STUDIO n

Studio n. 346

SEGRETARI COMUNALI E CONVENZIONI URBANISTICHE

Approvato dalla Commissione Studi del Consiglio Nazionale del Notariato il 4 gennaio 1991

1. Torna a porsi un problema, per il quale, seppure in termini più generali, esiste già una trattazione seriamente impegnata (S. TONDO, Sulla competenza dei Segretari Comunali alla rogazione di atti negoziali, in Studi e Materiali a cura della Commissione Studi del CNN, I 1983-1985, pp. 30-39). E, poiche` nel frattempo non sono maturati diversi orientamenti, non solo nel suo autore, ma anche in altri, non avrebbe senso rinnovarne la trattazione. Meriterà richiamare i punti salienti, che per qualche verso più si potrebbero prestare alla discussione, ma che, complessivamente, anche più potranno orientare per la retta soluzione della questione specifica.

2.1 Sullo sfondo sta l'impostazione già segnata nel c.c. in coordinamento con la legge notarile. Infatti, sull'esempio del Codice Albertino, già il c.c. 1865 (art. 1315), poi anche il c.c. 1942 (art. 2699), hanno opportunamente specificato il riferimento personale, puntualizzando che l'atto pubblico e quello ricevuto (o redatto) "da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato Decisivo, appunto, e` l'accento sul primo, come specifico e distinto da ogni altro pubblico ufficiale eventualmente autorizzato. Cio` che viene ad assumere una connotazione più netta nell'art. 2703, il quale, con riguardo alla scrittura privata, parla di sottoscrizione "autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a cio` autorizzato". Vi si coordina, in evidente consonanza, la qualifica - sulla scorta dell'art. 1 L.N. 1875 e TU 1879 - nell'art. 1 L.N. 1913. Ove, appunto, l'enunciazione non e` meramente in ordine alla competenza, ma sulla caratterizzazione istituzionale: "I notari sono ufficiali pubblici istituiti per ricevere gli atti ..., attribuire loro pubblica fede ...".

2.2. Altro il discorso sulla competenza dei Segretari Comunali e Provinciali agli effetti della rogazione. I principi - per ultimo definiti nel TU per l'amministrazione comunale e provinciale (R.D. 383/1934) distintamente con riguardo agli uni (artt. 87 e 89) e agli altri segretari (artt. 140 e 142) - risalgono alla normativa concernente l'amministrazione del patrimonio e la contabilità generale dello Stato. Merita richiamarne qualche punto caratterizzante. Tale normativa ha specificamente regolato la formazione dei contratti che, in quanto comportanti un'incidenza economica notevole (ne sono esempi tipici l'appalto di opere pubbliche, la somministrazione alla P.A., la vendita di cose dell'amministrazione, alcune locazioni d'immobili), sono detti a evidenza pubblica. Ossia, contratti che, per quanto volti a instaurare rapporti essenzialmente privatistici, devono sottostare, ai fini della loro efficacia, a un preciso e pubblico controllo. Vi e prevista, come normale, la contrattazione nello stile della gara (asta pubblica o licitazione privata) e, solo come eccezionale, quella nello stile della trattativa privata. Si`, in specie, da avervi comportato la competenza certificativa del funzionario, ch'e` all'uopo delegato, anzi tutto per il verbale di aggiudicazione, poi anche per la stipulazione dell'accordo riproduttivo (ed eventualmente integrativo) dell'aggiudicazione stessa, infine anche per la stipulazione dell'accordo in via meramente privata.

Si`,quindi, da lasciarvi anche trasparire, per quanto attiene al rispettivo fondamento, la plausibilità della prima, l'abusività della seconda e l'irrazionalità della terza competenza. Tanto più chiaro, percio`, che soprattutto quest'ultima va interpretata in termini rigorosamente restrittivi.

2.3. Nella stessa prospettiva sono costruite le norme per i Segretari Comunali (e Provinciali): art. 87/1 "I contratti dei Comuni riguardanti alienazioni, locazioni, acquisti, somministrazioni e appalti di opere devono, di regola, essere preceduti da pubblici incanti, con le forme stabilite per i contratti dello Stato"; art. 89 "I segretari comunali possono rogare nell'esclusivo interesse dell'amministrazione comunale gli atti e contratti di cui all'art. 87". Donde, chiaramente, risulta che la competenza de i Segretari Comunali deve intendersi subordinata a un requisito duplice, quale rispettivamente desumibile dall'esclusivo interesse dell'amministrazione comunale" e dal tipo di atti o contratti. Ma, appunto, come precisarli? Sul primo punto e frequente il richiamo a Cass. 18 XI 1959 n. 413, confermata da altre pronuncie (Cass. 17 IV 1958 n. 1218, 7 III 1960 n. 416, 25 XI 1960 n. 3166, 10 VIII 1962 n. 2540), secondo cui quell'attribuzione di competenza avrebbe avuto un fine esclusivamente economico. Nel senso, cioe`, di avere voluto "esonerare le amministrazioni comunali dal carico delle spese, che la rogazione degli stessi atti a mezzo di notaio comporterebbe". Ma a parte la meschinità d'un simile criterio - esso parrebbe già contraddetto dal fatto che la stessa norma postula l'applicabilità a tipi contrattuali (es. alienazioni) che, almeno in via primaria, non potrebbero mai implicare spese di rogito a carico dell'Amministrazione interessata. Ma, cio` ammesso, non si tratta nemmeno di tornare al criterio fumoso di Cass. 18 II 1955 n. 470 (riferimento "ai vantaggi diretti e immediati che l'Amministrazione Comunale intende conseguire con l'atto"), quanto di spostarsi radicalmente. L'accento deve cadere sul fatto che, trattandosi di contratti, l'una posizione contrattuale sia occupata in esclusiva dall'Amministrazione Comunale, non in concorso con altro soggetto (si pensi, per fare l'esempio più ovvio, alla vendita d'un bene appartenente in solido ad essa amministrazione e ad altri). Cio`, per l'ottima ragione che, ove vi sia un concorso d'interessi altrui nella medesima posizione contrattuale, sarebbe ancor meno giustificata la competenza del funzionario. Più importante e` l'altro punto. Vi gioca il fatto - nello spirito di Cass. 25 XI 1960 n. 3136 - che deve trattarsi di atti che, almeno in astratto, appaiano suscettibili della conclusione nella forma del pubblico incanto. Quindi, già in prima approssimazione, atti che, a carattere essenzialmente commutativo, involgano per l'altro contraente prestazioni a natura essenzialmente fungibile. E, quindi, non atti che, pur comportando l'uno, non abbiano anche l'altro carattere.

3.1. Consideriamo una configurazione tipica di convenzione urbanistica (C. Falzone e A. Alibrandi, Diz. enc. d. notariato, III Roma 1977, v. urbanistica ed edilizia, p. 996): "L'autorizzazione comunale e` subordinata alla stipula di una convenzione, da trascriversi a cura del proprietario, che prevede: 1) la cessione gratuita entro termini prestabiliti delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria, nonche` la cessione gratuita delle aree necessarie perle opere di urbanizzazione secondaria nei limiti di cui al n. 2; 2) l'assunzione, a carico del proprietario, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria relative alla lottizzazione o di quelle opere che siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi; la quota e determinata in proporzione all'entità e alle caratteristiche degli insediamenti delle lottizzazioni; 3) i termini non superiori a dieci anni entro i quali deve essere ultimata la esecuzione opere di cui al precedente numero; 4) congrue garanzie finanziarie per l'adempimento degli obblighi derivanti dalla convenzione". Cio` e` di per se` istruttivo. Puo`, l'atto teste` descritto, rientrare mai nei "contratti (che) ... devono, di regola, essere preceduti da pubblici incanti" (art. 87 e 89 L. cit.)? Sappiamo che questi, in quanto essenzialmente commutativi, non possono nemmeno comprendere atti che, anzi che in funzione di scambio, siano concepiti in funzione associativa (es. società), in funzione di credito (es. mutui), in funzione divisoria, in funzione transattiva, eccetera. E, allora, potrebbe mai rientrarvi una convenzione urbanistica? La negazione - già a suo tempo profilata (art. cit., p. 39) - deve rimanere recisa.

3.2. Preme tuttavia soffermarsi sulle conseguenze. E' certo che l'incompetenza determina la nullità del documento pubblico: ma anche del negozio che vi e` rappresentato? A quest'altro riguardo - dal momento che non si tratta di atto negoziale a forma pubblica necessaria (non avrebbe senso far leva sul carattere gratuito delle previste cessioni) - la risposta non puo` essere che nel segno della validità. Si dovrà riconoscere verificata - secondo la logica dell'art. 2701 - la conversione in (o, se si preferisce , la permanente operatività quale almeno) documento privato autografo (L. Montesano, Riv. dir. proc. 1954, p. 106 ss.; A. Lener, Riv. not. 1978, p. 988 ss.; S. Tondo, Vita not. 1987, p. 488 ss.). E, quindi, quale documento decisivo ai fini della validità dell'atto negoziale corrispondente, se anche non sufficiente ai fini della sua trascrizione.

3.3. Ma, allora, quid iuris circa la sorte dell'atto egualmente trascritto? Merita avvertire che l'art. 2652 n. 6 considera "le domande dirette a far dichiarare la nullità o a far pronunciare l'annullamento di atti soggetti a trascrizione e le domande dirette a impugnare la validità della trascrizione", mostrando, quindi, di distinguere nettamente a seconda che la domanda, della cui trascrizione si tratta, sia volta a far valere l'invalidità dell'atto negoziale trascritto o l'invalidità della trascrizione stessa. Chiaramente, per il nostro caso, saremmo nella seconda ipotesi. Ma, mentre per la prima si distingue tra domanda volta "a far dichiarare la nullità e domanda volta "a far pronunciare l'annullamento", per la seconda si parla, senza specificazione, solo di "domande dirette a impugnare la validità della trascrizione". E, ora, come intendere codesto "impugnare"? Staccandomi da altro precedente studio (22 XII 1989 a. 22), ma senza nemmeno lasciarmi avvolgere nelle motivazioni d'altro studioso (G. Mariconda, La trascrizione, in Tratt. di dir. priv., dir. P. Rescigno, XIX, Torino 1983, p. 143 ss.), vorrei lasciare aperta la questione della qualifica. E, tuttavia, non senza appunto avvertire che il dato testuale, seppure non univoco, almeno consente una qualificazione nel senso della invalidità più radicale.