.tribunalefirenze.org); per casi di diniego di omologazione,
in assenza di qualsiasi precisazione, v.: Trib. Cassino, 2 aprile 1993, in Soc., 1993, p. 251; Trib. Udine, 7
febbraio 1995, in Dir. Fall., 1995,
II, p. 693; App. Bari, in BBTC, 1995,
II, p. 496.
(52) V. Massime del tribunale di
Milano, cit. Inoltre, per il presunto
obbligo di dichiarare "la natura prevalente e professionale o non"
delle operazioni finanziarie strumentali, v. Trib. Vicenza, 7 luglio 1994; contra: App. Venezia, 27 febbraio 1995,
entrambe in Riv. Not., 1995, p. 1034
ss.
(53) In dottrina, nel senso di
ritenere sufficiente una chiara distinzione dall’oggetto sociale vero e
proprio, senza la necessità di includere ulteriori precisazioni, v. A.
GUACCERO, Rassegna di diritto societario
(1992-1995) – Costituzione della società, in Riv. Soc., 1998, p. 1092 ss., p. 1102.
(54) Il discorso, naturalmente,
vale solo ai fini della legittimità dello statuto, livello oltre il quale il
notaio non è tenuto a spingersi. Di certo l’indicazione delle operazioni
finanziarie come "strumentali" non elimina il rischio che esse poi siano
svolte, di fatto, in maniera tale da
configurare esercizio di "attività" nei confronti del pubblico (v.
par. 5.2).
(55) Cfr. C. ANGELICI, Validità di clausole statutarie, in Studi e materiali – C.N.N., IV, p. 36, e
Sull’interpretazione delle clausole
ambigue, in Giur. Comm., 1992,
II, p. 1279 ss., ove le opportune distinzioni sull’applicabilità delle regole
ermeneutiche dettate in materia di contratti agli atti costitutivi di società.
(56) Trib. Torino, 17 dicembre
1992, riformato da App. Torino, 9 febbraio 1993, con la seguente motivazione:
"Il Tribunale oltrepassa i limiti consentiti al suo sindacato in sede di
omologazione ove ritenga, in via d’interpretazione, che la costituita società
possa svolgere attività non consentite dalla legge del tutto estranee sia all’oggetto
sociale che al raggiungimento dello stesso, e delle quali non vi è menzione
nell’atto" (entrambi i provvedimenti in Riv. Not., 1993, 424 ss.).
(57) Così M. SEPE, op. cit., p. 99.
(58) M. SEPE cita il caso degli
statuti che recano riferimenti alle leggi 1/1991 e 197/1991.