Studio
n. 2637
La costituzione del fondo patrimoniale
con riserva di proprietà
Approvato
dalla Commissione Studi del Consiglio Nazionale del Notariato
il 13 settembre 2000
E’
stato più volte posto il problema della natura giuridica del diritto discendente
dall’atto di costituzione del fondo patrimoniale da parte di coniugi i quali
conferiscano in esso alcuni immobili di loro rispettiva proprietà, riservando
la titolarità dei medesimi a loro favore. In particolare, l’indagine sulla
natura giuridica di un siffatto diritto di godimento assume una rilevanza
peculiare proprio a causa delle conseguenze di natura fiscale che ad essa si
riconnettono in base alle scelte interpretative adottate.
Il
fondo patrimoniale consiste nella imposizione convenzionale da parte di uno dei
coniugi, o di entrambi o di un terzo di un vincolo in forza del quale
determinati beni mobili iscritti in pubblici registri, o immobili o titoli di
credito, sono destinati a far fronte ai bisogni della famiglia (ad sustinenda
onera matrimonii). L’art.168 c.c. la cui rubrica è “Impiego ed amministrazione
del fondo” così recita ai commi rispettivamente 1° e 3°: “La proprietà dei beni
costituenti il fondo patrimoniale spetta ad entrambi i coniugi salvo che sia
diversamente stabilito nell’atto di costituzione”; “L’amministrazione dei beni
costituenti il fondo patrimoniale è regolata dalle norme relative
all’amministrazione della comunione legale” (novellati dall’art.50 della Legge
19 maggio 1975, n.151). L’art.168 1° comma c.c. abrogato la cui rubrica era
“Patrimonio familiare costituito da un terzo” statuiva invece “Se la
costituzione è fatta da un terzo, che non si è riservata la proprietà dei beni
immobili o dei titoli, questa proprietà spetta al coniuge al quale è stata
attribuita e, in mancanza di attribuzione, ad entrambi i coniugi”. Il confronto
fra le due norme appare utile. E’ immediatamente evidente che la conformazione
della titolarità dei beni oggetto del fondo, come determinata dai coniugi o dal
terzo, non incide sulla sua amministrazione, devoluta comunque in forza del 3°
comma dello stesso articolo 168 c.c. ad entrambi i coniugi stessi, secondo le
regole della comunione legale. La suddetta previsione normativa di specifiche
regole gestorie non soccorre, allora, nell’indagine relativa alla modulazione
concreta dei diritti conferiti; d’altro canto, invece lo iato fra
amministrazione e titolarità permette di evidenziare proprio l’autonomia
patrimoniale del fondo costituito rispetto alle sostanze rispettive di ciascuno
dei coniugi conferenti [1].
Può, inoltre, sottolinearsi che è anche la modulazione della titolarità dei
diritti a favore del fondo da parte dei soggetti costituenti, a far emergere il
carattere duttile di un istituto il quale può in tal modo essere adeguato al
meglio allo scopo di realizzare il soddisfacimento di quei bisogni familiari
alla soddisfazione dei quali è essenzialmente posto[2].
Dal
confronto fra le suddette lectiones dell’art.168 c.c. prima e dopo la novella
del 1975 ed alla luce della disposizione dell’art.171, comma 3° del codice
civile, il quale dispone, in ipotesi di cessazione del fondo che “considerate
le condizioni economiche dei genitori e dei figli ed ogni altra circostanza, il
giudice può attribuire ai figli, in godimento o in proprietà, una quota dei
beni del fondo”, un Autore [3]ha
affermato che la destinazione dei beni del fondo patrimoniale a favore della
famiglia per il soddisfacimento dei suoi bisogni, prevale su qualunque
tipologia di appartenenza dei beni attribuiti. Secondo tale impostazione, oggi
del tutto minoritaria, la riserva di proprietà a favore del o dei terzi
costituenti, con il conseguente conferimento in fondo del mero godimento del
bene, è infatti incompatibile con la legittimazione di entrambi i coniugi a
disporne, con le regole dell’amministrazione secondo la disciplina della
comunione legale, con l’ipotesi dell’espropriazione dell’oggetto del fondo (e
non del mero godimento di esso, non sottoponibile alle regole dell’esecuzione
forzata), e soprattutto con la sopra ricordata disciplina dell’intervento
giudiziale alla cessazione della convenzione, in presenza di figli minori. La
mera attribuzione del detto godimento contrasterebbe, secondo tale indirizzo,
con le suddette specifiche previsioni normative e renderebbe, inoltre, vana la
medesima funzione di garanzia del fondo, giacché i terzi non potrebbero
aggredirlo in caso di inadempimento di obbligazioni contratte dai coniugi per i
bisogni della famiglia. La difettosa previsione di una siffatta facoltà di
riserva nell’art.168 c.c. come novellato, a differenza dell’espressa
statuizione della norma abrogata che ammetteva la riserva, infine confermerebbe
tale impostazione.
Un
altro Autore [4] ha
approfondito l’inciso del 1° comma dell’art.168 c.c. “salvo che sia
diversamente stabilito nell’atto di costituzione”, imputandone l’inserimento ad
“un refuso, una superfetazione, un pleonasmo dovuto ad un difetto di correzione
o di modifica formale che andava fatta in sede di coordinamento finale del
disegno di legge, prima dell’approvazione finale della legge”[5]. La regolamentazione del fondo
patrimoniale introdotta dal legislatore della novella del 1975 mirava
essenzialmente ad evitare che l’eliminazione dell’istituto della dote potesse
surrettiziamente riemergere attraverso un impiego non conforme allo spirito della
legge degli articoli 167 e ss. del Codice civile[6]. In
conclusione, secondo tale ultimo orientamento, l’assenza di precettività del
suddetto inciso comporta quale effetto immediato, che i coniugi costituenti il
fondo siano necessariamente anche proprietari dei beni conferiti in esso.
E’,
al riguardo, invece, agevole sottolineare che l’interprete deve in dette
disposizioni ravvisare più che un ostacolo all’ammissibilità della riserva, un
limite inespresso ed implicito alla loro applicazione nella sola ipotesi in cui
i coniugi non siano anche proprietari. Il legislatore, insomma, si è limitato a
dettare le regole per l’ipotesi “normale” o “ordinaria”, non precludendo in
senso opposto modulazioni diverse della titolarità dei beni conferiti, e
consentendo in tal modo che la destinazione familiare del fondo potesse
avvenire con diverse gradazioni: in modo pieno ed ampio con il conferimento
della piena proprietà, o in modo più limitato con l’attribuzione del mero
godimento[7].
La mancata reiterazione della espressa facoltà di riserva in capo al terzo
contenuta nel testo previgente relativo al patrimonio familiare, in uno con
l’assenza di qualsiasi norma preclusiva di una siffatta facoltà in uno con
l’inciso sopra citato pertinente alla possibilità di stabilire in modo difforme
dalla piena proprietà il regime della titolarità dei diritti, rappresenta un
serio argomento a favore della tesi della ammissibilità di una siffatta
riserva. Inoltre, l’espresso ed ampio richiamo alle norme sulla comunione
legale in tema di amministrazione del fondo permette di escludere il rischio di
una riproposizione occulta dell’istituto della dote[8]. A
tale proposito, la preoccupazione di una sua reviviscenza può altresì
facilmente essere fugata dalla attuale formulazione dell’art.171 c.c. che
all’ultimo comma, in caso di cessazione del fondo in mancanza di figli minori
fa riferimento alla disciplina dello scioglimento della comunione legale. E’
proprio poi la espressa previsione della esecutabilità dei frutti del fondo a
confermare la possibilità per il costituente di riservare a sé o ad altri la
proprietà: la facoltà di alienazione e la sottoposizione all’attività di
esecuzione dei creditori è infatti prevista riguardo ai beni, senza alcun
richiamo al diritto su di essi esercitato proprio per escludere inammissibili
preclusioni. Infine, dall’esame dello stesso articolo 171 c.c. emerge
l’attribuibilità da parte del giudice in sede di scioglimento del fondo in modo
alternativo ai figli minori in sede di scioglimento del fondo o della proprietà
o del diritto di godimento; tale scelta giudiziale è possibile proprio solo ove
sia stato conferita la piena proprietà, restando altrimenti concedibile il mero
godimento ove solo ed esclusivamente quest’ultimo sia stato attribuito al fondo
patrimoniale[9].
La
dottrina prevalente, ammette, al contrario, la configurabilità di una riserva
in capo al o ai costituenti[10]. In
tal caso la funzione del fondo patrimoniale viene attuata per così dire, in
forma ridotta con l’attribuzione ai coniugi di una sorta di diritto di
godimento sui beni. Sebbene nessuno degli Autori che ha ipotizzato una siffatta
configurazione abbia affrontato approfonditamente la questione, non vi è dubbio
che tale situazione giuridica debba essere rappresentata in termini di realità.
Tale assunto, che non trova il proprio fondamento nella sua trascrivibilità
presso i Registri Immobiliari (normativamente previsto dall’art.2647 c.c.), ben
potendo essere trascritte fattispecie della cui natura personale non si dubita
(ad esempio la locazione ultranovennale di beni immobili), ed essendo
quest’ultimo carattere effetto della realità e non suo presupposto, ha la
propria base nella inerenza al bene che ne forma oggetto, tanto da affettarlo
intimamente conformandone alla soddisfazione dei bisogni familiari la
destinazione delle utilità che da quest’ultimo derivano. Da tale inquadramento
discende inoltre l’adozione di un peculiare regime di opponibilità ai terzi.
Numerose
difficoltà ha incontrato tuttavia la dottrina nella ricostruzione di un
siffatto diritto di godimento. Un primo indirizzo lo ha in certo qual modo
parificato al diritto di usufrutto ordinario. In particolare, si tratterebbe di
un cousufrutto, costituito in capo ad entrambi i coniugi, senza diritto di
accrescimento, e gravato da vincoli particolari [11]. E’
ben vero che i coniugi in caso di conferimento del mero godimento hanno diritto
di servirsi dei beni e di farne propri i frutti; deve però sottolinearsi che
dalla contitolarità di godimento discende non l’applicazione delle regole sulla
comunione ordinaria, bensì della comunione legale che viene comunemente
definita “a mani riunite” (in gesamte Hande). In effetti, non si è in presenza
di semplice cousufrutto nel quale pro quota ciascun comunista, in forza del suo
diritto individuale, concorrendo con l’altro, può giovarsi delle utilità dei
beni che ne formano oggetto: infatti, se la semplice percezione dei frutti è
atto di ordinaria amministrazione, l’atto di disposizione di essi è certo di
straordinaria amministrazione ricadendo i vantaggi tratti in comunione
indivisibile fra i coniugi stessi. Invero, questi benefici devono essere
necessariamente destinati alla soddisfazione dei bisogni del nucleo familiare
ben potendo l’altro coniuge opporsi a destinazioni non conformi alla legge[12].
E’, inoltre, evidente che il diritto in esame non è omologabile all’usufrutto
ordinario la cui massima durata è vitalizia, ben potendo il primo durare ben
oltre la vita dei coniugi stessi beneficiari, in presenza di figli minori, per
estinguersi solo al raggiungimento della maggiore età da parte di questi
ultimi. Il diritto di godimento in questione, peraltro, non obbliga a redigere
l’inventario e a prestare idonea garanzia (artt.1002 e 1003 c.c.) e non è certo
soggetto alla disciplina di cui all’art.1015 c.c. per gli abusi
dell’usufruttuario, che danno luogo alla cessazione del diritto reale
costituito. La totale parificazione fra l’usufrutto ordinario e siffatto
diritto di godimento non consentirebbe poi di spiegare la differenza fra
l’ipotesi in cui sia conferito quest’ultimo, dalla fattispecie nella quale
realmente il costituente intenda attribuire un vero e proprio usufrutto
ordinario[13].
Non vi è infatti alcun dubbio circa l’ammissibilità di attribuire al fondo
patrimoniale in luogo di un tale diritto di godimento un usufrutto ordinario
regolato dagli artt.978 c.c. e seguenti, non essendo certo di ostacolo che in
tal caso piuttosto sia proprio la morte di uno dei coniugi a comportarne
l’estinzione e non le ipotesi di cessazione previste dall’art.171 c.c..
Inoltre, ove sia conferito un usufrutto ordinario, all’obbligo di rispettare la
devoluzione dei vantaggi del fondo alla soddisfazione dei bisogni familiari, si
accompagnerà l’obbligo di rispettarne la destinazione economica (art.981).
Laddove, infatti, sia conferito il mero godimento vi sarà il solo obbligo di
destinazione dei benefici che si possono trarre dal bene, ma non l’obbligo di
mantenerne intatta la destinazione (a meno che nel titolo non sia diversamente
disposto)[14].
Secondo
una diversa impostazione siffatto diritto di godimento va piuttosto assimilato
all’usufrutto legale dei genitori, “nel quale deve riconoscersi un’ipotesi di
contitolarità necessaria e non rifrangibile di quote”[15];
l’usufrutto legale è in effetti “usufrutto di scopo” nel senso che l’esercizio
delle sue facoltà non è libero, ma discrezionale in rapporto all’ufficio
familiare al quale è destinato. Inoltre, non sembra sussistere differenza
alcuna fra i bisogni della famiglia alla soddisfazione dei quali è destinato il
godimento dei beni del fondo, e “il mantenimento della famiglia e istruzione ed
educazione dei figli”, indicati quale precipua funzione dell’usufrutto legale
ex art.324 c.c.. Insomma, quando ai coniugi spetti il godimento degli immobili
conferiti, questo è regolato secondo il modello dell’usufrutto legale. Deve,
invero, sottolinearsi che l’usufrutto legale ha ad oggetto il godimento dei
beni del minore e di tutti i diritti appartenenti a quest’ultimo che abbiano un
contenuto patrimoniale. La proprietà dei beni per i quali sia conferito il
godimento in fondo patrimoniale, invece, non necessariamente appartiene ai
figli (siano o meno minori, potendo essi non solo a quel tempo non essere
venuti al mondo, ma nemmeno mai venire), dal momento che essa può essere
riservata al conferente, ad uno solo o ad entrambi i coniugi oppure ad un terzo
estraneo[16].
Inoltre, al di là dell’inquadramento dogmatico dell’istituto dell’usufrutto
legale, il richiamo dell’art.325 c.c. alla disciplina dell’usufrutto ordinario,
uniformando gli obblighi al cui rispetto sono tenuti entrambi gli usufruttuari
(ad eccezione di inventario e garanzia), espone la parificazione del godimento
sui beni del fondo alle obiezioni poc’anzi svolte, non essendo per nulla
omologabili i contenuti di doverosità delle due fattispecie. E’ vero peraltro
che la disciplina dell’art.326 c.c. 1° comma, in tema di esecuzione sui frutti
dei beni oggetto dell’usufrutto legale, ricalca letteralmente quella
dell’art.170 c.c. dal momento che in entrambi i casi “non può aver luogo per
debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai
bisogni della famiglia”; deve però segnalarsi che siffatto usufrutto legale
spetta solo al coniuge, (e non sempre necessariamente ad entrambi), che
esercita la potestà e ne è pertanto diretta manifestazione del suo esercizio.
Nel caso del godimento di beni costituiti in fondo patrimoniale, piuttosto la
deroga dell’appartenenza di un tale diritto ad entrambi non solo non è
ammissibile neppure astrattamente, ma neanche attenuabile. Contrasta poi con il
carattere essenziale di oggetto della convenzione del godimento dei beni del
fondo, la caratteristica dell’usufrutto legale di essere un diritto accessorio
rispetto alla potestà, privo di autonomia rispetto ad essa ed il potere di
mutarne la destinazione economica[17],
insito (a meno che il titolo non lo escluda) nel godimento disciplinato
dall’art.168 c.c. e non ammesso nell’ipotesi di cui all’art.324 c.c. E da
ultimo le regole dell’estinzione dell’usufrutto legale non operano in materia
di cessazione del fondo patrimoniale: innanzitutto la morte del genitore, che
nell’usufrutto legale importa la sua estinzione, non determina l’estinzione del
godimento in materia di fondo patrimoniale, in presenza di figli minori sino
alla loro maggiore età. L’usufrutto legale non è disponibile e dunque
rinunciabile, laddove a certe condizioni del godimento dei beni in fondo si
ammette la possibilità di una estinzione anticipata rispetto ai tempi normali
di cessazione.[18]
Altra
dottrina, dinanzi alla constatata difficoltà di inquadrare siffatto diritto di
godimento nell’usufrutto, sia esso legale o ordinario, ha preferito limitarsi
ad affermare che partecipa delle caratteristiche di entrambi [19],
non apparendo posti dall’ordinamento giuridico al riguardo limiti di sorta. Emerge
dalle considerazioni sin qui svolte la insoddisfazione di un inquadramento
categoriale che lascia ampi margini al dubbio ed all’incertezza. Di tale
sentimento è già espressione l’indirizzo di coloro che hanno affermato che il
diritto in esame è “un diritto reale particolare, più vicino all’uso, di cui
però non conosce le limitazioni concernenti la percezione dei frutti”[20].
Tale orientamento tuttavia pur segnalando i limiti dogmatici di una sussunzione
della specie in argomento nell’uno o nell’altro genere, non giunge ad
affrancarsi dal tentativo di parificare siffatto diritto di godimento ad un
tipo disciplinato aliunde dal Codice civile.
Il
fondo patrimoniale è invero un autonomo tipo negoziale caratterizzato da “una
funzione destinatorio-attributiva necessaria e da un funzione traslativa
eventuale”[21].Se
infatti, il trasferimento di un diritto reale tipico in capo ai coniugi
beneficiari è un dato non essenziale, alla costituzione del fondo patrimoniale
non può certo difettare l’imposizione di un vincolo (tipico in quanto
disciplinato dal legislatore del codice civile) di destinazione dei vantaggi di
un certo bene (immobile) alla soddisfazione dei bisogni della famiglia. Tale
vincolo, che strettamente inerisce al bene ed è quindi di natura reale, può
talora accompagnarsi all’autonoma alienazione di un diritto reale a favore del
o dei coniugi, o di un terzo, o al mantenimento di un autonomo diritto in capo
al costituente medesimo. Siffatto vincolo, ove l’atto costitutivo lo preveda
senza alcuna ulteriore attribuzione, affetta i beni con efficacia assoluta,
rendendo le finalità alle quali è devoluto, opponibili ai terzi, se rispettato
il regime pubblicitario. Insomma, l’atto di costituzione del fondo patrimoniale
si compone di due segmenti per così dire del tutto autonomi fra loro: il primo
che ha la funzione di imporre un vincolo di destinazione al bene in oggetto,
vincolo dal quale discende mediatamente il godimento e la fruizione di
quest’ultimo (del quale è evidente la natura di diritto soggettivo), ed il secondo
con il quale si dispone l’attribuzione della titolarità di un diritto reale. La
costituzione di un vincolo di destinazione di tal fatta, dal quale i coniugi
ritraggono le utilità necessarie per soddisfare le esigenze familiari,
fruendone ampiamente pur nel rispetto della detta destinazione d’uso, è tipico
in quanto espressamente disciplinato. La sua previsione non attenta dunque al
principio del numerus clausus dei diritti reali, che è limite all’autonomia dei
privati ma non certo del legislatore [22]. Imporre
allora un vincolo su determinati beni, per effetto immediato della convenzione
di fondo patrimoniale, non ha altra conseguenza che quella di stabilire un
limite alla destinazione delle utilità che da esso si possono trarre[23].
Non può infine attribuirsi ad un tale negozio l’effetto di un negozio di
accertamento, attesa innanzitutto l’assenza di alcuna volontà dei costituenti
di eliminare l’incertezza di una situazione di fatto attraverso la
realizzazione di un effetto preclusivo ed in secondo luogo dovendo, alla luce
di recenti indagini dogmatiche, siffatta categoria essere applicata solo “a
fattispecie negoziali atipiche”[24]; e
tale non è certamente il vincolo di godimento imposto ai beni conferiti in
fondo patrimoniale.
[1] Sottolineano che il
fenomeno della separazione fra amministrazione e titolarità non è nuovo nel
nostro ordinamento giuridico L. Bellantoni
e F. Pontorieri, La riforma del diritto di famiglia,
Napoli, 1976, p.119, citando a mo’ d’esempio la fattispecie del patrimonio
sottoposto a liquidazione concorsuale (p.120).
[2] Sulla nozione di
bisogni della famiglia cfr. V. De Paola, Il diritto patrimoniale della famiglia,
Tomo III, Milano, 1996, p.35; T. Auletta, Il fondo patrimoniale Artt.167-171, Milano,
1992, p.185; G. Gabrielli voce “Patrimonio familiare e Fondo patrimoniale” in
Enciclopedia del diritto, vol. XXXII,
Milano, 1982, p.299; G. Trapani, Obbligazioni familiari e fondo patrimoniale:
i limiti alla esecuzione approvato dalla Commissione studi il 22 giugno
1999, pubblicato in CNN Notizie, n.149 del 3 agosto 1999, studio n.2384;
l’ampio spettro di possibili scelte nella configurazione della titolarità dei
diritti conferiti in fondo per un verso differenzia tale ultimo istituto dal
patrimonio familiare previsto prima della novella del 1975 dal codice civile,
d’altro canto consente un ricorso a siffatta convenzione adeguato alle esigenze
familiari concrete. Del resto, l’ampiezza con la quale vengono intesi i
concetti di “bisogni” e di “famiglia” permette di confermare l’astratta
potenzialità dell’istituto in esame, non intaccata da sue utilizzazioni
fraudolente.
[3] G. Oppo, Patrimoni autonomi familiari ed esercizio di attività economica in Rivista di diritto civile, 1989, p.273 e
ss.. Anche tale Autore ammette tuttavia la possibilità che la proprietà sia
attribuita anche ad uno solo dei coniugi oppure ai loro figli (p.288). Non si
comprende tuttavia quale sia la differenza fra il terzo costituente che si sia
riservato la proprietà e l’ipotesi in cui quest’ultimo, o uno o entrambi i
coniugi conferiscano il godimento di alcuni beni in fondo riservando la
proprietà ai figli dei coniugi stessi; la sussistenza astratta di
un’incompatibilità fra la configurazione di una riserva a favore del terzo ed
alcune norme che regolano il fondo patrimoniale non viene meno per il semplice
fatto che terzi siano i figli, magari minori dei coniugi costituenti o
beneficiari; inoltre, tale assunto non è per nulla intaccato dal potere di
gestione dei beni dei minori ex art.320 c.c. attribuito ai genitori ed
dall’usufrutto legale sui medesimi di cui godono: in primo luogo infatti tale
potere è esercitato con limiti ben precisi in un regime inderogabilmente
obbligatorio, a differenza della disciplina del fondo patrimoniale,
convenzionalmente in parte modulabile; inoltre tale gestione è nell’interesse
esclusivo dei figli stessi, che può non necessariamente coincidere con
l’interesse ed i bisogni dell’intero nucleo familiare. Insomma, l’ammettere la
riserva a favore del terzo della “nuda” proprietà solo ove tale terzo sia “figlio”
dei coniugi è espressione in realtà al contrario dell’esistenza di un principio
di generale applicazione delle norme del fondo patrimoniale, non conforme
all’impostazione del legislatore. Sic id. In
tema di autonomia del fondo patrimoniale in Persona e famiglia - Scritti giuridici Tomo V, Padova 1992. Non può
tuttavia accedersi alla tesi opposta dell’ammissibilità di una siffatta
riserva, pur in concreto svalutata, come ha affermato uno dei primi
commentatori della Novella del 1975 dal momento tale configurazione apparirebbe
in tal modo contraddittoria (E. Russo,
Il fondo patrimoniale in Studi sulla riforma del diritto di
famiglia, Milano, 1973, p.561. Accede alla tesi negativa dell’ammissibilità
della riserva da parte del terzo A. Jannuzzi,
Manuale della volontaria giurisdizione,
Milano, 1984, p.527).
[4] V. De Paola, op. cit., p.39 e ss. il quale argomenta anche dalla difficoltà
ermeneutica di rinvenire la natura giuridica di un siffatto godimento per
escluderne la configurabilità. Afferma poi che la realtà di un siffatto vincolo
intaccherebbe il principio del numerus
clausus dei diritti reali e conclude per la sostituzione automatica della
clausola della convenzione che la prevedesse, in quanto affetta da nullità,
proprio per la salvaguardia della peculiare natura della convenzione. Può
rilevarsi che il principio del numero chiuso dei diritti reali , più volte
vulnerato da recenti interventi legislativi, non può mai esserlo per effetto
della autonomia delle parti: nel caso di specie i coniugi o il terzo costituente
non creano un diritto reale atipico bensì ricorrono allo schema tipico della
riserva della proprietà nella formazione del fondo.
[5] Sic V. De Paola, op. cit., p.46. Nello stesso senso apoditticamente di recente M.R. Morelli, Il nuovo regime patrimoniale della famiglia, Padova, 1996, p.155.
[6] L’art.166 bis c.c. infatti così recita “E’ nulla
ogni convenzione che comunque tenda alla costituzione di beni in dote”.
[7] In tal senso G. Gabrielli, op. cit., p.296.
[8] Segnala che la
disciplina del fondo patrimoniale ha comportato una progressiva privatizzazione
del diritto di famiglia “seppur involontariamente nel segno di una certa
banalizzazione” S. Tondo, Note sul fondo patrimoniale, studio
n.1994, approvato dalla Commissione studi il 26 maggio 1998, il quale
sottolinea che l’abbandono per abrogazione dell’istituto della dote ha
implicato il rifiuto dell’eccessivo immobilismo che esso comportava, sebbene
ciò sotto il profilo pratico avesse incontrato un apprezzabile successo.
[9] M. Del Prete, Il fondo patrimoniale nella crisi della famiglia in Notariato 1999, 1, p.47, il quale
verifica la compatibilità fra il regime del fondo patrimoniale a garanzia della
sua funzione con la crisi della famiglia. P.
D’Addino Serravalle, La natura del
fondo patrimoniale e il provvedimento giudiziario del comma 3 dell’art.171
c.c., in Rassegna di diritto civile diretta
da P. Perlingieri 1982, p. 327.
[10] T. Auletta, op. cit., p.175; T. Auletta,
Il fondo patrimoniale in AA.VV., Il diritto di famiglia Il regime
patrimoniale della famiglia a cura di G. Bonilini e G. Cattaneo, Torino,
1997, p.343 e ss.; T. Auletta, Il fondo patrimoniale, Milano, 1990, p.104 e ss.; G. Gabrielli, op. cit., p.296; G. Cian – G. Casarotto voce Fondo patrimoniale della famiglia in Novissimo Digesto Italiano Appendice III, 1982, p.833; F. Corsi, Il regime patrimoniale della famiglia, Milano, 1984, Tomo II, p.90;
G. Bonilini, Manuale di diritto di famiglia, Torino, 1998, p.139; C. M. Bianca, Diritto civile La famiglia Le successioni, vol. II, Milano 1985,
p.105; F. Santosuosso, Beni ed attività economica della famiglia
in Giurisprudenza sistematica di diritto
civile e commerciale fondata da W. Bigiavi, Torino, 1995, p.255; M. Fortino, Diritto di famiglia, Milano, 1997, p.256; A. Pino, Il diritto di famiglia, Padova, 1984, p.143; P. Carusi, Il negozio giuridico notarile, Tomo I, Milano, 1978, p.283; G. Trapani, op. cit.,
p.3. Tale impostazione risulta confermata anche dai primi studi in materia
AA.VV., La riforma del diritto di
famiglia Atti del seminario di studi svolto a Bologna nei giorni 5.6.7
settembre 1975, vol.1° Roma 1975, nonché in AA.VV., Codice civile a cura di P. Rescigno Milano 19997, p.258. Non
prendono posizione AA.VV., Il diritto di
famiglia, Tomo II, Torino, 2000, p. 584 in Trattato di diritto privato diretto da M. Bessone. Sottolinea la modulabilità rispetto
alle esigenze della famiglia del vincolo imposto sui beni conferiti in fondo A.
Ruotolo in Ipotecabilità di beni del fondo patrimoniale per scopi estranei ai
bisogni della famiglia approvato dalla Commissione Studi del 21 luglio
1997, pubblicato in Studi e materiali 5.2
1995-1997, Milano, 1998, p.622 e ss.
[11] In tal senso F. Carresi voce Fondo patrimoniale in
Enciclopedia Giuridica Treccani vol.XIV 1989, p.2 e seguenti. Lo stesso
Autore in Commentario al diritto della
famiglia italiana, vol.3°, Padova, 1992, p. 58-59 approfondendo la propria
posizione afferma che il diritto di usufrutto costituito in capo ai coniugi in
ipotesi di riserva da parte del o dei disponenti, non è un diritto diverso da
quelli tipici già previsti e disciplinati dal legislatore. Deve, infatti,
secondo tale indirizzo, escludersi “che i vincoli che limitano le facoltà di
godimento e di disposizione dei coniugi incidano nell’un caso e nell’altro, sul
contenuto del diritto a loro spettante sui beni del fondo in guisa tale da
configurarlo come diritto nuovo anche se affine a quello che essi avrebbero
acquistato se i beni fossero stati loro attribuiti per altro diverso titolo”
(p.59). La labilità e la derogabilità di siffatti limiti mostrano come questi
ultimi “non possano caratterizzare nuovi diritti reali”; i coniugi insomma
acquisteranno o la comproprietà o il cousufrutto (pur essendo ammissibile che
uno acquisti o abbia la proprietà esclusiva o la comproprietà con terzi estranei,
e l’altro abbia il cousufrutto).
Un altro
Autore ha affermato trattarsi di un “diritto reale limitato, in rapporto di
analogia con l’usufrutto”, senza che ciò comporti una eccessiva svalutazione
della riserva di proprietà, “che si realizzerebbe se fosse consentita
l’alienazione del bene la cui proprietà il costituente si è riservata all’atto
di creazione del fondo” L. Milone,
Appunti per uno studio sul fondo
patrimoniale in Il diritto di
famiglia e delle persone, 1976, p.1766-1767. Sic F. Santosuosso, op. cit.,
p.255; Bonilini, Manuale di diritto di famiglia cit., p.140; C. M. Bianca, op. cit.,
p.105.
[12] G. Gabrielli, op. cit., p.297; AA.VV., La
volontaria giurisdizione e il regime patrimoniale della famiglia, Milano,
2000, p.344.
[13] Sull’ammissibilità di
costituire in fondo l’usufrutto ordinario su beni immobili per tutti cfr.
AA.VV., La volontaria giurisdizione e il
regime patrimoniale della famiglia, cit. p.345; T. Auletta, Il fondo
patrimoniale in AA.VV., Il diritto di
famiglia cit., p.362; C.M. Bianca, Diritto civile vol.6° La proprietà Milano, 1999, p.621 (il quale
espressamente esclude un’incompatibilità fra la peculiarità del diritto e la
disciplina del fondo patrimoniale); G. Trapani,
op. cit., par. 2.a. p.5-6.
[14] Segnala la questione
della conferibilità di un usufrutto ordinario o di un diritto di godimento
quale quello in esame senza approfondire la quaestio
F. Corsi, op. cit., p.87.
[15] G. Gabrielli, op. cit., p.297.
[16] Si discute in dottrina
della natura giuridica dell’usufrutto legale, ed in particolare della sua
natura reale. Invero recente dottrina fa discendere la sua assolutezza non
tanto dalla inerenza al bene quanto dalla relazione intima che lo lega
all’esercizio della potestà genitoriale (AA.VV., La volontaria giurisdizione e il regime patrimoniale della famiglia,
cit., p.156); sul punto cfr. anche G. Santarcangelo,
La volontaria giurisdizione nell’attività
negoziale vol.II, Milano, 1989, p.152 e ss. (il quale ricorda anche la
teoria della natura personale di un siffatto diritto). e C.M. Bianca, op. ult. cit., p.621.
[17] In tal senso, G. Santarcangelo, op. cit., p.174, il quale afferma che la posizione del genitore
titolare dell’usufrutto legale è analoga “a quella di un usufruttuario senza
amministrazione” che “non può modificare la destinazione non avendo
l’amministrazione della cosa” (p.175).
[18] Può ipotizzarsi anche
il caso del passaggio a nuove nozze del genitore: nella fattispecie
dell’usufrutto legale i frutti del bene prima destinati al mantenimento della
famiglia ora sono destinati al solo esclusivo figlio al quale i beni
appartengono. Il fondo invece cessa per effetto dell’annullamento, dello
scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio,
indipendentemente dal fatto che uno degli ex coniugi contragga o meno nuove
nozze. In tale ultimo caso il fondo potrà durare sino al raggiungimento della
maggiore età dei figli egualmente, salvo che il giudice, come sopra ricordato,
in considerazione delle condizioni economiche dei genitori attribuisca a
costoro una quota (in proprietà o) in godimento dei beni del fondo stesso.
[19] T. Auletta, Il fondo patrimoniale art.167-171 cit., p.178. Lo stesso Autore
altrove si limita ad affermare invece che detto diritto di godimento “presenta
caratteristiche simili all’usufrutto legale, ma che resta in vita sino allo
scioglimento del fondo” (Id. Il fondo
patrimoniale in AA.VV., op. cit., p.362).
[20] G. Cian - G. Casarotto, op. cit.,
p.833. Può, al proposito segnalarsi che se nessuno dubita della conferibilità
in fondo del diritto di usufrutto ordinario, non vi è unanime consenso sulla
ammissibilità che oggetto di tale attribuzione sia invece il diritto di uso
(sul punto T. Auletta, Il fondo patrimoniale Art.167-17, cit., p.179).
[21] R. Lenzi, Struttura e funzione del fondo patrimoniale in Rivista del Notariato, 1991 p.53 e ss.; A. Di Sapio, Fondo
patrimoniale: l’alienazione dell’unico bene costituito, l’estinzione per
esaurimento, lo scioglimento (volontario) il lar familiaris ed il mito di Calipso in Il diritto di famiglia e delle persone,
1999, 1 p.385 e 2-3 p.831; AA.VV., La
volontaria giurisdizione e il regime patrimoniale della famiglia, op. cit., p.344; M. Fortino, op. cit., p.255 e ss. E. Mandes,
Il fondo patrimoniale in Rivista del Notariato, 1990, I, p.641;
P. Carusi, Il negozio giuridico notarile cit., p.286.
[22] Si può ricordare la
proliferazione di vincoli in materia urbanistica, imposti con atti definiti
“convenzionali”, che in dottrina ed in giurisprudenza ha sollevato un ampio
dibattito. La peculiarità del vincolo discendente dalla costituzione del fondo
patrimoniale è segnalata anche da A. e M. Finocchiaro,
Diritto di famiglia, Milano, 1984,
p.818, i quali avevano inquadrato l’istituto nell’ambito della cosiddetta
“proprietà divisa”, “mediante l’attribuzione a due distinti soggetti di due
distinte appartenenze di utilità della cosa. Ciascuno dei soggetti per la parte
che gli appartiene, gode e dispone della cosa nell’ambito delle utilità che la
cosa stessa gli può prestare e non interferisce in quelle dell’altro soggetto”.
Inoltre aggiungono che il vincolo a favore dei bisogni familiari è del tutto
analogo al vincolo di interesse storico o artistico per i beni immobili.
[23] La convenzione non
certo può avere l’effetto di costituire un diritto ex novo o peggio di
dichiararne l’esistenza, come afferma un apodittico parere della Direzione
Regionale delle Entrate per la Sicilia del 10 maggio 1999, non pubblicato. Per
le considerazioni civilistiche riportate dalla giurisprudenza tributaria cfr.
AA.VV., Giurisprudenza del diritto di
famiglia Casi e materiali, Tomo II, Milano, 1997, p.481 e ss., e per tutte
Comm Trib 2° grado Udine 16 aprile/21 novembre 1991 in Riv. Not. 1992, 5, p.1252 e ss. ed in Vita Notarile, 1992, 1/2, p.320.
[24] S. D’Andrea, Sul problema del negozio atipico di accertamento in Rivista di diritto civile 2000, 1, p31 e
ss.; cfr. inoltre F. Gambino, La potenziale efficacia traslativa del
negozio di accertamento e le teorie della forma in Contratto e Impresa 2000, p.1294.