Studio n. 1605
IPOTECABILITÀ DI BENI
DEL FONDO PATRIMONIALE
PER SCOPI ESTRANEI AI
BISOGNI DELLA FAMIGLIA
Approvato dalla
Commissione Studi del Consiglio Nazionale del Notariato
il 21 luglio 1997
È stato posto il quesito se sia ammissibile la costituzione di
un'ipoteca su un bene di un fondo patrimoniale a garanzia di debiti contratti
per esigenze estranee ai bisogni della famiglia. Nel quesito viene precisato
che non vi sono figli minori e che nell'atto di costituzione del fondo
patrimoniale è espressamente prevista la possibilità di sottoporre i beni che
vi sono stati conferiti ad ipoteca con il consenso di entrambi i coniugi.
1. Natura del fondo patrimoniale
L'art. 167 c.c. stabilisce che ciascuno o ambedue i coniugi, per
atto pubblico, o un terzo, anche per testamento, possono costituire un fondo
patrimoniale, destinando determinati beni, immobili, o mobili iscritti nei
pubblici registri, o titoli di credito - vincolati attraverso la nominatività
con annotazione del vincolo o in altro modo idoneo - a far fronte ai bisogni
della famiglia.
Si ritiene da parte di alcuni che il fondo patrimoniale
costituisca un'ipotesi di "patrimonio di destinazione", in funzione
di adempimento e garanzia delle obbligazioni contratte per soddisfare i bisogni
familiari (1); ovvero che si tratti di un "patrimonio allo scopo",
dotato di parziale autonomia rispetto al patrimonio personale dei coniugi (2);
o, infine di "patrimonio separato" (3).
Il fondo patrimoniale viene considerato come regime patrimoniale
della famiglia a carattere convenzionale, non alternativo rispetto ai regimi
generali della comunione e della separazione dei beni in quanto relativo a
determinati beni, e dalla cui costituzione deriva un vincolo di destinazione a
far fronte ai bisogni della famiglia (4). Questa destinazione dei beni del
fondo ad sustinenda onera matrimonii viene assicurata attraverso limitazioni e
divieti all'alienazione discrezionale da parte dei coniugi (art. 169 c.c.) e
alla espropriabilità da parte dei creditori (art. 170 c.c.) (5).
Si realizza così la duplice esigenza di dare, da un lato, maggiore
stabilità al godimento dei beni e all'utilizzazione dei relativi frutti da
parte di tutta la famiglia, e dall'altro, di mettere i beni stessi al riparo
dalle vicende economiche dei coniugi.
2. Alienabilità ed ipotecabilità dei beni del fondo patrimoniale
Viene dunque in questione l'art. 169 c.c. che, nel disciplinare la
alienazione dei beni del fondo patrimoniale, stabilisce che "non si
possono alienare, ipotecare, dare in pegno o comunque vincolare beni del fondo
patrimoniale se ciò non è stato espressamente consentito nell'atto di
costituzione se non con il consenso di entrambi i coniugi e, se vi siano figli
minori, con l'autorizzazione concessa dal giudice, con provvedimento emesso in
camera di consiglio, nei soli casi di necessità o utilità evidente".
In sostanza il legislatore ha previsto che, ove non vi siano figli
minori e l'atto costitutivo non disponga altrimenti, è necessario il consenso
di entrambi i coniugi per alienare o ipotecare i beni del fondo patrimoniale.
Il vincolo reale di inalienabilità può dunque essere attenuato dai coniugi
attraverso una espressa previsione pattizia, manifestata in sede di
costituzione del fondo.
Ove invece vi siano figli minori sarà altresì necessaria
l'autorizzazione del giudice, concessa in camera di consiglio, nei soli casi di
necessità o utilità evidente: dalla formulazione della norma sembrerebbe che la
necessità o utilità evidente vengano in considerazione solo per la valutazione
che dovrà compiere il tribunale in sede di autorizzazione e non anche per la
determinazione della volontà dei coniugi nel caso in cui non vi siano figli.
La norma in oggetto non precisa tuttavia se il bene possa essere
alienato o ipotecato solo in quanto ciò sia necessario al fine di far fronte ai
bisogni della famiglia, ovvero se ciò possa avvenire anche per esigenze
estranee.
La questione è quanto mai controversa, per cui allo stato attuale,
non possono darsi che alcune indicazioni di massima.
In giurisprudenza infatti non risultano precedenti specifici,
mentre in dottrina si registrano posizioni discordanti.
V'è un orientamento per il quale non si può far luogo
all'alienazione né iscrivere ipoteca sui beni del fondo patrimoniale se non in
relazione ai bisogni della famiglia (6) e, quindi, le somme ricavate dalla
vendita dei beni del fondo patrimoniale devono essere destinate a far fronte
alle esigenze familiari, mentre non si può iscrivere ipoteca se non a garanzia
di un debito contratto nell'interesse della famiglia.
Alcuni di questi Autori ritengono che, ove si voglia derogare al
vincolo di destinazione alienando o ipotecando il bene per finalità diverse dal
soddisfacimento dei bisogni della famiglia, è necessario operare in conformità
al modello previsto dall'art. 163 c.c. per le modificazioni delle convenzioni
matrimoniali. Nel caso di specie - stante l'assenza di figli minori -
troverebbe applicazione l'art. 171, ultimo comma, c.c., il quale, con
riferimento alla cessazione del fondo, stabilisce che "se non vi sono
figli minori si applicano le disposizioni sullo scioglimento della comunione
legale". A tale riguardo potrebbe, ad una prima lettura, sorgere il dubbio
che, dovendosi considerare tale disposizione come norma speciale e di stretta
interpretazione, lo scioglimento del fondo patrimoniale dovrebbe operare solo
con riferimento all'intero fondo e non a singoli beni in esso conferiti.
In altre parole il richiamo della legge alle norme sullo
scioglimento della comunione potrebbe essere inteso come esclusivo all'art. 191
c.c. (cioè ai casi di dichiarazione di assenza o di morte presunta, di
annullamento, scioglimento e cessazione degli effetti civili del matrimonio, di
separazione personale o giudiziale, di mutamento convenzionale del regime
patrimoniale, di fallimento di uno dei coniugi) e quindi tale da coinvolgere
tutto il complesso dei beni del fondo. Questa interpretazione tuttavia può
essere agevolmente superata considerando che le disposizioni relative al fondo
patrimoniale operano più richiami alle norme sulla comunione legale, (ad es.
l'art. 168, ultimo comma, in tema di amministrazione dei beni costituenti il
fondo patrimoniale) per cui il rinvio alle norme sulla comunione legale
potrebbe essere esteso anche all'art. 210 c.c., che disciplina le modifiche
convenzionali alla comunione legale - e quindi lo scioglimento della comunione
rispetto ad un bene - richiamando a sua volta l'art. 162 c.c. per quanto
concerne le forme. Questa soluzione consente in primo luogo di evitare la tesi
più drastica per cui, una volta costituito il fondo, questo non è più nella
disponibilità delle parti; il che porterebbe alla paradossale conseguenza di
poter svincolare quei beni che vi sono conferiti solo con l'annullamento, lo
scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, senza poterli
altrimenti più distogliere da tale destinazione, magari non più rispondente
alle attuali esigenze dei coniugi.
Inoltre i creditori del fondo patrimoniale ricevono anche una
qualche forma di tutela attraverso la annotazione a margine dell'atto di
matrimonio e la annotazione a margine della trascrizione delle convenzioni
matrimoniali (art. 163, commi 3 e 4, c.c.), in quanto da un lato la mancanza di
tale pubblicità rende l'atto a loro inopponibile, e dall'altro possono essere
sempre a conoscenza delle vicende concernenti i beni costituiti in fondo
patrimoniale attraverso le risultanze pubblicitarie e, se del caso, agire per
la revocatoria.
Di diverso avviso sono altri Autori per i quali una volta
costituito il fondo questo non è più nella disponibilità delle parti (7).
Altra parte della dottrina (8) sostiene invece, con una soluzione
più liberale, che la destinazione dei beni, operata con la costituzione del
fondo patrimoniale, non comporta sostanziali limitazioni alla possibilità di
alienare e di ipotecare gli stessi, considerato che quelle limitazioni previste
dall'art. 169 c.c. - costituite dalla necessità del consenso di entrambi i
coniugi e, se vi sono figli minori, dell'autorizzazione del tribunale – operano
soltanto qualora nell'atto di costituzione non sia stato stabilito
diversamente. Ove infatti nell'atto costitutivo i coniugi si riservino la
facoltà di alienare o di ipotecare i beni è evidente che i coniugi potranno
alienare o ipotecare ad libitum i beni stessi: per cui da un lato il vincolo di
destinazione risulta sottoposto a condizione risolutiva potestativa (9) e
dall'altro emerge che il fondo patrimoniale altro si presta ad essere un mezzo
per sottrarre i beni all'aggressione dei creditori, il che determina l'attenuazione,
se non la vanificazione, del vincolo impresso ai beni conferiti nel fondo (10).
Quest'ultima soluzione sembrerebbe trovare il conforto della
formulazione della norma, che pare privilegiare in larga misura l'aspetto
dell'autonomia privata e quindi il rispetto dell'esigenza di favorire la
commercializzazione dei beni del fondo patrimoniale (11).
D'altronde l'art. 169 prevede testualmente la possibilità di
alienare, ipotecare e dare in pegno il bene costituito nel fondo patrimoniale,
senza peraltro imporre espressamente alcun Obbligo di reimpiego del prezzo
ricavato dalla vendita o riferire l'ipoteca e il pegno a debiti contratti per
far fronte ai bisogni della famiglia.
Un ulteriore argomento che può essere fatto valere in questa
direzione è costituito dal fatto che il vincolo di destinazione che viene a
crearsi con la costituzione del fondo patrimoniale ha ad oggetto solo beni
concretamente individuati - quali beni immobili, beni mobili iscritti nei
pubblici registri e titoli di credito (art. 167) - e non beni non concretamente
individuabili e fungibili quale il denaro ricavato dalla vendita del bene
costituito nel fondo patrimoniale. L'esistenza di un vincolo di destinazione ad
sustinenda onera matrimonii gravante sul denaro ricavato dalla vendita del bene
del fondo patrimoniale non potrebbe peraltro essere accertata attraverso un
sistema di pubblicità, quale quello della trascrizione ex artt. 2647 e 2685
c.c., con riferimento, rispettivamente, ai beni immobili e ai beni mobili
iscritti nei pubblici registri costituiti nel fondo patrimoniale (12).
In ogni caso poi, ove si considerasse il vincolo sul singolo bene
costituito nel fondo come vincolo non eliminabile attraverso la volontà dei
coniugi, si dovrebbe ritenere il vincolo stesso come attinente ad un interesse
superiore ed immanente - quello della famiglia - che prescinde dall'interesse
dei singoli soggetti che ne fanno parte. Il che, se può ritenersi plausibile
laddove sia in gioco l'interesse di figli minori e quindi sia necessaria l'intermediazione
di un soggetto terzo - il giudice - che valuti, tenendo come riferimento tali
interessi, la presenza dei requisiti della necessità o utilità evidente (art.
169), non è altrettanto plausibile ove non vi siano figli minori. Qui
l'interesse della famiglia corrisponde all'interesse dei due coniugi, i quali,
come hanno conferito il bene nel fondo patrimoniale affinché questo venga
destinato a far fronte ai bisogni della famiglia, così possono sottrarre lo
stesso a tale destinazione - di comune accordo o secondo le modalità che sono
stabilite nell'atto costitutivo del fondo - allorché siano sorte nuove
esigenze, preponderanti rispetto al mantenere in vita quel vincolo di
destinazione.
Seguendo quest'ultima interpretazione - atteso che nel caso di
specie non vi è la presenza di figli minori - l'espressa previsione nell'art.
169, per la quale i coniugi possono, con il consenso di entrambi, ipotecare i
beni conferiti nel fondo patrimoniale, attribuisce al vincolo di destinazione
un valore più tenue; e ciò consente di poter concludere - non senza qualche
perplessità dovuta alla situazione che si viene a creare nei confronti dei
creditori - che l'ipoteca possa essere iscritta anche a garanzia di crediti
estranei ai bisogni della famiglia.
NOTE
(1) P. PERLINGIERI, Sulla costituzione di fondo patrimoniale su
"beni futuri", in Dir. fam. pers., 1977, II, 281.
(2) F. SANTOSUOSSO, Delle persone e della famiglia, Il regime
patrimoniale della famiglia, Torino, 1983, 121; A. FINOCCHIARO - M.
FINOCCHIARO, Diritto di famiglia, I, Milano 1984, 801.
(3) A. PINO, Il diritto di famiglia, Milano, 1975, 138; L.
RAGAZZINI, La revocatoria delle convenzioni matrimoniali, in Riv. not., 1990,
19.
(4) V. DE PAOLA, Il diritto patrimoniale della famiglia coniugale,
III, Il regime patrimoniale famiglia, Milano, 1996, 23 ss.. Sebbene la dottrina
sia divisa sul punto vi è chi rileva come il negozio di costituzione del fondo
si inquadri fra le convenzioni nel solo caso in cui i beni che si conferiscono
appartengano alla comunione legale, dato che si viene ad alterare il regime
patrimoniale legale, rendendosi così applicabile l'art. 210 c.c.; mentre non
v'è dubbio che non si tratti di convenzione nell'ipotesi in cui essa avvenga ad
opera del terzo per testamento, dato che l'effetto costitutivo del fondo si
riconduce esclusivamente al testamento, dato che l'integrazione attraverso
l'accettazione della disposizione a titolo universale da parte dei coniugi non
ha la natura di convenzione matrimoniale, poiché altrimenti si cadrebbe nell'assurdo
di dover assegnare identica natura anche al mancato rifiuto, nel caso di legato
(G. GABRIELLI, voce Patrimonio familiare e Fondo patrimoniale, in Enc. dir.,
XXXII, Milano, 1982, pp. 310 - 311).In tutti gli altri casi di costituzione di
fondo patrimoniale per atto tra vivi la natura di convenzione matrimoniale
appare quantomeno dubbia dato che con tali atti non si dà vita ad un vero e
proprio regime patrimoniale, in sostituzione di quello legale, ma ci si limita
a porre una condizione giuridica particolare a determinati beni ( F. CORSI, Il
regime patrimoniale della famiglia, in Trattato di diritto civile e
commerciale, diretto da Cicu e Messineo, Milano 1979, pp. 51 ss.; in senso
contrario T. AULETTA, Il fondo patrimoniale, Milano 1990, p. 61).
(5) Da un lato dunque si ha una deroga al principio generale,
stabilito dall'art. 1379, per il quale l'autonomia privata può porre limiti
alla alienazione dei beni per un tempo circoscritto e comunque con effetti
limitati alle parti; dall'altro si deroga altresì al principio generale posto
dall'art. 1372 secondo il quale il contratto non può avere effetti negativi e,
dunque, impegnare il patrimonio di terzi ad esso estranei da quello sancito
dall'art.2740, secondo il quale il debitore risponde delle obbligazioni con
tutti i suoi beni presenti e futuri. Per queste considerazioni, V. DE PAOLA, Il
diritto patrimoniale, cit., 26. Su queste figure giuridiche più
dettagliatamente V. DURANTE, voce Patrimonio, in Enc. Giur.
(6) CARRESI, in Commentario al diritto italiano della famiglia, a
cura di Cian, Oppo e Trabucchi, III, Padova, 1992, 63 secondo il quale ciò
costituisce il tratto distintivo tra fondo patrimoniale e donazione obnuziale;
G. GABRIELLI, op. cit., 308; F. SANTOSUOSSO, op. cit., 140, per il quale
l'alienazione deve avvenire nell'interesse di entrambi i coniugi e dei figli, e
la somma ricavata deve essere reinvestita in modo che possa servire ai bisogni
della famiglia, in quanto ciò è nella ratio dell'istituto.
(7) e M. FINOCCHIARO, Riforma del diritto di famiglia, III,
Milano, 1975, 408.
(8) RUSSO, L'autonomia privata nella stipulazione delle
convenzioni matrimoniali, in Le convenzioni matrimoniali ed altri saggi sul
nuovo diritto di famiglia, Milano, 1983, 129, secondo il quale a questa
conclusione induce anche la mancata riproduzione del comma 2 dell'art. 167
vecchio testo, nel quale si affermava che la costituzione del fondo
patrimoniale comporta la inalienabilità dei beni; L. MILONE, Appunti per uno
studio sul fondo patrimoniale, in Dir. fam. pers., 1975, 1757; F. CORSI, Il
regime patrimoniale della famiglia, II, in Trattato di diritto civile e
commerciale, diretto da Cicu e Messineo e da Mengoni, Milano, 1984, 99.
Sostanzialmente su queste posizioni anche A. PINO, op. cit., 96.
(9) RUSSO, op. cit., 129.
(10) Così MILONE, op . cit., 1768. Indicativa in tal senso può
considerarsi una pronuncia di merito (Trib. Firenze, 6 marzo 1987, in Dir.
fall., 1987, 524) che afferma che il fatto che alla costituzione del fondo
patrimoniale siano immediatamente seguite delle iscrizioni ipotecarie è indice
della volontà delle parti di sottrarre i beni agli atti esecutivi dei creditori
e non già di vincolare i beni ai bisogni della famiglia, per cui è ammissibile
l'azione revocatoria.
Non v'è dubbio comunque che in tal modo esiste la rilevante
possibilità di abusare dell'istituto del fondo patrimoniale, dato che la
costituzione del fondo da parte dei coniugi con riserva della possibilità di
alienazione può avere lo scopo di tentare di sottrarre i beni all'aggressione
dei creditori.
(11) In tal senso Pret. Barra, 8 dicembre 1978, in Foro it., 1982,
I, 1031.
(12) A meno di non voler considerare il prezzo della vendita come "frutto" ai sensi dell'art. 168, comma 2.