Studio n.
1808
ANNOTAZIONE DI CONVENZIONI MATRIMONIALI
STRANIERE A MARGINE DELL'ATTO DI MATRIMONIO
Approvato dalla Commissione Studi del
Consiglio Nazionale del Notariato
il 24 marzo 1998
Un'autorità amministrativa ha considerato
che una convenzione matrimoniale stipulata in Germania per atto pubblico fra un
cittadino italiano e sua consorte tedesca (rinnovata con atto pubblico presso
un notaio italiano) non potesse essere annotata a margine dell'atto di
matrimonio, ai sensi dell'art. 162 c.c., in quanto: a) contiene un generico
riferimento al regime patrimoniale legale tedesco della Zugewinngemeinschaft
(1) senza alcuna specificazione delle regole che disciplinano tale regime ma
con contorno di altre regole volte ad integrarlo e modificarlo; b) in tale
situazione, la funzione pubblicitaria che in diritto italiano deve avere
l'annotazione delle convenzioni in margine dell'atto di matrimonio sarebbe
completamente privata di significato e contrasterebbe fra l'altro con il
disposto dell'art. 161 c.c.; c) perche` l'annotazione possa aver luogo, sempre
secondo la citata autorità, l'atto stipulato dai coniugi dovrebbe essere
congruamente integrato e specificato, fatto sempre salvo il principio che le
convenzioni che contrastassero con i principi di ordine pubblico
dell'ordinamento italiano non potrebbero avere valore in questo Paese.
Si esprime parere difforme da quanto ivi
affermato per le seguenti ragioni:
- quanto alla mancata specificazione delle
regole del regime patrimoniale straniero, e` da rilevare che non sussiste alcun
obbligo a tale riguardo, essendo viceversa pacifica in dottrina la legittimità
di tale pubblicità (2). Nel nostro caso, comunque, non si tratta tanto di
rendere pubblico il regime straniero, quanto la scelta del regime stesso.
L'art. 30 della legge 218/1995 (emanato nelle more dell'iter di questo dossier,
sul quale influisce per via del suo chiaro tenore), per l'appunto, attribuisce
ai coniugi il diritto di decidere che i loro rapporti patrimoniali siano
regolati dalla legge dello Stato di cui almeno uno di essi e` cittadino o nel
quale almeno uno di essi risiede. Non vi sono quindi ragioni per isterilire
tale scelta vietandone addirittura la pubblicità.
L'aggiunta di "regole volte ad
integrare e modificare" il regime non e`, peraltro, un passaggio
problematico, poiche` anche nel nostro diritto positivo si prevedono regimi,
quale la comunione convenzionale, che consentono la più vasta scelta;
- deve considerarsi estraneo alla
fattispecie in esame il richiamo all'art. 161 c.c., poiche` tale norma concerne
il rinvio a leggi alle quali i coniugi non sono sottoposti, mentre nel nostro
caso si tratta proprio di scegliere la legge alla quale sottoporsi. L'art. 161
c.c. riguarda i regimi patrimoniali della famiglia regolati dal diritto italiano,
mentre nel nostro caso vi e` una professio iuris, ossia, la scelta di un regime
straniero. Altrimenti, bisognerebbe postulare che la scelta della legge
straniera passi attraverso la sua testuale riproduzione, conclusione ovviamente
inipotizzabile.
L'art. 161 c.c. e` un relitto storico,
nato nel diritto francese allo scopo di evitare il richiamo, sotto forma di
rinvio, sia all'applicazione delle antichi coutumes che il riferimento a leggi
e statuti locali abrogati nelle varie provincie francesi (3). Quindi, il
divieto posto dall'art. 161 c.c. "non ha ragion d'essere per la
convenzione matrimoniale ... con la quale i coniugi fanno generico riferimento
alla legge dello Stato alla quale entrambi sono sottoposti" (4). La
conservazione della norma e` stata assai dibattuta sia in sede di codificazione
del 1942 che in sede di riforma del 1975. E` abbastanza palese l'imbarazzo dei
commentatori della norma di fronte al suo carattere vagamente utopistico,
poiche` sembra assai difficile che taluno stipuli convenzioni matrimoniali che
contengano norme straniere. Il suo valore dovrebbe essere riferito alla
possibilità (tutt'altro che pacifica) di porre in essere regimi patrimoniali
atipici o, più realisticamente, di introdurre clausole atipiche. In questo
caso, come suggerisce Sacco, la norma eviterebbe difficili ricerche di diritto
straniero;
- l'integrazione dell'atto e` quindi improponibile. Non e` neanche
da condividere l'ipotizzata necessità di conformità all'ordine pubblico
italiano, in quanto le compatibilità debbono semmai riguardare l'ordine
pubblico internazionale di cui all'art, 16 della legge 218/1995 (5). In
giurisprudenza, sull'ordine pubblico internazionale troviamo le seguenti
pronunce: Cass. 14 aprile 1980, n. 2414 (6): l'ordine pubblico internazionale "attiene
a quei principi generali che sono espressione di un'esigenza così fondamentale,
da rappresentare le condizioni necessarie per l'esistenza stessa della società,
secondo il momento storico in cui si tratta di applicarli"; Cass. 8
gennaio 1981, n. 189 (7):
"L'ordine pubblico interno rileva come limite all'autonomia
privata e comunque nell'ambito del sistema giuridico nazionale, mentre l'ordine
pubblico internazionale rileva come limite alle norme straniere efficaci nel
nostro ordinamento in virtù di una disposizione di diritto internazionale
privato .... La giurisprudenza di questa Suprema Corte ... ha definito l'ordine
pubblico interno come il complesso dei principi fondamentali che
caratterizzano la struttura etico-sociale della comunità nazionale in un
determinato momento storico e dei principi inderogabili che sono immanenti nei
più importanti istituti giuridici. Più rare occasioni ha avuto questa Corte di
pronunciarsi sull'individuazione dell'ordine pubblico internazionale ...
sottolineando il carattere universale di principi comuni a molte nazioni di
civiltà affine, intesi alla tutela di alcuni diritti fondamentali dell'uomo,
spesso solennemente sanciti in dichiarazioni o convenzioni internazionali"
(Dichiarazione Universale dell'ONU del 10 dicembre 1948; Convenzione europea di
Roma del 4 novembre 1950 ...); Cass. 5 aprile 1984, n. 2215 (8) fa riferimento
a "Quelle categorie di norme che espressamente il legislatore considera
fondamentali; o quei principi che canonizzano le concezioni morali e politiche,
stabilizzatesi nella comunità nazionale nell'attuale momento storico, anche in
modo inespresso purche` riconducibili o ricavabili da una o più norme scritte,
con un procedimento interpretativo-applicativo sicuramente giuridico. In questa
prospettiva non può non venire in considerazione quel corpo di norme la cui
fondamentalità, per la regolamentazione della comunità nazionale, e`
connaturata alla ragione stessa della loro posizione, e cioe` la Costituzione
repubblicana, sia nelle norme o principi di carattere precettivo, - di
immediata applicazione - sia nelle norme e principi di carattere programmatico,
integrate da quelle (sole) leggi ordinarie (tra cui, principalmente, i codici)
che regolano, degli istituti giuridici nella Costituzione tutelati, i principi
fondamentali se e in quanto da essa necessariamente presupposti". Poiche`
debbono venire in gioco le concezioni morali più basilari, appare difficilmente
proponibile che il diritto tedesco in materia matrimoniale possa urtare i
nostri sentimenti etici basilari, quando bisognerà addirittura fare i conti con
i regimi poligamici stranieri (9).
In conclusione, l'atto in oggetto deve essere annotato a margine
dell'atto di matrimonio, ferma restando la eventuale responsabilità per
l'intervenuto ritardo.
NOTE
(1) In regime legale della
Zugewinngemeinschaft consiste in una comunione differita degli incrementi
patrimoniali; alla fine del regime, gli incrementi ("Zugewinn")
saranno reciprocamente compensati, e quindi la denominazione e` impropria in quanto
non vi e` alcuna comunione ma soltanto diritti di credito. Si tratta in realtà
di una separazione di beni, corredata da talune restrizioni (H.W. KORNICKER,
Allemagne, Regimes matrimoniaux, Juris Classeur de Droit Compare`, Paris, I,
par. 2 ss.); Manuel Notarial, Regimes Matrimoniaux, U.I.N.L./IRENE, Luxembourg,
p. 58 ss.
(2) Cfr. al riguardo B. COSTANTINO, La
pubblicità in Italia dei regimi matrimoniali stranieri, Riv. Dir. Int. Priv. e
Proc., 1978, p. 36 ss.; R. CLERICI, Commento alla legge 31 maggio 1995, n. 218,
sub art. 30 - 31, Riv. Dir. Int. Priv. e Proc., 1995, p. 1071; T. BALLARINO,
Diritto Internazionale Privato, Padova, 1996, p. 417; F. SALERNO CARDILLO,
Rapporti patrimoniali tra coniugi nel nuovo diritto internazionale privato e
riflessi sull'attività notarile, Riv. Not., 1996, p. 179 ss.; I. VIARENGO,
Autonomia della volontà e rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto
internazionale privato, Padova, 1996, p. 247.
(3) R. SACCO, Commentario al diritto
italiano della famiglia, a cura di G. CIAN, A. TRABUCCHI, G. OPPO, Padova,
1992, Vol. terzo, p. 21; V. DE PAOLA, Il diritto patrimoniale della famiglia
coniugale, Milano, 1995, tomo secondo, p. 55, dove spiega che l'art. 161 c.c.
deriva dall'art. 1381 c.c. 1865, derivante dall'art. 1390 codice napoleonico.
(4) DE PAOLA, Il diritto patrimoniale
della famiglia coniugale, cit., p. 56.
(5) Sull'ordine pubblico interno e
internazionale: G. BADIALI, Ordine pubblico e diritto straniero, Giuffre`,
Milano, 1963, N. PALAIA, L'ordine pubblico "internazionale", Problemi
interpretativi sull'art. 31 disp. prel. c.c., Cedam, Padova, 1974; G.B. FERRI,
Ordine Pubblico (dir. priv.), Enc. del Diritto, XXX, Giuffre`, Milano, 1980; R.
SACCO, in R. SACCO, G. DE NOVA, Il Contratto, Tomo Secondo, Utet, Torino, 1993;
F. GALGANO, D. Civile e commerciale, Vol. 1 e 2; Cedam, Padova, 1993; e G.
BARILE, Principi fondamentali dell'ordinamento costituzionale e principi di
ordine pubblico internazionale, Riv. Dir. Int. Priv. e Proc., 1986, p. 5; F.
MOSCONI, AA.VV., Commento alla riforma del diritto internazionale privato
italiano, sub art. 16, Riv. Dir. Int. Priv. e Proc., 1995, p. 979; T. BALLARINO
(coll. A. BONOMI), Diritto Internazionale Privato, Cedam, Padova, 1996. p. 288;
H. BATIFFOL, P. LAGARDE, Traite` de Droit International Prive`, Tome I,
Librairie generale de droit et de jurisprudence, Paris, 1993; L. FUMAGALLI,
Commento alla Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni
contrattuali, sub art. 16, a cura di M.C. BIANCA e A. GIARDINA, Nuove Leggi
Civ. Comm., 1995, p. 1087; M. PASSARELLI - PULA, L'ordine pubblico
internazionale: baluardo o paralisi del diritto internazionale privato?, Vita
Not., 1994, p. 1002.
(6) Foro it., 1980, I, 1304.
(7) Giust. Civ., 1982, I, p. 27, con nota
di P. BIANCHINI.
(8) Foro it., 1984, I, 2254, con nota di
R. PARDOLESI.
(9) "The present law can be summarized by saying
that a polygamous marriage will be recognised in England as a valid marriage,
even if it is actually polygamous, unless there is some strong reason to the
contrary" (J.H.C. MORRIS, The Conflict of laws, Fourth edition by D. MC
CLEAN, London, Sweet and Maxwell, 1993, p. 174; "... un mariage
polygamique contracte` à l'etranger pourra produire ses effets en France lors
du reglement de la succession ..." (M.
REVILLARD, Droit international prive` et pratique notariale, Paris, 1989, p.
19. Da noi, G. CONETTI (La successione del musulmano poligamo, Studium
Iuris, 1997) sostiene che "non può opporsi al riconoscimento della
validità in Italia del secondo matrimonio il limite dell'ordine pubblico, che
avrebbe sicuramente impedito la sua celebrazione o registrazione in Italia, ma
non esclude la rilevanza di uno status coniugale perfezionatosi legittimamente
nell'ordinamento di cittadinanza dei soggetti interessati; un tale limite
sarebbe atto ad operare ai fini della incompatibilità dei diritti e doveri di
ordine personale discendenti dal matrimonio, ma non sulle sue conseguenze di
ordine successorio" (p. 247 ss.).