LA RIDUZIONE
DEL CAPITALE PER PERDITE
Approvato
dalla Commissione Studi l’11 dicembre 2001
1. La ratio delle norme che disciplinano la
riduzione del capitale per perdite: le varie tesi
La riduzione del capitale per perdite è unanimemente
considerata un’operazione nominale in quanto, a differenza dell’ipotesi
regolata nell’art. 2445 c.c., non comporta alcun decremento del patrimonio
sociale: in sostanza, si tratta di una mera operazione contabile attraverso la
quale la società adegua il capitale risultante dallo statuto al patrimonio
effettivamente esistente (BELVISO, Le
modificazioni dell’atto costitutivo nelle società per azioni, in Trattato di diritto privato diretto da
Rescigno, vol. 17, Milano, 1985, 132; DI SABATO, Manuale delle società, Torino, 1995, 605 ss.; FERRI, Società, Torino, 1985, 885; CAMPOBASSO, Diritto commerciale, tomo II, Diritto delle società, Milano, 2000,
469; FERRARA CORSI, Gli imprenditori e le
società, Milano, 1992, 621; in giurisprudenza cfr. per tutti Corte d’Appello
di Brescia, 20 marzo 1989, in Le società,
1989, 601).
La dottrina ha diversamente individuato la ratio delle norme che disciplinano la
riduzione del capitale per perdite: le tesi sostenute possono così brevemente
essere riassunte:
a) L'interesse
dei soci a percepire il dividendo.
Un’autorevole ma isolata dottrina individua la ratio degli artt. 2446 e 2447 c.c. nell'
interesse a rimuovere il vincolo imposto sugli utili dall’art. 2433, comma 3,
c.c., consentendone la distribuzione ai soci (FENGHI, La riduzione del capitale, Milano, 1974, 64).
b) L'interesse
dei creditori.
Per un'altra opinione la riduzione del capitale per
perdite è funzionale principalmente alla tutela dei creditori sociali, specie
futuri, a conoscere la reale situazione patrimoniale della società (OLIVIERI, I conferimenti in natura nella società per
azioni, Padova, 1989, 127; NICCOLINI, Il
capitale sociale minimo, Milano, 1981, 40).
Si è però opposto (FENGHI, op. cit., 465) che l’interesse dei creditori futuri alla conoscenza
della reale situazione patrimoniale è soddisfatto anche da altri strumenti e
principalmente: la pubblicità del bilancio (art. 2435 c.c.) e l’obbligo di
indicare negli atti e nella corrispondenza della società il capitale versato ed
esistente secondo l’ultimo bilancio approvato (art. 2250, comma 2, c.c.).
c) L'interesse
delle varie categorie di soci, l'interesse della società ad aumentare più
agevolmente il capitale sociale, rivolgendosi al mercato per collocare le
partecipazioni di nuova emissione e l'interesse dei possibili acquirenti di
partecipazioni.
L’opinione prevalente ritiene che la norma abbia
presente anche ulteriori interessi che travalicano la compagine sociale
(ANGELICI, voce "Società per azioni
e in accomandita per azioni", in Enc.
Dir., vol. 42, 1018, spec. 1023, ove parla di "valore informativo per
i terzi"). La copertura delle perdite può vedere infatti coinvolti in modo
differente gli interessi delle diverse categorie dei soci, - ad esempio le
azioni di risparmio sono postergate nella partecipazione alle perdite
(TEDESCHI, Azioni privilegiate e
partecipazione alle perdite, in Giur.
Comm., 1980, I, 832) -; nonché gli interessi dei soci attuali e futuri:
infatti la copertura delle perdite pregresse consente da un lato alla società
di collocare più agevolmente le partecipazioni sul mercato a seguito di un
aumento del capitale e dall'altro di addossare le perdite ai soci attuali,
tutelando così i potenziali acquirenti di partecipazioni.
d) L'esigenza
di informare i soci ed i terzi.
Corrispondente alla precedente teoria è quella che
pone alla base dell'istituto l’esigenza generale di informazione e di
chiarezza, a tutela dei soci e di tutti coloro che intrattengono rapporti con
la società. La funzione è allora quella di rispettare il principio di effettiva
corrispondenza fra capitale nominale e reale, rispetto alla quale la possibile
distribuzione degli utili, o la postergazione della partecipazione degli
azionisti di risparmio, o la tutela dei creditori, o dei possibili acquirenti
di partecipazioni, si configurano come mero effetto, conseguenza del rispetto
di quel principio di effettività (BELVISO, op.
cit., 131; SPADA, Reintegrazione del
capitale sociale senza operare sul nominale, in Giur. Comm., 1978, I, 36).
2. La nozione di perdita ed il modo di calcolarla
Circa il significato da attribuire all'espressione
"capitale diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite",
giurisprudenza e dottrina sembrano oggi aver superato il dibattito che si era
creato già agli inizi degli anni’80.
Tre sono state le tesi sostenute:
a) secondo la prima le perdite
incidono sul capitale solo dopo avere eroso del tutto le riserve (partendo
dalle riserve facoltative per poi incidere nell’ordine su quelle statutarie,
sui fondi di rivalutazione monetaria e, infine, sulla riserva per sovrapprezzo
e su quella legale): COLOMBO, Il bilancio
e le operazioni sul capitale, in Giur.
Comm., 1984, I, 865 ss. In Giurisprudenza fra le altre Cass. 6 novembre
1999 in Notariato 2001, 22 e Trib.
Roma 20 febbraio 2001 inedita;
b) la seconda, di origine
aziendalista, ritiene che il terzo vada calcolato con riferimento al patrimonio
netto positivo, e cioè con riferimento alla somma del capitale e delle riserve;
c) l'ultima teoria sostiene
infine che il terzo vada calcolato facendo riferimento soltanto al capitale
nominale, ancorché sia accertata l’esistenza di riserve (salvo il caso in cui
l’assemblea decida di utilizzare queste ultime per reintegrare il capitale
perduto: RORDORF, nel dibattito circa "La
riduzione del capitale sociale in misura superiore ad un terzo" in Società, 1983, 738 ss. In
giurisprudenza, aderisce a questa opinione Trib. Trieste, 22 dicembre 1984, in Società, 1984, 971, con nota di SALAFIA;
cfr. anche App. Milano, 6 febbraio 1996, in Giur.
it., 1996, I, 832, per il quale "l'esistenza di riserve, sebbene
idonee e sufficienti a reintegrare perdite risultanti a bilancio tali da far
si' che la società venga a trovarsi nella situazione di cui all'art. 2447 c.c.,
non copre automaticamente dette perdite essendo necessaria a tal fine una
specifica deliberazione dell'assemblea").
COLOMBO (op.
cit., 847) così esemplifica le conseguenze che l’accoglimento di ciascuna
tesi comporta: "se il capitale è 1000, e le riserve 500, la prima tesi
comporta l’obbligo di convocare l’assemblea… quando le perdite raggiungono
834…; la seconda tesi quando le perdite raggiungono 501 (oltre un terzo di
1500); la terza tesi quando le perdite raggiungono 334".
Le critiche alla teoria esposta sub b) si fondano
principalmente su due argomenti:
- il riferimento al patrimonio netto lascerebbe
all’assemblea eccessivi margini di manovra, attraverso la possibilità di
operare sulle riserve - tranne quella legale - al fine di contenere il
disavanzo al di sotto del terzo (DE PAOLI, Riserve
e calcolo della perdita, in Notariato,
2001, 29 ss., che riporta una variante della tesi qui esposta per cui la
perdita dovrebbe essere ripartita in proporzione tra il capitale e la riserva
legale, l’unica che - per i vincoli cui è soggetta - potrebbe essere assimilata
al capitale stesso. Alla teoria in esame in giurisprudenza aderisce Trib.
Udine, 19 febbraio 1983, in Società,
1983, 1278, con nota di SALAFIA, La
riduzione del capitale per perdite di esercizio va riferita al capitale
nominale o al patrimonio netto?);
- non esistono inoltre, nelle norme di legge
interessate, indicazioni che giustifichino sul piano letterale una tale
interpretazione.
Le critiche alla teoria esposta sub c) consistono
nel fatto che essa permette ai soci di far incidere la perdita sulla parte
indisponibile del netto, lasciando invece intatta la parte disponibile, mentre
è evidente che, una volta operata la riduzione, rimarrebbe la possibilità di
distribuire le riserve, che non sono state intaccate dalla perdita; inoltre
verrebbe contemporaneamente aggirata la normativa prevista dal codice per la
riduzione del capitale per esuberanza, in quanto si permetterebbe la riduzione
del capitale anche in presenza di riserve molto elevate. In definitiva, tale
teoria - che vorrebbe tutelare principalmente le esigenze dei creditori e dei
terzi in generale - finirebbe invece per pregiudicare soprattutto le loro
ragioni (COLOMBO, op. cit., 869-870;
BUSSOLETTI, La copertura di perdite
mediante assorbimento di riserve è assimilabile a un aumento gratuito di
capitale con contestuale riduzione?, in Riv.
Soc., 1980, 869; NOBILI - SPOLIDORO, La
riduzione del capitale, in Trattato
delle società per azioni diretto da Colombo e Portale, Torino, 1993, 341
ss.; BUSI, Azzeramento e ricostituzione
del capitale nelle S.p.A., Padova, 1998, 6; DE PAOLI, op. cit., 31-32).
Si può dunque
affermare che allo stato attuale in dottrina e giurisprudenza la tesi
nettamente prevalente - da seguire sul piano delle applicazioni pratiche - sia
quella sub a) che afferma la necessità di calcolare le perdite al netto delle
riserve, la cui funzione del resto viene individuata proprio nella difesa del
capitale in caso di perdite (COLOMBO, op. cit., 865 ss.
segnala che già prima dell’entrata in vigore del codice del 1942 tale tesi era
pacificamente accettata in dottrina da VIVANTE, da NAVARRINI, da SOPRANO e da
DE GREGORIO; successivamente, ad essa hanno aderito moltissimi autori: per
un’elencazione esaustiva, cfr. DI SABATO, op.
cit., 689, e le indicazioni contenute nella nota a Trib. Roma, 16 dicembre
1996, in Foro It., 1997, I, 2, 3036.
In giurisprudenza, in senso conforme cfr. Trib. Milano, 27 marzo 1996, in Notariato, 1997, 191; Trib. Cassino, 18
gennaio 1991, in Foro It., 1991, I,
1000; Trib. Verona, 9 novembre 1990, in Società,
1991, 232; Trib. Genova, 2 febbraio 1987, in Società, 1987, 526; Trib. Roma, 16 maggio 1986, in Società, 1986, 1317; App. Trieste, 16
febbraio 1985, ibidem, 1985, 971):
anche la Cassazione si è di recente pronunciata a favore di questa opinione,
rilevando che l’ammontare delle perdite deve essere determinato al netto delle
riserve, a pena di nullità della delibera, e affermando testualmente che
"le disponibilità della società devono essere intaccate secondo un ordine
che tenga conto del grado di facilità con cui la società potrebbe deliberare la
destinazione…il capitale sociale ha un grado di indisponibilità maggiore di
quello relativo alle riserve legali, laddove le riserve statutarie e quelle
facoltative create dall’assemblea sono liberamente disponibili… pertanto,
debbono essere utilizzati, nell’ordine, prima le riserve facoltative, poi
quelle statutarie, indi quelle legali e, da ultimo, il capitale sociale"
(così Cass., 6 novembre 1999, n. 12347, cit.). La necessità di seguire l’ordine
delineato dalla Suprema Corte (e quindi l’immodificabilità di tale ordine, su
cui concorda la dottrina assolutamente prevalente) è esemplificata da COLOMBO, op. cit., 870, il quale rileva che i
"diversi strati" del netto (cioè del supero dell’attivo sul passivo
vero e proprio), proprio perché via via più vincolati a garanzia dei creditori,
sono destinati a subire in un ben preciso ordine le decisioni dei soci di
intaccarli: "non è consentito ai soci di scegliere di far gravare le
perdite su parti del netto maggiormente vincolate, fino a che esistono parti di
netto meno vincolate o non vincolate" (per
un più completo esame degli orientamenti giurisprudenziali si veda il punto 3
della allegata rassegna ragionata).
Da ultimo merita alcuni cenni il problema di
stabilire a quale capitale ci si debba riferire: il capitale sottoscritto o
solo quello versato.
La prima tesi, preferibile, ritiene che si debba
tener conto del capitale sottoscritto e non di quello versato: infatti ciò che
rileva ai fini della riduzione di capitale è il patrimonio netto, ove il
capitale è appostato per l’importo sottoscritto mentre i versamenti ancora
dovuti dai soci sottoscrittori sono appostati all’attivo tra i crediti della
società (cfr. per tutti NOBILI, Problemi
in tema di riduzione del capitale, in AA.VV., Aumenti e riduzioni di capitale, Milano, 1984, 119; NOBILI -
SPOLIDORO, op. cit., 301).
Per quanto riguarda il documento contabile cui fare
riferimento si rinvia, per ogni ipotesi di riduzione per perdite, a quanto
detto al punto 3.2.
3. La normativa codicistica
Dall'esame della normativa codicistica si possono
evincere in materia tre possibili situazioni:
a) perdita inferiore al terzo
del capitale;
b) perdita superiore al terzo
del capitale, senza che quest’ultimo si riduca al di sotto dei minimi previsti
dalla legge;
c) perdita superiore al terzo
che riduca il capitale al di sotto dei minimi previsti dalla legge.
3.1 La perdita inferiore al terzo del capitale
Iniziando dalla perdita inferiore al terzo del
capitale si deve ricordare preliminarmente la comune opinione secondo la quale
i casi di riduzione del capitale sono tassativi: "Fuori dalle ipotesi
previste in sedi specifiche, il capitale può essere ridotto solo per adeguarlo
alla realtà patrimoniale in caso di perdite, o a quella dell’impresa in caso di
esuberanza" (MONTAGNANI, Note in
tema di riduzione del capitale, in Riv.
Not. 1991, 771, la quale più che di tassatività preferisce parlare di
tipicità delle ipotesi di riduzione del capitale. In giurisprudenza tra le
altre Trib. Napoli, 20 febbraio 1991, in Riv.
Not., 1991, 769 e 1 marzo 1994, in Società,
1994, 959; e Trib. Cassino, 9 giugno 1993, in Società, 1993, 1375).
Alla luce di questo conclamato principio si è
discusso della legittimità della c.d. riduzione facoltativa del capitale, nel
caso in cui la perdita non superi il terzo.
L’art. 2446 c.c., in effetti, non prevede l’ipotesi,
se non per esclusione: nel caso in cui le perdite non superino il terzo del
capitale, la società non è obbligata a coprirle. La scelta di eliminare o meno
le perdite è dettata, in questo caso, dalla volontà di distribuire gli utili
successivamente conseguiti o di addossare definitivamente sui soci attuali le
perdite subite, in modo da garantire una maggiore trasparenza sulla reale
situazione societaria e facilitare sia l’ingresso di altri soci sia la
circolazione delle partecipazioni (CAMPOBASSO, op. cit., 470). Per la legittimità della riduzione facoltativa in
caso di perdite inferiori al terzo e per la competenza dell’assemblea
straordinaria ex art. 2365 c.c. a deliberarla [(l’operazione comporta infatti
la modificazione dell’atto costitutivo nella parte relativa al capitale
sociale): CAMPOBASSO, op. cit., 470;
MONTAGNANI, op. cit., 787, (ove è
riportata anche una contraria opinione di BRUNETTI, Trattato del diritto delle società, II, Società per azioni, Milano, 1948, 534; ma tale teoria è rimasta
isolata)] (per gli orientamenti
giurisprudenziali si veda il punto 7 della allegata rassegna ragionata).
Ammessa la legittimità della c.d. riduzione
facoltativa del capitale per perdite inferiori al terzo, si discute
sull’eventualità di applicare analogicamente a tale fattispecie il dovere,
posto dalla legge in capo agli amministratori, di predisporre la situazione
patrimoniale della società, corredata dalle osservazioni del Collegio Sindacale
(con il relativo obbligo di deposito presso la sede negli otto giorni
precedenti l’assemblea). Una prima opinione ritiene necessaria la
predisposizione della relazione con le relative osservazioni, ma non anche
sussistente l’obbligo di deposito previsto dall’art. 2446, primo comma, c.c.
ritenendo sufficiente che i soci siano informati in modo idoneo dell’esistenza
della documentazione e della possibilità di prenderne visione (FRE', Società per azioni, nel Commentario al codice civile a cura di
Scialoja e Branca, Bologna - Roma, 1982, 824); una seconda tesi, più rigorosa,
opta invece per l’integrale applicazione analogica della norma in esame
(SANTINI, Società a responsabilità
limitata, in Commentario al codice
civile a cura di Scialoja e Branca, Bologna - Roma, 1984, 325).
Altro punto discusso è quello relativo alle modalità
con cui si può operare la riduzione del capitale in caso di perdite inferiori
al terzo; in particolare, ci si chiede se essa sia o meno svincolata dalla
disciplina prevista nell’art. 2445 c.c., nella parte in cui si attribuisce ai
creditori il diritto di opporsi alla riduzione. Secondo una prima teoria,
l’applicazione della normativa prevista nel caso di riduzione per esuberanza
sarebbe imposta dal fatto che la riduzione facoltativa, consentendo la
successiva distribuzione di utili che altrimenti sarebbero stati destinati alla
copertura delle perdite e comportando una corrispondente riduzione della
riserva legale, finirebbe col danneggiare i creditori (FENGHI, op. cit., 68. Sembra seguire, almeno
indirettamente, tale opinione anche DI SABATO, op. cit., 686, in nota 64, ove si legge che "tutte le ipotesi
di riduzione obbligatoria hanno propri meccanismi formali che producono
l’effetto secondario di esonerare dall’applicazione della disciplina della
riduzione volontaria, di cui è inderogabile espressione quella dell’art. 2445
c.c.").
Una seconda
opinione, che appare preferibile, ritiene invece non applicabile l’art. 2445 in
quanto la riduzione facoltativa per perdite costituisce un caso di riduzione
nominale del capitale (al contrario di quella per esuberanza, in cui la
riduzione del capitale è effettiva): essa cioè adegua il capitale nominale al
patrimonio effettivamente esistente, con una operazione non dissimile da quella
prevista per i casi di riduzione obbligatoria (BELVISO, op. cit., 121 ss.; CAMPOBASSO, op.
cit., 470, in nota 2, il quale precisa che se la società ha emesso
obbligazioni la riduzione facoltativa per perdite può essere disposta solo in
proporzione delle obbligazioni rimborsate).
Prima di passare ai casi di riduzione obbligatoria,
è necessario precisare che non è (ancora) tale quella prevista dall’art. 2446
c.c. primo comma, che consegue alla diminuzione del capitale di oltre un terzo
in conseguenza delle perdite; in tal caso, infatti, l’assemblea dovrà prendere
gli "opportuni provvedimenti", che - come si vedrà più avanti - non
si riducono alla sola possibilità di delibera di riduzione del capitale. La
riduzione diventa obbligatoria solo se la perdita non è diminuita a meno di un
terzo entro la chiusura dell’esercizio successivo ex art. 2446, secondo comma,
c.c. (FENGHI, op. cit., 92; SPADA, op. cit., 36; DI SABATO, op. cit., 686, in nota 64).
3.2 La perdita superiore al terzo del capitale, tale
da non ridurre il capitale sotto il minimo di legge
Ex art. 2446 primo comma, c.c., quando il capitale
risulta diminuito di oltre un terzo a causa di perdite, l’organo amministrativo
è tenuto ad adempiere una serie di obblighi:
1) redigere una situazione patrimoniale accompagnandola
con una propria relazione e con le osservazioni del Collegio sindacale;
2) convocare senza indugio l’assemblea per
l’adozione degli opportuni provvedimenti;
3) depositare la documentazione sub a) presso la
sede sociale negli otto giorni che precedono l’assemblea, affinché gli
azionisti ne possano prendere visione.
1) Con riferimento al primo degli obblighi due sono
i problemi principalmente discussi:
- quali sono i criteri di redazione dei documenti
contabili;
- quale deve essere la data di riferimento degli
stessi.
Il primo problema riguarda sostanzialmente il
rapporto fra la situazione patrimoniale prevista dall’art. 2446 c.c. ed il
bilancio di esercizio. Se infatti pare decisamente prevalere l’orientamento
secondo cui i criteri di valutazione delle singole poste debbano corrispondere
a quelli del bilancio, discusso è invece se analoga soluzione debba adottarsi
con riferimento ai criteri di redazione: così per quanto concerne la struttura
del documento contabile e la stessa necessità che il conto economico accompagni
lo stato patrimoniale (per gli orientamenti giurisprudenziali si
veda il punto 2.1 della allegata rassegna ragionata).
Al riguardo una dottrina minoritaria (FRE’, op. cit., 828; cfr. anche massime Trib.
Bologna, in Riv. Not., 1995, 1107)
sostiene che gli amministratori devono redigere "una specie di bilancio
sommario ed approssimativo" dato che nel corso dell’esercizio
l’incompletezza dell’inventario e del conto profitti e perdite (FRE’ scriveva
prima dell’attuazione della quarta direttiva, avvenuta con D.Lgs. n. 127 del 9
aprile 1991) fornirebbe una base incerta per la valutazione delle minusvalenze.
Al contrario, secondo l’opinione prevalente (DI
SABATO, op. cit., 686; FENGHI, op. cit., 71 ss.; COLOMBO, op. cit., 841; MARCHETTI, La data di riferimento della situazione
patrimoniale nella riduzione del capitale per perdite, in Riv. Soc., 1982, 776) accolta anche
dalla giurisprudenza (Trib. Udine, 24 febbraio 1998, in Giur. On. Trib. Udine, orientamento costante; massime Trib. Roma in
Riv. Not., 1996, 664; Trib. Napoli 20
novembre 1996, in Società, 1997, 439;
Cass. 5 maggio 1995, n. 4923, in Giust.
Civ., 1995, I, 2038; Trib. Napoli, 3 maggio 1995, in Riv. Not., 1995, 1328; Cass. 4 maggio 1994, in Giur. it., 1995, I, 1, 1592; Cass. 18 novembre 1988, in Vita Notarile, 1989, 556) l’organo
amministrativo è tenuto a redigere un vero e proprio bilancio ordinario
infrannuale redatto con gli stessi criteri contabili previsti dagli artt. 2423
ss. c.c. che deve essere compilato con chiarezza e rappresentare in modo
veritiero e corretto la situazione patrimoniale della società ed il risultato
economico accertato in corso di esercizio. Questo bilancio deve comprendere
anche il conto economico così da consentire all’assemblea di verificare le
reali cause della perdita e di scegliere consapevolmente il provvedimento più
opportuno.
Si potrebbe obiettare a questa opinione che la legge
fa riferimento solo ad una "relazione sulla situazione patrimoniale"
ma non richiede espressamente la redazione della "situazione
patrimoniale"; tuttavia si deve considerare che la relazione non potrebbe
essere compresa dall’assemblea se non si portasse a sua conoscenza l’oggetto
della stessa cioè la situazione patrimoniale (BELVISO, op. loc. cit.).
Si consideri inoltre che quando il Legislatore ha
voluto riferirsi ad una situazione patrimoniale redatta secondo le forme del
bilancio di esercizio lo ha apertamente richiesto: ad esempio si veda
l'articolo 2501 ter secondo comma c.c. in materia di fusione.
Appare
preferibile sostenere che lo stato patrimoniale (non accompagnato dal conto
economico e dalla nota integrativa) redatto rispettando i criteri di
valutazione del bilancio, anche se privo della struttura del bilancio
comunitario, sia sufficiente a ritenere adempiute le condizioni di legge.
Altro problema è quello di stabilire quali siano le
conseguenze dei vizi della situazione patrimoniale infrannuale rispetto alla
delibera assembleare (per il quale si
rimanda alle massime giurisprudenziali allegate), segnalando fin d'ora che il
Notaio comunque potrebbe omologare l'assemblea, potendo i soci ricevere tutela
successivamente in sede contenziosa ex art. 2377c.c..
Si ritiene che la predisposizione di tale bilancio
infrannuale non sia necessaria quando le perdite risultano dall’ordinario
bilancio di esercizio e l’assemblea straordinaria sia stata convocata per il
loro ripianamento in data vicina a quella dell’approvazione del bilancio (Cfr.
Trib. Roma, 16 maggio 1989, in Le
Società, 1986, 1317; MINNITI, Studio
su alcuni casi di riduzione del capitale, in Vita Notarile, 1987, 285; MARCHETTI, op. loc. cit.). In ogni altra ipotesi è invece necessario che
l’assemblea approvi, prima della riduzione del capitale, anche la situazione
patrimoniale predisposta dagli amministratori (così ancora MARCHETTI, op. cit., 776; in giurisprudenza Trib.
Cassino 16 luglio 1993, in Le Società,
1994, 68).
Per quanto riguarda il problema della data di
riferimento della situazione patrimoniale, l’esigenza è che tale situazione sia
aggiornata e il più possibile rispettosa della realtà economica attuale della
società (cfr. Trib. Udine, 13 dicembre 1994, in Giur. On. Trib. Udine,
orientamento costante; Appello Milano, 21 settembre 1987, in Società, 1988, 80; Trib. Napoli, 28
novembre 1986, in Vita Not., 1987,
815; App. Napoli, 22 maggio 1985, in Società,
1985, 1092); perciò la dottrina e la giurisprudenza hanno cercato di
individuare preventivamente precise regole di portata generale, per esempio
riferendosi al termine di quattro mesi espressamente previsto dall’art. 2501
ter in tema di fusioni (MARCHETTI, op.
cit., 776).
I vari orientamenti (Consiglio Notarile di Milano,
documento del 16 gennaio 2001, in Riv.
Not., 2001; Massime Trib. Milano in Riv.
Not., 1989, 681; Massime Trib. Roma, in Riv.
Not., 1996, 664; Massime Trib. Bologna in Riv. Not., 1995, 1107) vanno dai sessanta giorni delle massime dei
Tribunali di Milano e Bologna ai quattro mesi delle massime del Tribunale di
Roma e del Consiglio Notarile di Milano; cfr. anche Trib. Napoli 21 febbraio
1992, in Dir. fall., 1993, 240);
dubbio è se questo termine debba decorrere dal giorno fissato per la riunione
assembleare (Trib. Napoli 25 febbraio 1998, in Foro It., 1999, I, 1026; Trib. Napoli 23 gennaio 1985, in Vita Not., 1985, 1136) o dal giorno in
cui tutta la documentazione di all’art. 2446, comma 1, c.c., è depositata
presso la sede sociale. Altra giurisprudenza (Trib. Udine, 8 febbraio 1996, in Società, 1996, 821 con nota di NATALE)
al fine di valutare la tempestività della predisposizione della situazione patrimoniale
richiama l’applicazione analogica dei termini dell’art. 2364, comma 2, c.c.; il
Trib. di Ravenna (27 maggio 1996, in Giur.
Comm., 1996, II, 806, con nota di RIMINI) reputa la situazione aggiornata
anche se risalente ad oltre sessanta giorni prima della riunione, purché
sussista il requisito dell’attualità, sia fotografata in altre parole
esattamente la situazione patrimoniale reale della società. Infine la Corte
d’Appello di Milano (29 agosto 1996, in Giur.
it., 1997, I, 2, 319 con nota di FURFARO) ha affermato che ove gli
amministratori dichiarino che dalla data di chiusura dell’ultimo bilancio di
esercizio, risalente a quattro mesi prima, non risultano ulteriori perdite,
deve ritenersi soddisfatto il requisito dell’attualità della situazione patrimoniale.
Proprio da
quest’ultima decisione può evincersi il principio applicativo che anche una
situazione patrimoniale datata oltre i quattro mesi varrebbe a fungere da base
per le operazioni ex artt. 2446 e 2447 c.c., qualora gli amministratori ed eventualmente
i sindaci dichiarino in assemblea che le sue risultanze non hanno subito
significative variazioni dalla data di riferimento (per gli orientamenti giurisprudenziali si veda il punto 2 della
allegata rassegna ragionata).
2) Per quanto riguarda l’obbligo di convocazione
dell’assemblea, si segnalano le seguenti problematiche:
- quale è il termine entro il quale gli
amministratori devono convocare l'assemblea quando abbiano verificato
l'esistenza di perdite, alla luce della locuzione "senza indugio";
- quale deve essere il contenuto dell'ordine del
giorno.
Gli amministratori hanno l’obbligo di convocare
"senza indugio" l’assemblea affinché questa possa prendere i
provvedimenti opportuni. Mancando una precisa indicazione del termine entro cui
convocare l’assemblea, la norma ha dato luogo a diverse discussioni,
soprattutto in sede applicativa, sia per quanto riguarda l’eventuale
responsabilità degli amministratori per il ritardo nella convocazione, sia in
tema di validità della delibera assunta.
Su quest’ultimo punto è da segnalare che la
giurisprudenza più recente tende a ritenere valida la delibera assembleare di
ricostituzione del capitale, ancorché l’assemblea non sia stata convocata dagli
amministratori con la dovuta sollecitudine (Cass. 29 ottobre 1994, n. 8928, in Società, 1995, 359; Trib. Potenza 7
aprile 1998, in Foro It., 1999, I,
1020; contra, Trib. Napoli, 23 giugno
1995, in Foro It., 1995, 3324, con
nota di FIMMANO’; in dottrina per tutti SALAFIA, Effetti della tardiva convocazione dell’assemblea per la riduzione del
capitale per perdite, in Società,
1983, 171 ss., il quale esclude che la tardiva assunzione assembleare del
provvedimento di riduzione del capitale possa produrre effetti negativi e
distorsivi apprezzabili).
Se è vero che la tardiva convocazione dell’assemblea
non ne inficia la validità, sussiste comunque l’eventuale responsabilità degli
amministratori per violazione del dovere di adempiere il proprio ufficio con
diligenza, anche ai sensi dell’art. 2630 c.c..
Resta a monte il problema di stabilire concretamente
cosa significhi l’espressione "senza indugio". La tempestività della
convocazione risponde - come pure l’attualità della situazione patrimoniale -
all’esigenza di massima corrispondenza del provvedimento assembleare all’effettiva
situazione patrimoniale della società nel momento in cui quel provvedimento
sarà assunto. Tuttavia questa corrispondenza sarà sempre approssimativa, poiché
è comunque necessario un certo lasso di tempo tra la redazione della situazione
patrimoniale, la convocazione e la delibera assembleare (SALAFIA, op. cit., 171). L’urgenza va allora
intesa in modo ragionevole, tenendo soprattutto conto del fatto che, durante
l’esercizio non è facile la rilevazione di eventuali perdite (FRE’, op. cit., 828; MARCHETTI, op. cit., 776; Trib. Milano, 10 gennaio
1979, in Riv. Dott. Commercialisti,
1979, 648; Appello Milano 2 luglio 1984, in Vita
Not., 1985, 745). Nel senso più restrittivo è la teoria che reputa
applicabile il termine di trenta giorni previsto dall'art. 2449, secondo comma
c.c..
Con riferimento al contenuto dell’ordine del giorno
è dubbio se gli amministratori possano limitarsi a richiamare semplicemente
"gli opportuni provvedimenti" da assumersi oppure debbano indicarli
specificamente.
Quest’ultima opinione è sostenuta da chi ritiene
che, data l’eterogeneità delle misure che l’assemblea può adottare, non appare
completo l’ordine del giorno che non ne individui alcuna; pertanto gli
amministratori dovrebbero richiamare in modo alternativo i provvedimenti che l’assemblea
è chiamata a discutere (così per tutti BELVISO, op. loc. cit.).
Altri
ritengono invece, e la tesi appare preferibile, illogico che l’organo
amministrativo escluda, di sua spontanea volontà, taluna delle misure
astrattamente adottabili dall’assemblea; pertanto, si ritiene da questa
dottrina che sia sufficiente l’indicazione "provvedimenti ex art. 2446
c.c.", così che i soci non potranno dirsi poco informati, e al contempo,
non sarà necessario provvedere ad una nuova convocazione dell’assemblea qualora
gli azionisti decidessero di adottare delle misure diverse da quelle previste
nell’ordine del giorno (in questo senso soprattutto NOBILI - SPOLIDORO, op. cit., 340; M. ATLANTE, La
tutela del socio e la riduzione del capitale nella s.p.a., in Riv. Not., 1974, 1239 ss.).
3) Per quanto riguarda infine l’obbligo di
depositare la documentazione contabile presso la sede della società si tratta
di stabilirne la ratio.
E’ opinione dominante che la funzione del deposito
sia essenzialmente informativa nei confronti dei soci: l’obiettivo è di
metterli nella condizione di decidere il da farsi con assoluta consapevolezza
(per una completa rassegna sul punto FURFARO, Il diritto degli interessati ad un’informazione attuale nei
procedimenti di fusione e di riduzione del capitale per perdite, in Giur. it., 1997, I, 2, 319; in
giurisprudenza Trib. Bologna, 4 maggio 1998, in Foro It., 1999, I, 1016; App. Venezia, 13 novembre 1997, in Foro It., 1998, I, 584; Trib. Genova, 29
sett. 1990, in Società, 1991, 214). Si ritiene che la norma che prescrive
l’obbligo del deposito si configura, dunque, come norma imperativa, perché
posta a salvaguardia degli interessi dei soci, i quali beninteso possono in
assemblea rinunciare alla sua applicazione.
Nonostante
isolate opinioni nel senso di considerare la violazione dell’obbligo di
deposito quale causa di nullità per illiceità dell’oggetto della deliberazione (così Trib. Cassino, 9
giugno 1993, in Società, 1993, 1375), sembra preferibile la tesi che colloca
tale violazione tra le fattispecie disciplinate dall’art. 2377 c.c. con la
conseguente sanzione della annullabilità trattandosi di vizio procedimentale.
L’art. 2446, comma 1, c.c. stabilisce che
l’assemblea, convocata senza indugio dagli amministratori, debba deliberare gli
opportuni provvedimenti per fronteggiare il deficit finanziario. Il problema è
stabilire quali siano in concreto questi opportuni provvedimenti, vista la
genericità della formulazione normativa.
Le misure che non danno luogo a dubbi sono
l’immediata riduzione del capitale ed il c.d. rinvio a nuovo delle perdite; per
gli altri provvedimenti invece, - quali ad esempio l'aumento di capitale a
misura tale da ridurre la perdita sotto il terzo, l’utilizzo del credito
vantato dai soci verso la società, l'effettuazione di versamenti a fondo
perduto, la rivalutazione di cespiti patrimoniali -, le opinioni sono
discordanti.
a) la
riduzione immediata del capitale.
E’ opinione unanime, sia in dottrina che in
giurisprudenza, che l’assemblea possa senz’altro procedere alla riduzione del
capitale sociale in proporzione alla perdita accertata, senza attendere il
risultato dell’esercizio successivo. In questo contesto la riduzione è
senz’altro facoltativa, in quanto, a differenza del successivo comma 2,
dell’art. 2446, c.c., il legislatore non la impone come unica misura possibile.
Non è tuttavia pacifica la disciplina da applicare a questa ipotesi di
riduzione. Alcuni (FENGHI, op. cit.,
66) ritengono che debba applicarsi la disciplina dell’art. 2445 c.c. dettata
per la riduzione per esuberanza, in quanto l'operazione sarebbe potenzialmente
pregiudizievole per i terzi, consentendo la distribuzione di utili ai soci.
L’orientamento prevalente ritiene invece che la fattispecie sia svincolata dai
presupposti dell’articolo in questione e soggiaccia invece alla disciplina
generale delle modificazioni statutarie (NOBILI, Problemi in tema di riduzione del capitale, cit., 24, il quale
rileva che la società anche in questo caso non fa altro che adeguare il suo
capitale ad una riduzione patrimoniale già avvenuta; CAMPOBASSO, op. cit., 425).
Due sono le problematiche principali che si
dibattono intorno alla riduzione immediata del capitale sociale:
- l’ammissibilità della riduzione di capitale in
misura inferiore all’ammontare delle perdite subite (c.d. riduzione parziale);
- la legittimità di una riduzione superiore alle
perdite accertate.
Riguardo al
primo problema è opinione dominante che l’assemblea debba procedere al
ripianamento integrale delle perdite accertate (DI SABATO, op. cit., 594; TANTINI, Le modificazioni dell’atto costitutivo nelle
società per azioni, Padova, 1973, 285; SPADA, op. cit., 36 ss., spec. 42; in giurisprudenza Trib. Cassino, 9
giugno 1993, in Società, 1993, 1374;
Trib. Vicenza, 28 marzo 1985, in Vita
Not., 1985, 1306; App. Milano, 16 maggio 1985, ibidem; App. Bologna, 21
ottobre 1988, in Società, 1989, 182),
salvo i residui dettati dall’esigenza di evitare resti frazionari. Così la
riduzione non potrebbe limitarsi ad un’operazione di assorbimento delle perdite
tale da portarle ad un ammontare inferiore al terzo del capitale sociale. Se è
vero infatti che la norma consente di rinviare la riduzione (sul c.d. rinvio
della perdita a nuovo vedi infra), è
vero anche che al termine dell’esercizio successivo la riduzione dovrà essere
effettuata in ragione di tutte le perdite risultanti dal bilancio e non si vede
pertanto la ragione per cui consentire alla società - che non vuole
approfittare della pausa di riflessione offertale dalla norma - di effettuare
una riduzione quantitativamente diversa da quella cui sarebbe obbligata alla
fine dell’esercizio (così MAURIZI, Capitale
e riduzione per perdite, in Riv. Dir.
comm., 1993, I, 484). Sembrerebbe dunque che la norma consenta libertà di
decisione riguardo al momento in cui operare la riduzione ma non riguardo alla
misura.
Gli argomenti tradizionalmente ricondotti a sostegno
di questa tesi sono:
- l’interesse dei soci ai fini della futura
determinazione degli utili;
- i diritti dei terzi nei quali potrebbe ingenerarsi
l’erroneo convincimento che la riduzione operata abbia assorbito l’intera
perdita;
- l’impossibilità di richiamare a sostegno
dell’opposta tesi il c.d. rinvio a nuovo, poiché non avrebbe senso un delibera
che, da un lato, accerti definitivamente la perdita e, dall’altro, confidi nel
futuro recupero dell’impresa.
L’opinione contraria ritiene invece ammissibile la
riduzione parziale della perdita non solo qualora l’operazione sia facoltativa,
ma anche quando, ai sensi dell’art. 2446, comma 2, c.c., la riduzione sia
obbligatoria (FENGHI, op. cit.,77).
Per NOBILI (op. cit., 124) nel caso
del secondo comma dell’art. 2446 c.c. bisogna distinguere la riduzione
deliberata dall’assemblea, che deve avvenire "in proporzione" delle
perdite, da quella disposta dal giudice che deve, invece, operare "in
ragione" delle perdite. Questa diversa terminologia usata dal legislatore
si spiegherebbe proprio ipotizzando in capo all’assemblea un certo margine
discrezionale nella scelta del quantum della riduzione, mentre è dato al
giudice un parametro certo per l’ipotesi che l’assemblea sia rimasta inerte.
Conseguentemente, quando la riduzione sia deliberata dall’assemblea vi sarebbe
la possibilità di non procedere al ripianamento integrale, purché l’eventuale
residua perdita sia inferiore al terzo del capitale risultante dall’operazione;
al contrario in caso di riduzione ope
iudicis, tutte le perdite dovrebbero essere assorbite.
Secondo alcuni (FRE’, op. cit., 827), tale soluzione urterebbe contro il diritto
riconosciuto di ciascun socio alla ripartizione periodica degli utili, pur non
ignorando che la sussistenza di questo diritto è molto discussa in dottrina,
tanto che si è detto (DI SABATO, op. cit.,
595) che la delibera di distribuzione sia un atto assolutamente discrezionale
dell’assemblea e che al socio sia solamente consentito di impugnare la
decisione di diversa destinazione degli utili quando sia adottata in conflitto
di interessi o con eccesso di potere della maggioranza (per gli orientamenti giurisprudenziali si veda il punto 5 della
allegata rassegna ragionata).
La seconda
questione è molto meno problematica. La riduzione del capitale per importo
superiore alle perdite accertate è unanimemente ritenuta dalla giurisprudenza
un’operazione inammissibile (Trib. Napoli, 1° marzo 1994, in Riv.
Not., 1994, 1448; Trib. Cassino, 18 gennaio 1991, in Foro It., 1991, I, 1000). Secondo
questa opinione, dall’art. 2446, comma 2, c.c., - secondo cui la riduzione deve
avvenire "in proporzione alle perdite accertate" -, si ricaverebbe un
principio generale per cui non si potrebbe consentire una riduzione del
capitale che superi l’ammontare delle perdite accertate, se non con
l'osservanza degli obblighi e con le modalità previsti dall'art. 2445 c.c..
E’ opportuno
sottolineare la legittimità sia della riduzione per somma eccedente le perdite
che della riduzione parziale, qualora esse siano motivate da esclusive ragioni
di natura contabile e da esigenze di arrotondamento. E’ quindi legittimo da un
lato il rinvio a nuovo di una parte esigua delle perdite e dall’altro la
creazione di una riserva di patrimonio, laddove si proceda alla riduzione del
capitale per un importo superiore alle perdite, qualora ciò sia necessario per
evitare resti frazionari. Si segnala l’ orientamento contrario, in particolare nelle posizioni di
alcuni Tribunali (Trib. Nuoro, 8 aprile 1993, in Le Società, 1993, 1479; Trib. Lecce, 17 luglio 1991, in Riv. Not., 1991, 1425; Trib. Udine, 11
novembre 1991, in Le Società, 1992,
690), smentito dalla posizione sopratutto di alcune Corti d'Appello (App.
Bologna, 29 novembre 1996, in Giur. Comm., 1998,
II, 47; App. Cagliari,
28 giugno 1993, in Le Società, 1993,
1479), che impostano in modo diverso il problema della liceità di tali delibere
assembleari. Con riferimento alla copertura parziale, sia nelle ipotesi di
riduzione facoltativa che di riduzione obbligatoria del capitale, è necessario
in pratica verificare l'entità della riduzione in difetto rispetto all'entità
delle perdite sofferte dalla società.
Al di là delle impostazioni formalistiche, si tende
a considerare irrilevante "l'esigua divergenza tra capitale reale e
capitale nominale" (App. Roma, 21 ottobre 1993, in Le Società, 1994, 482) conseguente ad una delibera di copertura
delle perdite con rinvio a nuovo di una somma di valore modesto e motivata da
esigenze di arrotondamento. L'arrotondamento è infatti fenomeno neutro rispetto
alla disciplina del capitale; non si pongono rispetto ad esso quelle esigenze
di tutela dei creditori che giustificherebbero la sanzione della illiceità
della delibera di riduzione parziale, tanto più considerando che il rinvio a
nuovo di una parte, sia pure esigua, della perdita comporta, fino a quando non
intervenga il ripianamento di tale perdita, il divieto di distribuzione degli
utili eventualmente prodotti negli esercizi successivi, con conseguente
maggiore tutela per i creditori (FENGHI, op.
cit., 62; NOBILI - SPOLIDORO, op. cit.,
308).
Quanto alla conseguenza della leggera discrasia tra
capitale reale e capitale nominale, non sembra che ciò rappresenti un problema
insormontabile se si tiene presente la stessa disciplina del capitale dettata
dal nostro codice, che tollera la differenza fin quando essa non superi il
terzo del capitale.
Le ultime osservazioni devono essere dedicate
specificamente alla fattispecie regolata dall'art. 2447 c.c., che sarà
affrontata in seguito, poiché in relazione ad essa ancor più forti si
presentano le resistenze rispetto ad una delibera che non provveda al
ripianamento integrale delle perdite.
L'art. 2447 c.c., infatti, prescrive la riduzione
del capitale a copertura delle perdite ed il contemporaneo aumento dello stesso
a cifra non inferiore al minimo legale. Il collegamento con una contestuale
operazione di aumento del capitale imporrebbe di negare in tale ipotesi la
liceità di un ripianamento parziale, anche se giustificato da mere esigenze di
arrotondamento.
In realtà, anche nelle fattispecie regolate
dall'art. 2447 c.c., l'arrotondamento presenta caratteri che lo distinguono in
modo evidente dalla operazione di riduzione parziale del capitale e la
necessità di un contestuale aumento del capitale almeno al minimo legale non
sembra modificare l'impostazione del problema sopra proposta.
La società potrà infatti procedere a ripianare le
perdite, eventualmente anche pari o superiori al capitale, rimandando a nuovo
una parte esigua di esse in ragione dell'arrotondamento necessario, tenuto
conto del valore nominale delle azioni o quote sociali, e quindi procedere al
successivo aumento del capitale; la perdita residua non sarà naturalmente mai superiore
al terzo del nuovo capitale dato che è originata da mere ragioni contabili e
quindi solitamente di entità modesta.
Le argomentazioni sviluppate in ordine al carattere
"neutro" dell'arrotondamento mantengono la loro validità anche nella
ipotesi della copertura delle perdite attuata attraverso la riduzione del
capitale per una somma eccedente le stesse, con destinazione a riserva
indisponibile dell'eccedenza, purché ciò avvenga, come detto, esclusivamente
per finalità di arrotondamento.
b) il rinvio a
nuovo.
A fronte dell’accertamento della perdita, l’art.
2446, primo comma, c.c. consente che l’assemblea assuma una decisione di
carattere interlocutorio: può rinviare la sua decisione alla chiusura
dell’esercizio successivo.
L’assemblea non è tenuta al rinvio a nuovo (come a
volte si è erroneamente sostenuto in giurisprudenza: Trib. Pistoia 3 giugno
1957, in Foro It., 1958, I, 1036), ma
è semplicemente facultata ad un simile provvedimento che, verosimilmente, verrà
assunto quando vi sia la ragionevole previsione di assorbimento della perdita,
o almeno la speranza che il suo ammontare scenda al di sotto del terzo del
capitale sociale. L’opinione contraria che sostiene l’obbligatorietà del
rinvio, urta con lo spirito della norma che è improntata all’esigenza di
massima tempestività (così NOBILI SPOLIDORO, op. cit., 354).
c) gli altri
possibili modi di eliminare la perdita.
I) Versamenti
dei soci "a fondo perduto"
Nella prassi societaria è frequente il ricorso al
versamento a fondo perduto, da parte dei soci, delle somme necessarie a coprire
le perdite. Secondo un’autorevole dottrina (DI SABATO, op. cit., 577), questa operazione, consistendo in una
sopravvenienza attiva per la società, consentirebbe di eliminare la perdita
prima ancora della sua formazione ovvero, qualora sia già stata accertata in
bilancio, di reintegrarla immediatamente. Ci si è chiesti se questa prassi
possa essere annoverata fra gli opportuni provvedimenti di cui all’art. 2446
c.c..
In un primo momento la giurisprudenza ha risposto
negativamente, ritenendo inconcepibile un aumento di capitale di fatto al di
fuori di una delibera assembleare e del rispetto delle modalità prescritte
dalla legge per le modifiche statutarie (artt. 2365 e 2375 c.c.). In
particolare questa giurisprudenza escludeva la possibilità di ravvisare un
aumento di capitale attraverso entrate pecuniarie che affluissero nelle casse
sociali senza essere vincolate a capitale o a riserva (cfr. Cass. 18 giugno
1973, n. 1768, in Foro it. 1973, I,
3034; Cass. 24 luglio 1973, n. 2165, in Dir.
fall., 1974, II, 657). Ma già la dottrina di allora criticava l’errato
presupposto su cui si fondava questa opinione: e cioè che tutti gli apporti del
socio in società dovessero essere imputati a capitale (CHIOMENTI, I versamenti a fondo perduto, in Riv. Dir. comm., 1974, II, 111 ss.;
SPADA, op. cit. 36; FENGHI, op. cit., 78). L’inesattezza di tale
assunto si ricava con sicurezza dall’art. 2346 c.c. che, vietando l’emissione
di azioni sotto la pari, implicitamente riconosce la possibilità dell’emissione
con sovrapprezzo, il che consente la formazione di un patrimonio fuori
capitale, impiegabile per le varie esigenze della società.
Pertanto altre dottrina (FERRI, op. cit., 449; DI SABATO, op.
cit., 577; CAMPOBASSO, op. cit., 445;
COLOMBO, op. cit., 858) e
giurisprudenza (Cass. 29 ottobre 1994, n. 8928, in Notariato, 1995, 233, con nota di N. ATLANTE; Cass. 3 dicembre
1980, n. 6315, in Dir. fall., 1984,
II, 172) ritengono che senz’altro tra gli opportuni provvedimenti possano
rientrare anche gli apporti spontanei dei soci, purché, naturalmente, i soci
non vi siano costretti con delibera assunta a maggioranza. Al riguardo si parla
di "conferimenti aggiuntivi, leciti e validi, ancorché atipici rispetto ai
conferimenti imputabili a capitale" per i quali non esiste alcun obbligo
dei soci.
Nulla vieta allora che i soci, o soltanto alcuni di
essi, trasferiscano alla società somme di denaro con contestuale rinuncia a
chiederne la restituzione, utilizzabili dalla società per qualsiasi evenienza.
Ci si è posti il problema della qualificazione
giuridica dei versamenti a fondo perduto e quindi della conseguente disciplina
applicabile (ad esempio per l’ipotesi di mancata utilizzazione degli stessi).
E’ opportuna all’uopo una precisazione preliminare:
i versamenti a fondo perduto si differenziano dai finanziamenti dei soci in
quanto i primi entrano, una volta effettuati, nella piena disponibilità della
società, mentre per gli altri permane l’obbligo della restituzione. I primi si
appostano in bilancio tra le riserve e concorrono a formare il patrimonio
netto, mentre i finanziamenti sono collocati tra i debiti della società.
Fatta questa precisazione, è da escludere che i
versamenti a fondo perduto abbiano causa di mutuo perché appunto manca
l’obbligo di restituzione; ma neppure si può dire che abbiano causa donandi,
perché mancano gli elementi essenziali del contratto di donazione (animus e
forma). Non resta che riconoscere l’atipicità di queste elargizioni,
avvicinandole, al massimo all’ipotesi dell’adempimento del terzo, considerato
che nelle società di capitali non esiste responsabilità esterna dei soci (fatta
eccezione per l’ ipotesi di azionista unico) e che conseguentemente, qualora i
soci intervengano, lo fanno in veste di terzi, adempiendo, seppure indirettamente,
ad obblighi altrui, cioè della società.
Alcuni autori hanno tentato di ricostruire il
fenomeno in maniera sistematica classificando le possibili fattispecie in base
alla destinazione:
CHIOMENTI (Ancora
sugli apporti al capitale di rischio effettuati dai soci in forma diversa dal
conferimento, in Riv. dir. comm.,
1981, II, 239 ss.) ricomprende nella categoria sia i versamenti a copertura di
perdite, sia i versamenti in conto aumento capitale;
ANGIELLO (Dei
versamenti a fondo perduto, in conto capitale e in conto futuro aumento di
capitale, in Riv. trim. dir. proc.
civ., 1984,1393) distingue tra versamenti a fondo perduto (per il caso si
verifichino delle perdite da coprire), in conto capitale (fatti in esecuzione
di un aumento di capitale dopo la delibera e prima dell’omologa, o addirittura
prima della delibera di aumento) e in conto futuro aumento di capitale
(effettuati appunto in vista di un futuro aumento di capitale);
DI SABATO (op.
cit., 577) distingue tra versamenti a fondo perduto e versamenti in conto
capitale;
Ultima considerazione da fare, in relazione
all’utilizzo dei versamenti a fondo perduto, riguarda il momento in cui è
possibile procedere al ripianamento della perdita mediante l’apposito
versamento.
Una parte della dottrina ritiene utilizzabile questa
modalità solo in caso di riduzione facoltativa del capitale (SPADA, Reintegrazione del capitale reale senza
operare sul nominale, cit., 36). In questo caso, si osserva, la riduzione
tutela l’interesse dei soci alla distribuzione degli utili, cosicché nulla
vieta che gli azionisti stessi procedano con una operazione per loro più
gravosa.
L’opinione dominante, e che si ritiene di seguire,
sostiene invece che tale prassi sia ammissibile anche quando la riduzione
risulta obbligatoria.
II) Versamenti
dei soci "in conto futuro aumento di capitale"
Si deve in particolare esaminare la possibilità di
coprire le perdite con i fondi iscritti in bilancio "in conto
capitale" o "in conto futuro aumento di capitale".
E’ anzitutto opportuna una breve premessa
terminologica: da un lato, devono definirsi "versamenti in conto
capitale" quegli apporti patrimoniali effettuati dai soci nei confronti
della società al fine di dotarla di ulteriore capitale di rischio senza
sottoporre le somme relative al regime vincolistico proprio del capitale; è
pacificamente ammessa la utilizzabilità di tali somme per ripianare le perdite
o per aumentare gratuitamente il capitale; devono distinguersi da quelli ora
descritti i c.d. "versamenti in conto futuro aumento capitale" (somme
che vengono corrisposte da uno o più soci alla società come anticipazione sulla
liberazione di un futuro aumento oneroso del capitale). I versamenti in parola
vengono qualificati come proposta unilaterale irrevocabile ex art. 1329 c.c. di
aumento del capitale fatta dal socio alla società (così DI SABATO, op. cit., 669; nonché BUSI, op. cit., 190), accompagnata dal
versamento della somma necessaria a liberare le azioni che spetteranno al socio
in sede di aumento del capitale. Essi possono essere eseguiti da tutti i soci
in proporzione alla rispettiva partecipazione ovvero soltanto da alcuni di
essi.
Si è detto che i versamenti in conto futuro aumento
possono essere utilizzati dalla società solo per liberare aumenti onerosi e non
anche per coprire eventuali perdite, a meno che ovviamente non risulti una
diversa volontà dei soci o del socio che li hanno effettuati.
Nella fattispecie dell'art. 2447 c.c., è possibile
che in sede di ricostituzione del capitale la società imputi i versamenti già
fatti dai soci proprio in previsione di un aumento del capitale; nessun
problema sorgerà nel caso in cui i versamenti siano stati effettuati da tutti i
soci in proporzione alla rispettiva partecipazione al capitale; mentre nella
ipotesi in cui solo alcuni soci abbiano effettuato i versamenti sarà invece
opportuno calibrare l'importo dell’aumento di capitale successivo alla
copertura delle perdite in modo tale da salvaguardare il diritto di opzione dei
soci che non hanno effettuato i versamenti. In sostanza, la misura dell'aumento
potrà essere tale che le somme già versate da alcuni soci in conto futuro
aumento capitale corrispondano esattamente alla quota di capitale loro
spettante in ragione del diritto di opzione, mentre la residua parte di aumento
sarà offerta in opzione ai soci che non hanno effettuato i versamenti in conto.
III) Utili di
periodo
Passando alla possibilità di utilizzare gli utili di
periodo, cioè i risultati positivi realizzati nella frazione di esercizio
compiuta fino all’accertamento della perdita, si evidenziano due orientamenti
giurisprudenziali nettamente opposti:
- il primo,
preferibile, secondo cui la riduzione del capitale (dovendo avvenire nei limiti
del capitale effettivamente perduto al momento della deliberazione) deve tener
conto di questi risultati positivi e della loro influenza sulla reale
situazione patrimoniale della società (cfr. Trib. Roma, 2 giugno 1998, ma in senso
contrario App. Roma, 3 luglio 1998, entrambi in Riv. Not., 1998, 1259; Trib. Napoli, 23 marzo 1999, in Notariato, 1999, 243; App. Milano, 10
gennaio 1999, in Notariato, 1999,
244);
- il secondo che, invece, facendo riferimento alle
regole del bilancio di esercizio, nega potersi riconoscere a questi risultati
la natura di veri e propri utili ed esclude, quindi, la loro computabilità al
fine della copertura delle perdite (cfr. Trib. Milano, 2 novembre 1998, in Notariato, 1999, 243; Trib. Roma, 8
novembre 1999, in Società, 2000, 748;
Trib. Napoli, 27 aprile 2000, in Notariato,
2000, 560) (per un approfondimento degli
orientamenti giurisprudenziali si veda il punto 4 della allegata rassegna
ragionata).
IV)
Compensazione del credito del socio verso la società
E’ opinione
prevalente ormai (cfr. in giurisprudenza App. Potenza, 29 gennaio 1999, in Riv. Not., 1999, 3, 747; Trib. Trieste,
8 giugno 1994, in Notariato, 1995,
45, con nota di N. ATLANTE; Cass. 5 febbraio 1996, n. 936, in Riv. Not., 1996, 618 ss.) che nelle società di capitali il credito
vantato dal socio verso la società possa essere utilizzato per coprire le
perdite, anche senza procedere a preventiva sua stima ex art. 2343 c.c., in
quanto si tratterebbe di operazione su poste contabili già iscritte in bilancio
al passivo dello stato patrimoniale.
A tale riguardo è necessario distinguere tre diverse
ipotesi:
il capitale viene abbattuto a copertura delle
perdite e, in sede di ricostituzione, il socio compensa il suo credito con il
debito da sottoscrizione;
le perdite vengono coperte mediante un versamento a
fondo perduto effettuato dal socio mediante compensazione;
le perdite vengono ripianate mediante rinuncia al
credito da parte del socio.
E’ chiaro che in tali ultime due ipotesi nemmeno si
pone il problema dell’operatività dell’art. 2343 c.c. in quanto non viene
effettuato nessun conferimento a capitale da valutare; nelle ipotesi sub a),
invece, viene effettuato, seppure mediante compensazione, un conferimento ai
fini della ricapitalizzazione della società e, quindi, la questione della
applicabilità dell’art. 2343 c.c. si pone; tale questione viene, però, risolta
nel senso di escludere la operatività di tale norma nella fattispecie in
oggetto in quanto essendo, come detto, il credito opposto in compensazione
iscritto in bilancio al passivo dello stato patrimoniale, non è richiesta una
ulteriore valutazione dello stesso in sede di conferimento.
Si è, però, ritenuta inammissibile la compensazione
nella sola ipotesi di perdite superiori al terzo che riducano il capitale al di
sotto del minimo legale (cfr. per tutte Trib. Roma 14 luglio 1998, in Società, 1999, 338).
Si è, infatti, valutata l’ammissibilità della
compensazione del debito del socio con il credito del medesimo ai fini della
ricostituzione del capitale, qualora manchi la stima del credito, sulla base
della possibile violazione dell'art. 2346 c.c. (cfr. Trib. Milano, 9 febbraio
1995, in Società, 1995, 1591; Trib.
Verona, 14 marzo 1994, in Società,
1994, 961; in dottrina cfr. per tutti ANGELICI, Appunti sull’art. 2346 c.c. con particolare riferimento al conferimento
mediante compensazione, in Giur.
Comm., 1988, I, 175; GUIDA, Conferimento
mediante compensazione, spunti per una riflessione, in Riv. Not., 1992, 1495; BRUFANI, L’aumento
di capitale sociale mediante compensazione, in Riv. Not., 1995, 1341. Per l’opinione negativa cfr. Trib. Verona,
14 marzo 1994, in Società, 1994, 961
e in dottrina VASQUEZ, Il c.d. aumento di
capitale mediante compensazione: natura giuridica e disciplina applicabile,
in Giur. Comm., 1994, I, 275 ss.).
La Corte di cassazione ha accolto in un primo
momento la tesi contraria all’ammissibilità della compensazione del credito del
socio per finanziamenti già eseguiti con il debito da sottoscrizione (cfr.
Cass. 10 dicembre 1992, n. 13095, in Riv.
Not., 1994, 485) sulla base delle seguenti argomentazioni:
- la disciplina prevista per i conferimenti dei soci
in società di capitali è volta a evitare che il patrimonio sia costituito
esclusivamente da crediti, come si desume dalla previsione, tra le ipotesi di
nullità, dell’inosservanza dell’art. 2329 n.2 c.c.;
- la funzionalità produttiva della società non
potrebbe realizzarsi con un patrimonio di soli crediti nei confronti della
stessa società, che si troverebbe in sostanza in una situazione di incapacità
economica;
- il capitale assolve anche la funzione di informare
i terzi sulla consistenza del patrimonio sociale, onde si richiede che ad ogni
variazione di patrimonio consegua possibilmente un adattamento del capitale al
nuovo importo del patrimonio;
- l’art. 2424 c.c. che vieta la compensazione fra
partite contabili;
salvo ricredersi successivamente (Cass. 936/1996
cit.).
V) Aumento di
capitale
Secondo
l’orientamento prevalente (DI SABATO, op. cit., 550;
SALAFIA, in nota a Trib. Verona 22 novembre 1988, in Società, 1989, 289), anche in giurisprudenza (Trib. Ascoli Piceno,
16 marzo 1981, in Dir. fall., 1981,
II, 762; Trib. Udine, 1 febbraio 1993, in Riv.
Not., 1993, 947; Trib. Trieste, 13 maggio 1993, in Riv. Not., 1993, 1297), sarebbe
illegittima la delibera di aumento del capitale sociale, quando esso risulta
diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, se non sia preceduta da
delibera di copertura delle perdite stesse. L’operazione di aumento, in tal
caso, adottata per mantenere nel limite di guardia le perdite di esercizio, si
risolverebbe infatti, in un occultamento delle perdite già accertate (per gli orientamenti giurisprudenziali si
veda il punto 6 della allegata rassegna ragionata).
Tale orientamento è stato poi portato alle estreme
conseguenze da una giurisprudenza (Trib. Verona, 22 novembre 1988, in Riv. Not., 1990, 1106) secondo cui
l’aumento di capitale sarebbe illegittimo anche se deliberato in presenza di
perdite inferiori al limite del terzo del capitale, in quanto varrebbe a
rendere inoperanti gli artt. 2446 e 2447 c.c. Secondo questa giurisprudenza,
l’operazione in questione determinerebbe l’utilizzazione dei nuovi mezzi
finanziari non per consolidare le capacità patrimoniali della società, ma per
ridurre il deficit con mezzi diversi da quelli tassativamente indicati
nell’art. 2446 e 2447 c.c. al fine di nascondere ai terzi le reali condizioni
economiche della società.
Questa giurisprudenza restrittiva non può essere
seguita: un’attenta lettura del 2446 c.c. dimostra che il legislatore ha
indicato una soglia di sicurezza oltre la quale le perdite incidono sotto vari
aspetti sulla vita della società: nessun
ostacolo ad ammettere l’aumento di capitale quando la perdita è sotto la soglia
del terzo del capitale. Anzi, secondo alcuni (FENGHI, op. cit.,p. 62 ss., M. ATLANTE, op.
cit. 1239;) sarebbe addirittura opportuna, in quanto varrebbe a:
ridurre l’entità della perdita;
dotare la società di nuovi mezzi finanziari per una
successiva e rapida ripresa;
rafforzare la garanzia degli attuali creditori.
Si deve inoltre considerare che la reale situazione
patrimoniale è comunque manifestata dal bilancio annuale, reso pubblico ex 2435
c.c. e dal rispetto del 2250, comma 2, c.c..
Del resto un principio generale che vieti alla
società in perdita di aumentare il proprio capitale non esiste e non può farsi
discendere dal divieto di distribuzione degli utili in presenza di perdite, né
da quello riguardante il divieto di emissione di nuove azioni fin quando le
vecchie non siano state interamente liberate.
VI)
Rivalutazione cespiti in bilancio
Infine circa la possibilità di coprire la perdita
rivalutando cespiti societari, anche al di fuori della espressa previsione di
leggi speciali, si veda in dottrina in senso affermativo FRE’, op. cit., 684, in senso negativo
BELVISO, op. cit., 136, nota 155 e in
giurisprudenza in senso negativo Trib. Udine, 3 febbraio 1990, in Riv. Not., 1990, 1431. La Consob ha
affermato (Comunicazione n. SOC RM/ 92000699 del 7 febbraio 1992)
l’ammissibilità di una volontaria rivalutazione dei beni solo in presenza di
"eventi di carattere eccezionale che modifichino sostanzialmente la natura
o la destinazione dei beni nell’ambito dei processi produttivi di impresa"
(l’esempio tipico in tal senso è l’incremento di valore di un bene dovuto ad un
radicale mutamento della destinazione, come nel caso di un terreno agricolo che
diventi edificabile a seguito di una variante al piano regolatore). La
necessità di coprire le perdite non può essere considerata una ragione idonea
per giustificare la rivalutazione dei beni, come non può esserlo l’incremento
del valore di un bene per effetto dell’inflazione generale della moneta (cfr. Memento pratico Contabile 2001 IPSOA –
Francis Lefebvre, 2000, 598 e 959).
VII) Assemblea
competente
Qualora dopo l’anno le perdite non siano diminuite a
meno di un terzo, la riduzione diventa obbligatoria. L’art. 2446, secondo comma
c.c. stabilisce, infatti, l’obbligo per l’assemblea che approva il bilancio
dell’esercizio successivo rispetto a quello in cui fu deciso il rinvio, di
ridurre il capitale in proporzione alle perdite accertate e, qualora questa non
vi provveda, gli amministratori e i sindaci sono tenuti a richiedere al
tribunale che la riduzione sia disposta ope
iudicis.
Il problema principale che solleva questa norma è
quello della competenza assembleare: infatti, mentre nell’art. 2446, comma 1,
c.c. l’assemblea legittimata alla riduzione facoltativa è sempre quella
straordinaria (per tutti si veda SANTINI, Società
a responsabilità limitata, in Commentario
a cura di Scialoja Branca, Bologna Roma, 1992, 354) al contrario la
competenza assembleare per la riduzione obbligatoria è oggetto di molteplici
controversie che trovano origine dalla formulazione della norma che fissa
l’obbligo di ridurre la perdita in capo "all’assemblea che approva il
bilancio" e cioè, ai sensi dell’art. 2364, n. 1, c.c. all’assemblea
ordinaria. La previsione normativa è tuttavia in contrasto con la legge che
espressamente prevede, per le modifiche statutarie, la competenza
dell’assemblea straordinaria e la verbalizzazione notarile (artt. 2365 e 2375,
secondo comma c.c.).
Le posizioni che si sono delineate sia in dottrina
che in giurisprudenza sono essenzialmente due:
a) alcuni sostengono che la
riduzione del capitale è per eccellenza una modifica statutaria e perciò, data
la rigida divisione di competenze fra assemblea ordinaria e straordinaria, essa
resti comunque di competenza dell’assemblea straordinaria anche quando sia
deliberata in occasione dell’approvazione del bilancio di esercizio (NATOLI, Perdita totale, reintegrazione di capitale e
posizione dei sottoscrittori delle azioni di nuova emissione, in Banca borsa e tit. cred., 1954, I, 720
ss., spec..728; FERRI, op. cit., 885
secondo il quale l’assemblea ordinaria adempie al suo obbligo deliberando di
convocare l’assemblea straordinaria che a sua volta delibera in materia; in
giurisprudenza cfr. Trib. Napoli 13 ottobre 1994, in Società, 1995, 814; Trib. Milano, 9 gennaio 1992, in Foro It., 1993, 1, 3133);
Questa interpretazione si basa sui seguenti
argomenti:
- innanzi tutto l’espressione "assemblea che
approva il bilancio" di cui all’art. 2446, comma 2, viene univocamente
intesa come limite temporale massimo entro cui procedere alla riduzione:
pertanto gli amministratori dovrebbero contestualmente convocare l’assemblea
ordinaria, per l’approvazione del bilancio, e quella straordinaria per la
riduzione;
- neppure l’art. 2446, comma 1, o l’art. 2436, o
l’art. 2447, menzionano mai l’assemblea straordinaria, ma si riferiscono, come
pure l’art. 2446, comma 2, genericamente all’assemblea; non c’è eccezione ai
principi, ma raccordo con il sistema.
b) altra opinione configura la
riduzione del capitale in sede di approvazione del bilancio, come un’ipotesi
eccezionale di modifica dell’atto costitutivo ad opera dell'assemblea
ordinaria, espressamente disciplinata nell’art. 2446, comma 2, c.c.: poiché la
norma dispone che debba obbligatoriamente provvedere l’assemblea che approva il
bilancio, è competente la stessa assemblea e cioè quella ordinaria, senza
alcuna condizione né di forma, né di maggioranza (cfr. CAMPOBASSO, op. cit. 451; COTTINO, Diritto commerciale, Padova, 1987,743;
FERRARA CORSI, op. cit., 534; FRE’, op. cit. 763; TANTINI, Riduzione del capitale per perdite
deliberata dall’assemblea ordinaria che approva il bilancio, in Giur. Comm., 1979, II, 1101; in
giurisprudenza cfr. Trib. Verona 23 ottobre 1997, in Società, 1998, 325; Trib. Pavia 28 dicembre 1990, in Società, 1991, 521; Trib. Ascoli Piceno,
14 giugno 1988, in Società, 1988,
1077). Le argomentazioni poste a sostegno di questa opinione sono basate oltre
che sull’interpretazione letterale dell’art. 2446, secondo comma, anche sulla ratio sottesa alla norma: si afferma,
infatti, che essendo la riduzione del capitale, in seguito all’approvazione del
bilancio, un atto dovuto e meramente ricognitivo, attribuire la competenza all’assemblea
straordinaria sarebbe inutile.
La necessità ed obbligatorietà della riduzione -
comprovate pure dalla previsione, in caso di inerzia dell’assemblea, della
facoltà di ricorrere alla riduzione ope
iudicis -, sono giustificate in base al principio di necessaria
corrispondenza tra capitale sociale e nominale.
Inoltre questa forma di riduzione del capitale si
presenta come un atto di mero accertamento contabile, assolutamente privo di
qualsiasi contenuto discrezionale in quanto ha semplicemente l’effetto di
riportare il capitale sociale al livello del capitale esistente.
All’interno di questo orientamento vi sono,
tuttavia, contrasti in merito alla forma del verbale ed ai successivi
adempimenti pubblicitari:
vi è chi ritiene che la delibera dell’assemblea
ordinaria debba essere comunque verbalizzata da un notaio in quanto la forma
tipica delle modifiche statutarie è l’atto pubblico (BELVISO, op. cit., 138).
A questa opinione si contrappone quella che esclude
l’intervento del notaio ed applica in toto la disciplina dell’assemblea
ordinaria (cfr. per tutti TANTINI, op.
ult. cit., 1108).
Infine va ricordata l’autorevole dottrina che, pur
ammettendo la possibilità che la riduzione obbligatoria sia deliberata
dall’assemblea ordinaria che approva il bilancio, proprio in virtù della
conseguente modifica statutaria, richiede, per la validità della delibera, le
maggioranze proprie dell’assemblea straordinaria (FENGHI, op. cit.,75).
Circa la pubblicità di tale delibera la dottrina
prevalente ritiene che l’assemblea ordinaria debba comunque essere iscritta nel
Registro delle imprese ex art. 2436 c.c. (per tutti NOBILI - SPOLIDORO, op. cit. 365).
Proprio quest’ultimo assunto, posto in relazione con
la recente abrogazione dell’omologa giudiziaria (che come noto rimane in vita
per ipotesi residuali), potrebbe avvalorare la tesi favorevole alla competenza
del Notaio a redigere il verbale, salvo stabilire quali siano i quorum
assembleari necessari, se quelli dell'assemblea ordinaria o invece quelli
dell'assemblea straordinaria (per gli
orientamenti giurisprudenziali si veda il punto 1 della allegata rassegna
ragionata).
3.3 La perdita superiore al terzo del capitale, che
lo riduca al di sotto del minimo legale.
1)
Ricostituzione del capitale: Unanimità o maggioranza
L’ultima della ipotesi disciplinate dal codice è
quella delle perdite superiori al terzo del capitale sociale che riducano
quest’ultimo al di sotto del minimo legale.
La disciplina in esame può ricondursi alla medesima ratio che si è ritenuto sottenda le
precedenti ipotesi di cui all’art. 2446 c.c.. A fronte della accennata identità
funzionale, la dottrina pressoché unanime ritiene di dover applicare alla
fattispecie in parola, pur in assenza di un esplicito rinvio legislativo, il
procedimento disciplinato analiticamente all’art. 2446 c.c. (per gli orientamenti giurisprudenziali si
veda il punto 13.1 della allegata rassegna ragionata).
Una rilevante differenza, peraltro, deve ravvisarsi
nel maggiore rigore previsto per l’ipotesi disciplinata dall’art. 2447 c.c., di
particolare gravità, per la quale infatti l’Assemblea dei soci è obbligata a
deliberare uno degli "opportuni provvedimenti", senza poter
semplicemente "rinviare a nuovo" le perdite accertate.
Problema classico è quello relativo alla maggioranza
necessaria per deliberare, in caso di perdite pari o superiori al capitale
sociale, l'azzeramento dello stesso a copertura delle perdite e la sua
ricostituzione al minimo legale.
L'impostazione della dottrina tradizionale
(GRAZIANI, Perdite patrimoniali, riduzione
e annullamento del capitale nelle società per azioni, in Studi in onore di Giuseppe Valeri,
Milano, 1955, 435 ss.; ASCARELLI, La
riduzione del capitale a zero, in Problemi
giuridici, Milano, 1959, 677 ss.; SIMONETTO, Riduzione della partecipazione sociale al mero diritto di opzione,
in Riv. Dir. Civ., 1957, II, 336) è
nel senso di ritenere necessario il consenso unanime dei soci, trattandosi di
una vicenda legata alla posizione contrattuale di ciascun socio e quindi non
disponibile dalla maggioranza degli stessi.
Si richiama, inoltre, uno dei principi cardine del
diritto societario e cioè quello della impossibilità per la società di
richiedere ai soci nuovi conferimenti rispetto a quelli eseguiti nella fase
costitutiva; su questa base il socio di minoranza non può essere costretto a
nuovi apporti per non perdere la qualità di socio; il riconoscimento del
diritto di opzione non è sufficiente in quanto in ogni caso condizionato al
necessario versamento di una somma di denaro.
Con il verificarsi di una causa di scioglimento
nasce inoltre in capo al socio il diritto individuale alla quota di
liquidazione, del quale il socio verrebbe spogliato con la successiva delibera;
tale diritto può tra l'altro avere anche una consistenza patrimoniale
apprezzabile poiché non si può escludere che la società, pur con capitale
azzerato, possa avere un patrimonio netto positivo. Osserva infatti autorevole
dottrina (NOBILI - SPOLIDORO, op. cit.,
350 ss.) come sia possibile che in sede di liquidazione emergano delle plusvalenze
non evidenziate dai criteri prudenziali adottati per la redazione del bilancio.
Da un punto di vista strettamente tecnico si
sottolinea, infine, come la perdita totale del capitale comporti la riduzione a
zero del valore nominale delle azioni, con conseguente impossibilità di formare
un quorum deliberativo.
Tutti gli argomenti sopra esposti sono stati oggetto
di critica da parte della dottrina più moderna (NOBILI - SPOLIDORO, op. cit., 394; CAMPOBASSO, op. cit., 469 ss.) decisamente
orientata, insieme con la giurisprudenza più recente (Trib. Trieste 25 giugno
1996, in Società, 1996, 1445; Trib.
Milano, 2 marzo 1989, in Società,
1989, 823) nel senso della legittimità di una delibera a maggioranza, avente
come contenuto l'azzeramento del capitale a copertura di perdite e la sua
ricostituzione al minimo legale.
Quanto alla perdita della qualità di socio
conseguente alla mancata sottoscrizione della ricostituzione del capitale, si
afferma l'esigenza di privilegiare l'interesse della maggioranza alla continuazione
dell'attività d'impresa rispetto a quello della minoranza ad ottenere lo
scioglimento della società. Il principio per cui non possono essere imposti al
socio nuovi apporti oltre quelli effettuati in sede di costituzione trova
un'eccezione proprio nella fattispecie dell'art. 2447 c.c., come la stessa
Suprema Corte ha affermato nella sentenza n. 654 del 22 gennaio 1994, (in Foro It., 1995, I, 257) ove, pur
riaffermando detto principio, fa espressamente salva proprio l'ipotesi
dell'art. 2447 c.c., nella quale, il socio, al fine di mantenere la
partecipazione nella società è chiamato a nuovi apporti.
E' opportuno sottolineare, comunque, come anche in
tale ipotesi il socio non sia tecnicamente obbligato ad un nuovo conferimento,
ma al massimo indotto ad effettuare nuovi apporti nell'interesse di non essere
estromesso dalla società.
La mancata sottoscrizione produce, infatti, in
questo caso l'effetto della esclusione del socio dalla società ma al riguardo
si rileva che, comunque, il socio che non intende partecipare alla
ricostituzione del capitale avrà la possibilità di vendere il diritto di
opzione nel caso in cui la società presenti un patrimonio netto positivo.
La maggioranza si formerà sulla base del valore
delle azioni prima dell'azzeramento del capitale e ciò è legittimo in
considerazione della simultaneità delle delibere di azzeramento e
ricostituzione.
Si nega, inoltre, l'esistenza di un diritto
soggettivo alla liquidazione in quanto, per effetto delle perdite, nasce il
diritto a che la procedura di liquidazione abbia inizio ma non quello a
renderla irreversibile.
La delibera di ricostituzione del capitale è tra
l'altro considerata dalla dottrina e giurisprudenza prevalenti (RORDORF, Perdita del capitale sociale e
responsabilità per nuove operazioni, in Società,
1992, 1468, nota 1; BONELLI, La
responsabilità degli amministratori, in Trattato
delle società per azioni diretto da Colombo e Portale, Torino, 1991, IV,
332, nota 16; Cass. 17 settembre 1997 n. 9252, in Nuova Giur. Civ., 1998, I, 915; Cass. 5 maggio 1995 n. 4923, in Giust. Civ., 1995, I, 2038) come
condizione risolutiva della liquidazione e quindi presenta caratteristiche che
la differenziano dalla delibera di vera e propria revoca della liquidazione (per gli orientamenti giurisprudenziali si veda
il punto 13.2 della allegata rassegna ragionata).
In questa ottica, la riduzione del capitale al di
sotto del minimo legale comporta automaticamente l'entrata della società in
liquidazione così come previsto dall'art. 2448 n. 4 c.c., che fa però salvo quanto
disposto dall'art. 2447 c.c.; la delibera di ripianamento delle perdite e
ricostituzione del capitale, infatti, rimuove ex tunc gli effetti della liquidazione operando, come detto, come
condizione risolutiva della intervenuta liquidazione.
Si dà atto, peraltro, dell’esistenza in dottrina e
giurisprudenza di un’opinione minoritaria contraria, secondo la quale la causa
di scioglimento e la conseguente entrata in liquidazione della società operano
dalla data in cui viene deliberata la riduzione del capitale sociale. Si
tratterebbe pertanto di uno scioglimento sottoposto alla condizione sospensiva
- e non risolutiva - della mancata adozione del provvedimento di ricostituzione
del capitale previsto dall’art. 2447 c.c. (FRE’, Società per azioni, in Commentario
del Codice Civile diretto da Scialoja e Branca, Bologna - Roma, 1975, 850;
DI SABATO, op. cit., 689; Cass. 8
marzo 1960 n. 444, in Dir. fall.,
1961, II, 5).
In
conclusione, la delibera di azzeramento del capitale a copertura delle perdite
e ricostituzione dello stesso almeno al minimo legale non richiede l'unanimità
dei consensi ma può essere assunta con le maggioranze previste per le
modificazioni dell'atto costitutivo; le maggioranze si formeranno sulla base
del valore delle partecipazioni precedente all'azzeramento del capitale (per gli orientamenti giurisprudenziali si veda il punto 13.5.1 della
allegata rassegna ragionata).
2)
Ricostituzione del capitale ed esclusione del diritto d’opzione.
Riconosciuta la legittimità di una delibera di
azzeramento e ricostituzione del capitale assunta con le maggioranze prescritte
per le modificazioni dell'atto costitutivo, si pone la questione della
possibilità per la maggioranza di escludere o limitare il diritto di opzione
per l'interesse della società, ovvero di deliberare la ricostituzione mediante
conferimenti in natura e quindi senza diritto di opzione.
Al riguardo è possibile riscontrare in dottrina due
orientamenti contrastanti. Alcuni autori (NOBILI - SPOLIDORO, op. cit., 397; NOBILI, L'esclusione del diritto d'opzione, in Riv. Soc., 1958, 818; GALGANO, Le società per azioni, Bologna, 1958,
395) propendono per una tesi più permissiva e ritengono legittima l'esclusione
del diritto d'opzione o il conferimento di un bene in natura qualora prevalga
nel caso concreto un interesse della società - da valutarsi in termini
oggettivi - il quale ha la forza di prevalere sull'interesse del socio
dissenziente. Qualora la maggioranza decida di procedere in tal senso è stato
da autorevole dottrina (MENGONI, Sulla
Reintegrazione del capitale azionario in caso di perdita totale, in Riv. Dir. comm., 1955, I, 117;
SIMONETTO, op. cit., 350; NOBILI -
SPOLIDORO, op. cit., 397) ritenuto
opportuno, anche se non obbligatorio, procedere all'emissione in favore dei
soci assenti o dissenzienti di azioni di godimento, di warrants o di titoli atipici.
Altra dottrina critica l'impostazione sopra
riportata, ritenendo in ogni caso illegittima l’esclusione del diritto
d’opzione per i soci o il ricorso al conferimento in natura, nel caso di perdita
totale del capitale sociale. Si evidenzia da tali autori (BUSI, op. cit., 77 ss.; SALAFIA, Limitazione e soppressione del diritto
d’opzione nelle società a responsabilità limitata, in Società, 1994, 1609 ss.) come nel caso di specie l’esclusione del
diritto d’opzione comporti non una mera riduzione percentuale della
partecipazione del socio al capitale, bensì addirittura la perdita dello stesso
diritto - individuale e indisponibile da parte della maggioranza - a permanere
in società.
L’opinione da ultimo esposta è avallata anche dalla
Suprema Corte (Cass. 28 giugno 1980 n. 4089, in Giur. Comm., 1983, II, 250) la quale peraltro ammette che il
diritto d’opzione possa essere, se non escluso, limitato in vario modo. In
particolare sarebbe legittimo procedere ad una totale sottoscrizione della
ricostituzione del capitale da parte di un unico socio, il quale però conceda a
sua volta un’opzione convenzionale di acquisto delle azioni sottoscritte ai
soci assenti. Sarebbe altresì lecito secondo la Cassazione procedere ad una
"svalutazione" della partecipazione sociale di cui era titolare il
singolo socio, che vedrebbe così soltanto diminuita percentualmente la sua
quota di capitale.
In
conclusione, nella ipotesi di azzeramento del capitale a copertura delle perdite
e successiva ricostituzione dello stesso, è discussa la possibilità di
escludere il diritto di opzione, tenuto conto della conseguente eventuale
estromissione di uno o più soci dalla società.
3)
Ricostituzione del capitale ed esercizio del diritto di opzione.
Questione fortemente dibattuta e che ha dato luogo a
contrasti in giurisprudenza è quella relativa alle modalità con le quali deve
essere eseguito l'aumento di capitale necessario ad evitare lo scioglimento
della società nel caso di perdite che abbiano ridotto il capitale al di sotto
del minimo legale.
L'orientamento consolidato della giurisprudenza
onoraria era nel senso di ritenere necessaria la sottoscrizione dell'aumento
almeno fino al minimo legale, al fine di evitare che potesse essere considerata
fuori dalla fase di liquidazione una società priva di capitale, finanche sotto
forma di un credito da conferimento nei confronti dei soci (Trib. Napoli 10
gennaio 1995, in Società, 1996, 573;
Trib. Napoli 1° ottobre 1998, in Società,
1999, 346; in tal senso anche RORDORF, in nota a Trib. Verona 27 settembre
1985, in Società, 1986, 301 ss.).
Tale impostazione è stata da sempre criticata da
parte della dottrina (SALAFIA, in nota a Trib. Verona, ult. cit., 301;
QUATRARO, Operazioni sul capitale, I,
Milano, 2001, 774; BUSI, op. cit.,
94; NOBILI - SPOLIDORO, op. cit.,
402) in considerazione della dubbia legittimità del sacrificio del diritto di
opzione, inevitabilmente conseguente alla scelta nel senso della necessità
della immediata sottoscrizione dell'aumento di capitale. I soci assenti vengono
in tal modo tagliati fuori dalla possibilità di partecipare alla ricostituzione
del capitale della società e gli stessi soci presenti in assemblea sono
costretti ad assumere decisioni immediate senza potersi avvalere del termine
minimo fissato dall'art. 2441, 2° comma, c.c.
Il tentativo di salvaguardare il diritto di opzione
attraverso la previsione dell'obbligo in capo ai soci sottoscrittori di offrire
le azioni o quote sottoscritte in eccesso agli altri soci, in proporzione al
diritto di opzione di ciascuno, ha sempre suscitato dubbi. Si rileva, infatti,
come in tal modo l'esercizio di un diritto fondamentale del socio, il diritto
di opzione, venga ricondotto ad una pattuizione separata dalla delibera di aumento,
con l'ulteriore rischio dell'inadempimento sotto forma del rifiuto di procedere
alla cessione o, peggio, del trasferimento ad altri delle azioni o quote
sottoscritte in eccesso; tutte vicende rispetto alle quali sarebbero esperibili
esclusivamente rimedi di carattere obbligatorio.
Da questo punto di vista appare più efficace la
soluzione della sottoscrizione da parte dei soci presenti sotto la condizione
risolutiva dell'esercizio del diritto di opzione da parte degli assenti o da
parte di coloro che hanno ritenuto di attendere i trenta giorni di tempo
concessi dall'art. 2441 c.c.
Tale procedura è stata recentemente criticata (BUSI,
Prelazione sull’inoptato nelle S.p.A. non
quotate, in Notariato, 2001, 401;
Trib. Napoli, 4 agosto 1998, in Gius.,
1999, 1480) in quanto i soci presenti in Assemblea "non hanno potere di
sottoscrivere le azioni inoptate, per il semplice, ma decisivo motivo, che tale
potere sorgerà in capo a loro solo allorché sarà scaduto" il termine di
cui al comma 3° dell’art. 2441 c.c..
In realtà, anche tale soluzione risente del dogma di
partenza rappresentato dall'affermazione della necessità dell'immediata
sottoscrizione dell'aumento di capitale finalizzato a riportare il capitale
della società almeno al minimo legale.
Tale dogma è stato messo in discussione, oltre che
dalla dottrina, anche da parte della giurisprudenza più recente (App. Trento,
31 gennaio 1998, in Società, 1998,
1304; Trib. Napoli, 3 maggio 1995, in Riv.
Not., 1995, II, 1328; Trib. Udine, 25 gennaio 1994, in Società, 1994, 531) che ha rilevato come nessuna norma imponga la
sottoscrizione immediata e, anzi, lo stesso art. 2447 c.c. parli letteralmente
di delibera e non di sottoscrizione.
Non vi sono ragioni per alterare in tale fattispecie
il normale procedimento di aumento del capitale del quale fanno parte anche la
pubblicazione dell'offerta di opzione, l'esercizio di tale diritto nonché
l'esercizio del diritto di prelazione sulle azioni rimaste inoptate (TANTINI, Il capitale inesistente, in Giur. Comm., 1975, II, 778).
Le ragioni alla base dell'orientamento contrario si
riferiscono naturalmente alla posizione dei creditori, che potrebbero essere
danneggiati intrattenendo rapporti con una società che solo sulla carta è di
nuovo in bonis. Tali preoccupazioni
non appaiono fondate in considerazione del fatto che la società, che ha
semplicemente deliberato l'abbattimento del capitale a copertura delle perdite
e la sua ricostituzione, rimane in stato di liquidazione con tutte le relative
conseguenze, in particolare la responsabilità degli amministratori per le
operazioni intraprese in questa fase.
Lo stato di liquidazione cesserà con effetto
retroattivo soltanto al momento della sottoscrizione dell'aumento di capitale
almeno al minimo legale.
E' importante sottolineare che le considerazioni
svolte valgono sia nel caso di capitale non interamente perduto ma ridotto al
di sotto del minimo legale, sia nel caso di perdite pari o superiori al
capitale sociale. Il fatto che con la delibera assembleare non solo non si sia
ricostituito il capitale, ma addirittura non siano state coperte integralmente
le perdite, perché superiori al capitale, non è determinante se si inquadra
correttamente la fattispecie: la società programma una operazione finalizzata,
in caso di esito positivo, a riportarla in
bonis per riavviare la sua attività
d'impresa; tale programma viene sottoposto ai soci che hanno il tempo previsto
dalla legge per valutarlo; trascorso tale termine la società sarà
definitivamente in liquidazione nel caso di mancata sottoscrizione ovvero, nel
caso opposto, avrà gli strumenti per ricominciare a svolgere in pieno la sua
attività. Come detto più volte, nel periodo di "riflessione" concesso
ai soci la società continua a trovarsi in liquidazione.
Se si accoglie l'impostazione sopra delineata, non
si può non passare immediatamente ad affrontare il problema del termine entro
il quale debba intervenire la sottoscrizione della ricostituzione del capitale,
in una prima fase soltanto deliberata.
Giurisprudenza e dottrina (Trib. Napoli, 3 maggio 1995,
in Riv. Not., 1995, II, 1328; BUSI, op. cit., 94 ss.) si sono espresse nel
senso della necessità di far coincidere il termine per l'esercizio del diritto
di opzione, termine minimo che deve essere concesso ai soci, con il termine
massimo per la sottoscrizione. Al fine di evitare che si prolunghi oltre il
necessario la fase di transizione nella quale vive la società, viene fissato in
trenta giorni dalla pubblicazione dell'offerta di opzione presso il Registro
delle Imprese il termine ultimo entro il quale devono pervenire le
sottoscrizioni della ricostituzione del capitale (per le società quotate,
l’art.134, primo comma, del d.lgs. 58/1998 dispone che il termine di trenta
giorni per l’esercizio del diritto di opzione previsto dall’art.2441, secondo
comma, c.c., è ridotto alla metà).
Vi sono inoltre provvedimenti (Trib. Torino, 27
febbraio 1994, in Giur. it., 1995, I,
2, 46) che negano la prorogabilità del termine per la sottoscrizione fissato
dall'assemblea; trascorso il termine diviene definitivo lo scioglimento
previsto dall'art. 2448 n.4 c.c.
Alcuni autori (NOBILI - SPOLIDORO, op. cit., 403; MARCHETTI, La pubblicità della esecuzione dell’aumento
di capitale, in Notariato, 1995,
311), contro l'orientamento appena esposto, mantenendo ferma l'impostazione per
la quale l'aumento finalizzato alla ricostituzione è un normale aumento di
capitale e quindi non soggetto ad una speciale disciplina, concludono nel senso
di riconoscere ai soci la facoltà di scegliere liberamente il termine finale di
sottoscrizione, con l'unica e naturale conseguenza del permanere dello stato di
liquidazione della società sino alla intervenuta sottoscrizione almeno del
minimo legale.
Deve ritenersi preferibile, peraltro, la prima
impostazione accennata, in quanto è stato osservato (BUSI, op. cit., 94 ss.) che l’interesse del socio all’esercizio della
prelazione eventualmente spettantegli sull’inoptato, nonché quello alla
liquidazione della sua quota sociale, non possono essere sospesi troppo a
lungo, come nel caso in cui il termine per l’opzione venisse fissato in cinque
anni.
Si osserva, inoltre, come la permanenza per un
periodo così lungo dello stato di liquidazione - per sua natura temporaneo -
non gioverebbe allo svolgimento dell’attività di impresa da parte della società
e risulterebbe lesivo della posizione dei soci interessati alla ripresa della
attività sociale.
Le ultime osservazioni devono essere dedicate alla
ipotesi nella quale la società che si trova nelle condizioni previste dall'art.
2447 c.c. abbia un unico socio. In tal caso si è affermato (Trib. Napoli, 26
gennaio 1996, in Società, 1996, 577)
che, non sussistendo le ragioni di tutela del diritto di opzione sopra esposte,
la sottoscrizione della ricostituzione del capitale dovrebbe avvenire
contestualmente.
Tale decisione, se si tengono ferme le conclusioni
sopra raggiunte, non appare condivisibile; la società deve soltanto deliberare
la copertura delle perdite e la ricostituzione del capitale e può prevedere un
lasso di tempo nel quale l'unico socio valuterà il da farsi, magari
consentendo, in tutto o in parte, la sottoscrizione del capitale ad altri
soggetti.
Si accoglie in sostanza l'opinione secondo la quale,
a prescindere dal diritto di opzione, che va pienamente tutelato, nella
fattispecie disciplinata dall'art. 2447 c.c. va riconosciuto alla società uno spatium deliberandi anche in funzione di
incoraggiare la continuazione dell'attività d'impresa; la tutela dei creditori
è assicurata dal fatto che la società si troverà in stato di liquidazione per
tutto il periodo nel quale il capitale non è stato reintegrato.
In
conclusione, nelle fattispecie regolate dall'art. 2447 c.c., in sede di
ricostituzione del capitale al minimo legale, non si ritiene necessario
procedere all'immediata sottoscrizione dell’aumento con contestuale versamento
dei tre decimi, potendo l'assemblea semplicemente deliberare la ricostituzione
del capitale al minimo legale riconoscendo ai soci un termine per l'esercizio
del diritto di opzione; in pendenza di detto termine la società si trova in
stato di liquidazione con la conseguente impossibilità per gli amministratori
di intraprendere nuove operazioni (per gli
orientamenti giurisprudenziali si veda il punto 13.4 della allegata rassegna
ragionata).
Con riferimento al termine per la sottoscrizione della
ricostituzione del capitale, solo deliberata, si discute in ordine alla
necessità, sostenuta da alcuni, di far coincidere detto termine con quello
minimo per l'esercizio del diritto di opzione, fissandolo conseguentemente al
massimo in trenta giorni (o quindici giorni, per le società quotate) dalla
iscrizione dell'offerta di opzione nel Registro delle Imprese. L'opinione
contraria, considerando la delibera di ricostituzione del capitale come una
ordinaria delibera di aumento del capitale, riconosce all'assemblea la facoltà
di fissare liberamente il termine massimo per la sottoscrizione. Tuttavia
appare comunque opportuna, in assenza di particolari esigenze della società, la
fissazione di un termine non eccessivamente lungo per la sottoscrizione, anche
in considerazione della permanenza dello stato di liquidazione della società
sino alla ricostituzione del capitale almeno al minimo legale.
Nella ipotesi opposta di sottoscrizione immediata
dell'aumento finalizzato alla ricostituzione del capitale da parte solo di
alcuni dei soci e senza rispetto del diritto di opzione si pone il problema
della iscrivibilità della relativa delibera.
Al riguardo non vi era una opinione unanime nella
giurisprudenza onoraria poiché in alcuni casi si riconduceva alla lesione del diritto
di opzione la sanzione della annullabilità, affermando la omologabilità della
delibera, mentre in altre ipotesi (Trib. Roma, 30 novembre 1988, in Le Società, 1989, 294) si ricostruiva la
fattispecie della soppressione del diritto di opzione come violazione di norme
inderogabili, con conseguente nullità e relativa non iscrivibilità della
delibera per illiceità dell'oggetto.
4. Casi particolari
Ci si è chiesti se sia possibile procedere alla
trasformazione di una società che versi in una situazione che imporrebbe la
riduzione obbligatoria del capitale, senza prima procedere alla riduzione
medesima.
Si potrebbe a prima vista pensare che, poiché l’art.
2446, primo comma permette alla società (o meglio, all’assemblea) di
"aggiornare" la situazione e di non dover ridurre il capitale in
presenza di perdite oltre il terzo se non al momento dell’approvazione del
bilancio relativo all’esercizio successivo (ove la perdita non sia diminuita a
meno di un terzo), la trasformazione potrebbe non incidere sulla situazione,
considerata la sua natura meramente modificativa: la società, una volta
effettuata la trasformazione, non sarebbe un nuovo soggetto giuridico e, da
questo punto di vista, il cambiamento del tipo non inciderebbe sul dovere di
ridurre il capitale nel caso previsto dall’art. 2446, secondo comma. Per
ragioni prudenziali, però, tende a prevalere la soluzione opposta: in caso di
perdite oltre il terzo, quindi, prima della trasformazione è preferibile
coprire integralmente le perdite medesime (così NOBILI - SPOLIDORO, op. cit., 325; SIMONETTO, Trasformazione e fusione delle società,
nel Commentario al Codice Civile diretto
da Scialoja e Branca, 1984, Bologna - Roma, 153; Trib. Ascoli Piceno, 31 marzo
1988, in Società, 1988, 757).
Una soluzione diversa, nel caso di trasformazione da
s.r.l. in s.a.s., è stata invece fornita da un recente decreto del Tribunale di
Verona, che ha ritenuto legittima la delibera assembleare di s.r.l. in stato di
liquidazione (per essersi verificate perdite di importo tale da azzerare il
capitale) ex art. 2447 di trasformazione in s.a.s. senza aver prima ripianato
le perdite (anche se la fattispecie riguardava un caso di riduzione ex art.
2447, non sembra illogico ritenere che la medesima ratio potrebbe portare ad una identità di soluzione in caso di
riduzione ai sensi dell’art. 2446). La decisione è stata motivata sulla base
del fatto che le società personali possono continuare a svolgere la propria
attività economica anche se il capitale sia andato interamente perduto, senza
obbligo di ricostituirlo, visto che in materia la legge non ha previsto un
capitale minimo (così Trib. Verona, 11 marzo 1999, in Notariato, 2000, 333, con nota adesiva di FRANCO, Società a responsabilità limitata, perdita
del capitale sociale e trasformazione in società di persone; contra Trib. Genova, 25 febbraio 1987,
in Riv. Not., 1989, 656, per il quale
la società di capitali che ha perduto l'intero capitale sociale non potrebbe
deliberare la trasformazione in società di persone se prima non riduca il
capitale a copertura totale delle perdite e non lo ricostituisca sia pure in
misura minima; Trib. Verona, 27 settembre 1985, in Foro It., 1986, I, 2051 con breve commento contrario di MORERA).
In
conclusione, uno degli opportuni provvedimenti ex art. 2446 c.c. è la
trasformazione della società; naturalmente nel caso più frequente di
trasformazione da s.p.a. in s.r.l. sarà necessario procedere preliminarmente
alla eliminazione delle perdite, ferma rimanendo la possibilità di fissare il
nuovo capitale al minimo legale previsto per le s.r.l. (per gli orientamenti giurisprudenziali si veda il punto 9 della
allegata rassegna ragionata).
Nel caso di
trasformazione da società di capitali in società di persone si è invece
sostenuta la possibilità di non provvedere al ripianamento delle perdite,
tenuto conto della assenza, nelle società di persone, di una disciplina della
integrità del capitale sociale analoga a quella dettata per le società di
capitali (per gli orientamenti giurisprudenziali si
veda il punto 13.3 della allegata rassegna ragionata).
Circa la fusione (ma gli argomenti che seguiranno si
possono estendere anche alla scissione), si è detto che sul piano economico e
sostanziale la presenza di perdite non osterebbe al compimento della vicenda:
essa, infatti, sarebbe solo uno degli elementi di cui tenere conto al fine di
determinare il rapporto di cambio (cfr. in proposito Trib. Milano, 22 settembre
1995, in Società, 1996, 803). Nel
caso in cui, poi, la fusione avvenga tra due società di cui una sia interamente
posseduta dall’altra, sotto il profilo economico la perdita di capitale sarebbe
del tutto ininfluente (cfr. NOBILI - SPOLIDORO, op. cit., 326 - 327, con ampi richiami alle opinioni che si erano
sviluppate nel periodo antecedente alla novella del 1991, tra le quali si
segnala quella del Trib. Milano, 18 gennaio 1985, in Riv. Dir. comm., 1985, 535, per il quale è nulla la deliberazione
di fusione per incorporazione in presenza di perdite superiori al capitale
sociale non preventivamente ed integralmente coperte).
Sotto il profilo giuridico, si è rilevato che l’art.
2501, secondo comma, c.c. consentendo anche alle società in liquidazione di
deliberare la fusione implicherebbe, visto che una delle cause di scioglimento
è rappresentata proprio dalla riduzione del capitale al di sotto del minimo
legale (salvo il disposto dell’art. 2447: cfr. l’art. 2448, n. 4), la
possibilità di deliberare la fusione senza coprire preventivamente la perdita
(cfr. NOBILI - SPOLIDORO, op. cit.
327; Trib. Udine, 19 febbraio 1983, in Dir.
fall., 1983, II, 734; Trib. Milano, 6 giugno 1994, in Riv. Not., 1996, 298, per il quale comunque, ai fini della validità
dell’operazione di fusione sarebbe necessario che dalla situazione patrimoniale
dell'incorporante e dalla relazione degli amministratori risultino elementi
tali da far presumere che le perdite dell'incorporanda non incidano sul
patrimonio dell'incorporante al punto da determinare anche in capo a
quest'ultima la necessità di adottare i provvedimenti previsti dall’art. 2447
c.c.; nel medesimo senso cfr. anche Trib. Milano, 27 marzo 1996, in Notariato, 1997, 191, con nota di
LAURINI).
Si è anche ritenuto che la fusione possa costituire
uno degli "opportuni provvedimenti" previsti dall’art. 2446, primo
comma, per fronteggiare e rimediare al verificarsi di perdite oltre il terzo
(MARCHETTI, Appunti sulla nuova
disciplina delle fusioni, in Impresa
e società, Nuove tecniche comunitarie, Milano, 1992, 20; Trib. Milano, 28
settembre 1995, cit., per il quale alla luce della recente normativa la fusione
per incorporazione può costituire un "provvedimento opportuno" ai
sensi dell'art. 2446 c.c., in quanto in grado di rimediare alla situazione di
crisi resa evidente dalla perdita accertata).
Ci si è chiesti se la società risultante dalla
fusione o la società incorporante possano "nascere" già gravate di
perdite oltre il terzo. Mentre nel caso di fusione propria si è sostenuto che
la società risultante non potrebbe presentare un capitale già inciso da
perdite, si tende invece ad ammettere che l’incorporante a seguito della
fusione possa trovarsi (o possa continuare a trovarsi) con perdite superiori al
terzo; il che ovviamente non la esimerebbe dall’adozione dei provvedimenti
richiesti dagli artt. 2446 e 2447 (cfr. NOBILI - SPOLIDORO, op. cit., 328).
In conclusione,
la fusione può essere uno degli strumenti che consentono di superare la
situazione di crisi della società disciplinata dagli artt. 2446 – 2447 c.c..
Nel caso in cui le perdite della società partecipante alla fusione siano
compensate dalle riserve di altre società coinvolte da tale operazione; la
fusione è consentita anche nelle ipotesi disciplinate dall'art. 2447 c.c.; la
società in perdita si troverà in stato di liquidazione ma, ove non abbia
iniziato la distribuzione dell'attivo, potrà partecipare alla fusione ai sensi
dell'art. 2501, secondo comma, c.c..
Maggiori dubbi
sorgono nel caso in cui le perdite di una o più società partecipanti alla
fusione non siano compensate dalle riserve delle altre: qualora si proceda ad
una fusione in senso stretto prevale la tesi che esclude la legittimità
dell'operazione in quanto la società che si costituisce per effetto della
fusione non potrebbe presentare un capitale già inciso da perdite. Se, invece,
la fusione avviene per incorporazione, alla tesi che ne esclude comunque la
legittimità si contrappone quella, più permissiva, che ammette l'operazione in
esame salva la necessità per la società incorporante di provvedere alla
copertura delle perdite con i tempi e le modalità previsti dagli artt.
2446-2447 c.c..
Si è discusso in dottrina se la società in
liquidazione sia soggetta o meno agli obblighi di copertura delle perdite.
Una prima tesi sostiene, in analogia con quanto si
ritiene in tema di fallimento, che se da un lato la società non è più
obbligata, una volta iniziata la fase di liquidazione, ad osservare i dettati
degli artt. 2446 e 2447 (in quanto non sussisterebbero più i presupposti che
stanno alla base dell’applicazione di tali norme), dall’art. 2451 c.c. si
ricaverebbe comunque il principio in base al quale la società, se vuole, può
comunque procedere alla riduzione del capitale per perdite, deliberazione che
non è incompatibile con lo stato di liquidazione e che anzi può a volte
rispondere a un particolare interesse della società (così NOBILI - SPOLIDORO op. cit., 324; MAISANO, Lo scioglimento delle società, Milano,
1974, 256 - 257; PORZIO, L’estinzione
della società per azioni, Napoli, 1959, 71 ss.; Trib. Roma, 29 luglio 1994,
in Riv. Not., 1996, 277, per il quale
"è legittima la delibera assembleare di una S.p.A. in liquidazione che
riduca il capitale per copertura perdite e contestualmente trasformi la società
in s.r.l."; il tema, in effetti, è strettamente legato al profilo
segnalato dalla massima testé riportata relativo alla liceità della trasformazione
della società durante la liquidazione e a quello della revoca di quest’ultima;
in materia, cfr. per tutti DI SABATO, op.
cit., 704 ss.).
Una seconda tesi, invece, ritiene che la
obbligatorietà della riduzione permanga anche durante la fase di liquidazione
(così GALLESIO PIUMA, I poteri
dell’assemblea di società per azioni in liquidazione, Milano, 1986, 173
ss.).
Una terza tesi, infine, sostenuta in un recente
provvedimento del Tribunale di Bologna, ritiene illegittima la riduzione del
capitale ex art. 2446 c.c. adottata in corso di liquidazione, in quanto in tal
caso la delibera dell’assemblea risulterebbe in contrasto con le finalità
esclusive della liquidazione, muovendo dall’esigenza (sicuramente estranea ai
fini della liquidazione) di adeguare il capitale sociale al valore del
patrimonio intaccato dal negativo andamento della gestione sociale (così Trib.
Bologna, 7 dicembre 1995, in Giur. Comm.,
1997, II, 226, con nota contraria di SANTI RUFINI, Deliberazioni assembleari di riduzione del capitale per perdite e di
trasformazione in corso di liquidazione).
In
conclusione, nel caso in cui la società versi in stato di liquidazione appare
preferibile la tesi che esclude l'obbligo per la stessa di osservare il dettato
degli artt. 2446-2447 c.c. ma riconosce all'assemblea la facoltà di procedere
alla copertura delle perdite; non mancano, comunque, opinioni diverse orientate
sia nel senso della obbligatorietà della riduzione sia, all'opposto, nel senso
del divieto di ridurre il capitale in fase di liquidazione (per gli orientamenti giurisprudenziali si veda il punto 10 della
allegata rassegna ragionata).
Un problema di interferenza tra procedure
concorsuali e riduzione del capitale per perdite si pone soltanto per quanto
concerne il fallimento, l’amministrazione controllata e il concordato
preventivo; nella liquidazione coatta amministrativa e nell’amministrazione
straordinaria delle grandi imprese in crisi, infatti, la legge ha previsto una
totale interruzione delle funzioni e delle attività assembleari (cfr. l’art.
200 della legge 267/1942 e l’art. 1 della legge 95/1979).
In primo luogo si deve ricordare come, durante il
fallimento, la società non sia tenuta a ridurre il capitale per perdite,
neanche nei casi previsti dall’art. 2447 c.c.; la tutela dei creditori,
infatti, in questa fase patologica della compagine societaria, viene assicurata
dalla disciplina specifica prevista dalla legge fallimentare.
Ciò non toglie che, comunque, l’assemblea possa
deliberare una riduzione, per così dire, volontaria, nei casi in cui tale
operazione sia ritenuta opportuna ai fini della realizzazione degli obiettivi
della procedura fallimentare (è questa l’opinione di NOBILI - SPOLIDORO, La riduzione, cit., 329).
Per quanto concerne invece il concordato preventivo,
fermo restando che la necessità di riduzione ed eventuale reintegrazione del
capitale sociale non sono elementi decisivi per decidere sulla ammissione o
meno della società a tale procedura concorsuale, le conclusioni cui si può
giungere sembrano le stesse di quelle adottate per il fallimento: la riduzione
per perdite, cioè, è (soltanto) facoltativa, anche nei casi previsti dagli
artt. 2446 - 2447 c.c.. (per una fattispecie non dissimile cfr. App. Milano, 23
luglio 1990, in Foro It., 1991, I,
2530, che ha ritenuto lecito l’aumento di capitale di una società di capitali
dopo l'omologazione del concordato preventivo, ritenendo che dopo tale momento
la società riacquisterebbe la piena libertà dell'esercizio dell'impresa). Si è
comunque rimarcato che, cessata la procedura, la società tornerebbe comunque ad
essere soggetta alle disposizioni di cui agli artt. 2446-2447 c.c. (cfr. NOBILI
- SPOLIDORO, op. cit., 330).
Nel caso invece di società in amministrazione
controllata, la riduzione del capitale per perdite rimane obbligatoria, visto
che in tale procedura concorsuale l’assemblea conserva i suoi poteri e la
società continua ad esercitare l’impresa, sia pure sotto il controllo
giudiziario (cfr. in materia Trib. Latina, 28 ottobre 1982, in Dir. fall., 1983, II, 460, per il quale
non può essere ammessa a procedura di amministrazione controllata l'impresa che
non abbia i mezzi finanziari per pervenire ad un risanamento aziendale perché
il capitale sociale si è ridotto al di sotto dei minimi di legge senza che i
soci abbiano adottato i provvedimenti ex art. 2447 c.c. per il ripianamento
delle perdite e la ricostituzione del capitale).
In
conclusione, la società in fallimento o in concordato preventivo ha la facoltà
di procedere alla copertura delle perdite ex artt. 2446-2447 c.c., senza
peraltro esservi obbligata in quanto la tutela dei creditori in tali fasi
patologiche viene assicurata dalla disciplina prevista dalla legge
fallimentare; la società in amministrazione controllata è tenuta al rispetto
completo della disciplina prevista dagli artt. 2446-2447 c.c. poiché
l'assemblea conserva i suoi poteri e continua ad esercitare l'impresa, sia pure
sotto il controllo giudiziario; la società in liquidazione coatta
amministrativa o in amministrazione straordinaria ex legge Prodi non può
adottare i provvedimenti di cui agli artt. 2446-2447 c.c. a causa della totale
interruzione delle funzioni e delle attività assembleari disposta dal
legislatore in tali ipotesi.
In caso di presenza, all’interno della compagine
sociale, di categorie diverse di azioni, il principio di parità di trattamento
degli azionisti (il quale comporterebbe che le perdite gravino sui medesimi in
proporzione all’entità delle partecipazioni da ciascuno di essi possedute) può
subire delle deroghe. Tale situazione si può verificare nel caso in cui una
categoria sia postergata all’altra nella partecipazione alle perdite.
Tale privilegio patrimoniale, a seguito della
entrata in vigore della legge n. 216/1974, era stato espressamente previsto per
le azioni di risparmio (in base all’art. 15, settimo comma, di tale normativa
le perdite avrebbero dovuto assorbire anche l’intero valore nominali delle
altre categorie di azioni, prima di incidere sulle azioni di risparmio). A
questo proposito, in dottrina si discuteva se la postergazione nelle perdite
fosse un privilegio attribuibile a qualche altra categoria di azioni oppure no;
se quindi, in mancanza di norme espresse in proposito, si dovesse o meno
considerare l’art. 15, settimo comma, l. 216/1974 una norma eccezionale e quindi
insuscettibile di applicazione analogica.
La tesi favorevole alla eccezionalità della norma
(seguita tra gli altri da DALMARTELLO, GAMBINO, JAEGER, nell’opinione sostenuta
in tre pareri pubblicati in Giur. Comm.,
1979, I, 369 ss.; MARASA’, Le società,
Società in generale, nel Trattato di diritto privato diretto da
Iudica e Zatti, Milano, 1991, 189; e da Trib. Udine, 5 dicembre 1997, in Società, 1998, 455, con nota contraria
di IANNIELLO, Inammissibili le azioni
privilegiate nelle perdite. In argomento, cfr. anche ANGELICI, Le azioni, nel Commentario al codice civile diretto
da Schlesinger, Milano, 1992, 129 ss.) si basava sulle seguenti argomentazioni:
a) il testo dell’art. 2351
parla di azioni privilegiate nella ripartizione degli utili e nel rimborso del
capitale allo scioglimento della società, senza menzionare la possibilità di un
privilegio consistente nella postergazione in caso di perdite;
b) la postergazione nelle
perdite, per alcuni dei sostenitori della tesi qui riportata, implicherebbe una
violazione del patto leonino;
c) la clausola che prevede la
facoltà di emettere azioni privilegiate nella partecipazione alle perdite (nel
senso che la partecipazione alle perdite viene postergata interamente rispetto
alle azioni ordinarie) contrasterebbe con il principio fissato dall'art. 2348,
comma 2, c.c.: tale norma, infatti, prevede la sola creazione di categorie di
azioni fondate su diritti diversi, mentre la postergazione nelle perdite non e'
un diritto, ma una posizione essenziale nella struttura del fenomeno
associativo (così, espressamente, Trib. Udine, 5 dicembre 1997, cit.);
d) tale clausola, ancora,
comporterebbe un "principio al mantenimento della posizione di azionisti
in caso di variazioni del capitale, tutelato dal diritto di opzione (limitabile
o con possibilità di esclusione soltanto in ipotesi predeterminate o con
particolari cautele espressamente previste)" (così, testualmente,
GUGLIELMUCCI, Le azioni postergate nelle
perdite, in Giur. Comm., 1982,
II, 884);
e) la postergazione nelle perdite,
infine, si giustificherebbe solo come "compensazione" della
impossibilità di esercitare tutti i diritti corporativi (argomento che, tra
l’altro, ha portato alcuni degli Autori favorevoli alla tesi per cui tale
privilegio non sarebbe esclusivo delle sole azioni di risparmio a sostenere che
la postergazione delle perdite sarebbe possibile anche per altre categorie, ma
solo se accompagnata da una limitazione del diritto di voto: così TEDESCHI, Azioni privilegiate e partecipazione alle
perdite, in Giur. Comm., 1980, I,
832 ss.; contra però CAMPOBASSO, op. cit., 201 in nota 1, il quale
ritiene che se anche il principio desumibile dalla disciplina dei diversi tipi
di azioni speciali è solo quello per cui l’esclusione o l’affievolimento dei
diritti amministrativi deve essere compensato dal riconoscimento di privilegi
patrimoniali, dall’art. 2350 c.c. si ricava che è comunque possibile creare
azioni privilegiate senza limitazione dei diritti amministrativi).
La tesi favorevole invece alla possibilità di estendere
la possibilità di postergazione in caso di perdite anche ad altre categorie di
azioni sosteneva che, prima di tutto, non si può parlare in tali casi di
violazione del principio del patto leonino in quanto il concetto stesso di
postergazione è ben diverso da quello di esclusione, implicando soltanto una
minore probabilità di subire gli effetti del cattivo andamento degli affari
sociali. In secondo luogo, non ci sono interessi dei terzi a che la società
decida di creare titoli meno esposti all’erosione in caso di perdite (in quanto
per costoro è assolutamente indifferente il profilo della distribuzione interna
delle perdite tra i soci: in questo senso PAVONE LA ROSA, Titoli "atipici" e libertà di emissione nell’ambito delle
strutture organizzative della grande impresa, in Riv. Soc., 1982, 730); infine, dall’art. 2351 si può ricavare una
interpretazione favorevole alla postergazione in quanto il privilegio del
rimborso del capitale nello scioglimento della società significa infatti che,
se il capitale è parzialmente perduto, attraverso il privilegio la perdita
ricade sulle azioni ordinarie postergando, quindi, le azioni privilegiate (così
NOBILI - SPOLIDORO, op. cit., 315, la
cui argomentazione è in linea con il principio espresso da Trib. Udine, 10
aprile e 25 novembre 1981, in Giur. Comm.,
1982, II, 884, per il quale la precedenza nel rimborso del capitale sociale e
la postergazione nelle perdite sarebbero legate dalla stessa ratio dell’ammissibilità di una
categoria di azioni caratterizzata da un quoziente di rischio superiore alle
altre; aderiscono alla tesi "estensiva" inoltre BIONE, Le azioni, nel Trattato delle società per azioni diretto da Colombo e Portale, 2,
1, Torino, 1991, 59 ss.; CAMPOBASSO, op.
cit., 201; CASELLI, Azioni
privilegiate e partecipazione alle perdite, in Giur. Comm., 1980, 682; FERRI, op.
cit., 1987, 467; in giurisprudenza, cfr. Trib. Verona, 9 febbraio 1989, in Società, 1989, 738; e ancora Trib.
Udine, 23 gennaio 1993, in Giur. it.,
1994,I, 2, 926, che ha espressamente affermato che "nell'ambito delle
società azionarie il divieto del patto leonino deve ritenersi violato solo
quando siano previste categorie di azioni escluse fin dall'origine dagli utili
o dalle perdite. Non si pone, pertanto, in contrasto con tale divieto la clausola
statutaria che istituisca una categoria di azioni privilegiate nel rimborso del
capitale in sede di liquidazione della società e "postergate" nella
partecipazione alle perdite, nel senso che, in ipotesi di abbattimento totale o
parziale del capitale sociale, esse ne subiscano gli effetti solo dopo che
siano state integralmente annullate le azioni ordinarie").
La tesi "estensiva" ora illustrata sembra
trovare un appoggio indiretto nella nuova regolamentazione che il D. Lgs.
58/1998 ha dato alle azioni di risparmio; in primo luogo, l’art. 145 nel
disciplinare le modalità di emissione delle azioni non fa più un riferimento
esplicito alla postergazione nelle perdite, ma si limita ad affermare che
l’atto costitutivo determina il contenuto del privilegio, le condizioni, i
limiti e le modalità e i termini per il suo esercizio. Normativa questa più
generica, che, oltre a non escludere che uno dei possibili contenuti delle
azioni di risparmio possa essere proprio la postergazione nelle perdite, non
sembra assolutamente potersi considerare eccezionale e quindi insuscettibile di
applicazione analogica. In secondo luogo, l’art. 145, comma cinque, prevede una
serie di accorgimenti volti ad assicurare che, in seguito alla riduzione del
capitale per perdite, l’ammontare delle azioni di risparmio e delle azioni a
voto limitato superi la metà del capitale sociale: la menzione di tale ultima
categoria assieme a quella delle azioni di risparmio sembra indicare
chiaramente la possibilità di estendere i casi di postergazione nelle perdite
anche alle azioni privilegiate, di cui le azioni a voto limitato costituiscono
una sottocategoria (osservazione comune in dottrina: cfr. per tutti DI SABATO, op. cit. 308; CAMPOBASSO, op. cit., 201) .
E’ stato comunque osservato che la postergazione può
essere totale o parziale: la prima comporta che le perdite colpiscano una
categoria prima delle altre, e che quindi il valore nominale delle azioni della
categoria colpita per prima si possa anche azzerare, senza che sia intaccato il
valore nominale delle azioni delle altre categorie; dopo di che, se le perdite
non sono state del tutto eliminate, viene ridotto il valore nominale delle
azioni della categoria successiva. Se invece la postergazione è parziale, la
perdita intaccherà le azioni della prima categoria fino a un determinato
ammontare, e poi aggredirà anche le altre, nelle forme e nei modi previsti
dallo statuto (così espressamente NOBILI - SPOLIDORO, op. cit., 316 - 317, il quale ricorda che nella fattispecie
disciplinata dall’art. 2446, secondo comma, essendo la riduzione del capitale
un atto dovuto, non servono preventive approvazioni delle assemblee speciali di
categoria; sul tema, cfr. anche Trib. Milano, 28 settembre 1995, in Giur. it., 1996, I, 2, 78).
Con riferimento specifico alla fattispecie dell'art.
2447 c.c. è evidente che nessun problema si porrà nel caso in cui sia perduto
per intero il capitale, con conseguente annullamento di tutte le azioni,
ordinarie e postergate. Laddove, invece, le perdite ultra terzo abbiano ridotto
il capitale al di sotto del minimo legale, ma senza assorbirlo completamente,
la riduzione del capitale dovrà avvenire, salva l'ipotesi sopra considerata di
postergazione solo parziale, annullando in primo luogo tutte le azioni
ordinarie e, solo in un secondo momento, le azioni postergate nella
partecipazione alle perdite.
Con riferimento alle società quotate, poiché le
azioni di risparmio ed a voto limitato non possono superare complessivamente la
metà del capitale sociale, ove tale limite sia superato, il rapporto dovrà
essere ristabilito entro due anni mediante emissione di azioni ordinarie da
attribuire in opzione ai possessori di azioni ordinarie.
Laddove la parte di capitale rappresentata da azioni
ordinarie sia ridotta per effetto delle perdite a meno di un quarto del
capitale, il rapporto dovrà essere ristabilito nel termine di sei mesi, pena lo
scioglimento della società (art. 145 del D. Lgs. 58/1998, commi 4 e 5).
In
conclusione, il principio della parità di trattamento tra i soci in occasione
della riduzione del capitale ex artt. 2446-2447 c.c. può essere derogato in
presenza di categorie di azioni postergate nella partecipazione alle perdite;
in tal caso la riduzione colpirà in primo luogo le azioni ordinarie e solo
successivamente le azioni postergate; nelle società quotate, qualora per
effetto della riduzione le azioni di risparmio e a voto limitato superino
complessivamente la metà del capitale sociale, il rapporto dovrà essere
ristabilito entro due anni; se la parte di capitale rappresentata da azioni
ordinarie si riduce al di sotto del quarto, il rapporto dovrà essere
ristabilito nel termine di sei mesi pena lo scioglimento della società (D. Lgs.
58/98 art. 145 commi 4 e 5).
La comune interpretazione dottrinale ritiene che il
divieto di riduzione del capitale se non in proporzione delle obbligazioni
rimborsate previsto dall’art. 2412 c.c. non operi nei casi di riduzione del
capitale per perdite obbligatoria (cfr. per tutti CAMPOBASSO op. cit., 480; nel caso di riduzione per
perdite inferiori al terzo, Trib. Verona, 7 giugno 1990, in Riv. Dir. comm., 1991, II, 203, ha
ritenuto che la società che abbia emesso obbligazioni ancora non rimborsate non
possa procedere alla riduzione se non con il consenso degli obbligazionisti; in
materia, cfr. anche Trib. Treviso, 9 ottobre 1985, in Riv. Dir. comm., 1986, II,429, ove afferma che se una s.p.a. ha
emesso obbligazioni e il prestito obbligazionario è ancora in corso, sono
inammissibili la trasformazione in s.r.l. e la parziale riduzione del capitale
per perdite con la eliminazione della riserva legale); casi nei quali l’art.
2412 c.c. prevede però la necessità di continuare a calcolare la misura della
riserva legale sulla base del capitale sociale esistente al momento
dell’emissione, fino a quando l’ammontare del capitale sociale e della riserva
legale non eguagli l’ammontare delle obbligazioni in circolazione. Tale
disposizione, si è osservato, pur essendo rivolta a ristabilire l’equilibrio
tenuto presente al momento della emissione delle obbligazioni, potrebbe essere
aggirata o comunque ritardata in quanto non è previsto (anche) l’obbligo di
accantonare gli utili eventualmente realizzati alla riserva legale (cfr.
FENGHI, op. cit., 66 ss.).
Più complessa è l’interazione tra riduzione del
capitale per perdite e obbligazioni convertibili in azioni; in questo caso,
l’art. 2420 bis, sesto comma, prevede che il rapporto di cambio sia modificato
in proporzione alla misura della riduzione.
Due sono le tesi che si contendono il campo riguardo
all’interpretazione da dare a questa norma: secondo una prima (e maggioritaria)
dottrina la modifica del rapporto di cambio dovrebbe far sì che
l’obbligazionista, in sede di conversione, ottenga o un minor numero di azioni
rispetto a quello originariamente stabilito, o lo stesso numero di titoli ma
con un valore nominale ridotto in conseguenza delle perdite; tale spiegazione è
dovuta al tentativo di evitare che l’obbligazionista si possa avvantaggiare
della perdita subita dalla società ottenendo, in sede di conversione, un numero
di azioni che gli consenta di avere un potere decisionale e patrimoniale
maggiore di quello prefissato al momento dell’emissione (così CAMPOBASSO, op. cit., 484; FAZZUTI, Obbligazioni convertibili e modifica del
rapporto di cambio, in Giur. Comm.,
1977, 928; BUSSOLETTI, Obbligazioni
convertibili, con warrant, con
partecipazioni agli utili, in Riv.
Dir. comm., 1988, I, 270; GERACI, L’azione
attraverso l’obbligazione. Note in tema di obbligazioni convertibili, in Riv. Soc., 1990, 842 ss.; CAVALLO
BORGIA, Le obbligazioni convertibili in
azioni, Milano, 1978, 166).
A questa teoria si contrappone la corrente per cui
il rapporto di cambio dovrebbe essere modificato in modo da attribuire per ogni
obbligazione convertita un numero maggiore di azioni rispetto a quello originariamente
stabilito, al fine di tenere indenne l’obbligazionista (che fino al momento
della conversione è un semplice creditore della società) dalle vicende
societarie (in questo senso FERRI, op.
cit., 518-519; VALCAVI, Modifica del
rapporto di cambio delle obbligazioni convertibili e riduzione per perdite del
capitale sociale, in Riv. Dir. Civ., 1983, II, 425 ss.).
E’ stato comunque rilevato che, in sede di stesura
del verbale assembleare, è opportuno evidenziare:
1) l’esistenza di un prestito obbligazionario
convertibile ancora in corso, riportando gli estremi della delibera di
emissione;
2) la necessità di modificare il rapporto di cambio,
e la fissazione dello stesso;
3) le concrete modalità di attuazione di tale
modifica, che comporterà l’adesione ad una delle due tesi sopra riportate.
La delibera di riduzione del capitale, anche se
comporta una modifica del rapporto di cambio e quindi delle condizioni del
prestito, non deve essere approvata dall’assemblea degli obbligazionisti (così
NOBILI - SPOLIDORO, op. cit.,
321-322, sulla base del carattere necessario ed automatico della modifica del
rapporto di cambio nel caso in esame; contra
CAVALLO BORGIA, op. cit., 192).
Nel caso di azzeramento del capitale a copertura
delle perdite alcune riflessioni devono essere sviluppate in merito alla
posizione degli obbligazionisti convertibili in relazione alla successiva
ricostituzione del capitale.
Mentre vi è una generale concordia di opinioni sul
fatto che laddove la società si sciolga ed attui la fase di liquidazione, le
obbligazioni convertibili divengano obbligazioni semplici e quindi gli
obbligazionisti siano dei creditori della società in liquidazione (DONNINI, Tutela del possessore di obbligazioni
convertibili, in Società, 1987,
684; contra TEDESCHI, Obbligazioni convertibili, azzeramento e
reintegrazione del capitale, in Giur.
Comm., 1981, I, 183, che afferma la necessità di concedere l’esecuzione
anticipata del patto di conversione) le opinioni non sono unanimi nell'ipotesi
di ricostituzione del capitale.
Alcuni autori (DOMENICHINI, Le Obbligazioni convertibili in azioni, Milano, 1993, 183; FAZZUTI,
Obbligazioni convertibili e modifica del
rapporto di cambio, in Giur. Comm.,
1977, I, 923) hanno ritenuto che l'azzeramento del capitale comporti
automaticamente l'azzeramento del rapporto di cambio, degradando
conseguentemente la posizione degli obbligazionisti a quella di semplici
creditori della società, privi del diritto alla conversione in azioni che
sarebbe appunto pari a zero. Viene affermato (BUSI, op. cit., 86) infatti, che "il diritto d’opzione è attribuito
all’obbligazionista solo strumentalmente e funzionalmente alla tutela del
valore (del diritto) di conversione".
Altra parte della dottrina (CASELLA, Le obbligazioni convertibili in azioni,
Milano, 1983, 231; GERACI, L’azione
attraverso l’obbligazione, note in tema di obbligazioni convertibili, in Riv. Soc., 1990, 765) ritiene che gli
obbligazionisti, pur vedendo ridotto a zero il rapporto di cambio, mantengano
comunque gli altri loro diritti tra i quali figura il diritto di opzione in
sede di aumento del capitale. Il diritto di opzione avrà ad oggetto un numero
di azioni che tiene conto dell'originario rapporto di cambio, come del resto
avviene per i vecchi soci che avranno diritto di sottoscrivere un numero di
azioni commisurato alla loro partecipazione precedente alla copertura delle
perdite. Viene, infatti, evidenziato come l’impossibilità di esercitare il
diritto di conversione non muti il titolo del prestito obbligazionario da
convertibile a semplice (CAMPOBASSO, Le
obbligazioni convertibili in azioni, in Trattato
delle società per azioni, diretto da Colombo e Portale, Torino, 1988, Vol.
5, 442).
Se si accoglie la tesi che riconosce agli
obbligazionisti convertibili il diritto di opzione in sede di ricostituzione
del capitale, anche in caso di perdita integrale dello stesso, si dovrà
valutare la loro posizione nella ipotesi di perdite di entità superiore al
capitale sociale.
Una volta azzerato il capitale a copertura parziale
delle perdite, si dovrà stabilire se gli obbligazionisti convertibili, che
intendano sottoscrivere la ricostituzione del capitale, debbano partecipare,
insieme con i soci, anche alla copertura delle perdite residue.
La soluzione della questione presuppone la scelta in
relazione al problema, precedentemente trattato, della posizione degli
obbligazionisti, che intendano esercitare il diritto di conversione, rispetto
alle perdite intervenute nel periodo trascorso dall'acquisto delle obbligazioni
all'esercizio del diritto di conversione.
Se si ritiene che gli obbligazionisti che esercitano
tale diritto subiscano le vicende negative e positive della società,
verificatesi nel periodo trascorso dall'acquisto delle obbligazioni, allora
nessun dubbio vi sarà sulla necessità per gli obbligazionisti che intendano
esercitare il diritto di conversione di contribuire alla copertura delle
perdite eccedenti il capitale.
Se si ritiene, invece, che la norma di cui all'art.
2420 bis, 6° comma, c.c., sia posta esclusivamente al fine di evitare che gli
obbligazionisti convertibili, in occasione della riduzione del capitale per
perdite, si avvantaggino acquisendo una partecipazione proporzionalmente più
rilevante, allora tale rischio non sussisterà nella fattispecie considerata. I
soci, infatti, copriranno le perdite residue e poi, in sede di ricostituzione,
gli obbligazionisti che esercitano il diritto di conversione avranno la
partecipazione nella proporzione prevista all'atto dell'acquisto delle
obbligazioni convertibili.
In conclusione, la
riduzione del capitale per perdite in presenza di obbligazioni è regolata
dall'art. 2412 c.c. che impone di continuare a calcolare la misura della
riserva legale sulla base del capitale esistente al momento della emissione;
con riferimento alle obbligazioni convertibili, in caso di riduzione del
capitale per perdite si ritiene che, ai sensi dell'art. 2420 bis, sesto comma,
c.c., il rapporto di cambio tra obbligazioni ed azioni debba essere modificato
in senso sfavorevole all'obbligazionista, con la conseguenza che questi
riceverà un minor numero di azioni ovvero le stesse azioni ma con un ridotto
valore nominale.
Secondo alcuni
autori l'azzeramento del capitale a copertura delle perdite comporta la
modifica della natura del prestito obbligazionario convertibile in semplice,
con conseguente perdita per gli obbligazionisti del diritto di conversione.
Tale
impostazione è criticata da coloro che ritengono che, anche in caso di
azzeramento del capitale, gli obbligazionisti convertibili mantengano il
diritto di opzione - in proporzione all'originario rapporto di cambio - in
relazione alla sottoscrizione delle azioni emesse in sede di ricostituzione del
capitale (per gli orientamenti
giurisprudenziali si veda il punto 8 della allegata rassegna ragionata).