Studio n. 2324
L'ATTIVITÀ
NEGOZIALE DEGLI ENTI LOCALI TRA COMPETENZE
DEGLI ORGANI
POLITICI E COMPETENZE DELL'APPARATO
BUROCRATICO
Approvato
dalla Commissione Studi del Consiglio Nazionale del Notariato
il 22 giugno
1999
Il
processo di ristrutturazione e modernizzazione della pubblica amministrazione
ha subito negli ultimi anni una rapida accelerazione ad opera di numerose e
cospicue leggi che si sono susseguite sin dagli inizi del decennio e, con
maggiore frequenza, a far corso dalla metà degli anni novanta.
Si
tratta di molteplici disposizioni normative che, dirette a improntare la
struttura e l'azione amministrativa, per un verso, ai principi della
partecipazione e trasparenza, per l'altro, ai principi della semplificazione e
razionalità, hanno interessato, sia l'Amministrazione centrale e periferica
dello Stato, sia le autonomie locali (1), essendo rivolte altresì, quanto a
queste ultime, ad accentuarne il potere di autodeterminazione rispetto al
potere statale (2).
A
fronte della improcrastinabile esigenza di migliorare l'efficacia e
l'efficienza dell'attività della pubblica amministrazione (improntandola per
quanto possibile a criteri di tipo aziendalistico), di assicurare chiarezza
nelle sue relazioni con i privati cittadini e la partecipazione di questi
ultimi alle scelte che li riguardano e, in ogni caso, di garantire certezza nei
rapporti giuridici dei quali essa sia parte, occorre rilevare che la normativa
in questione non sempre ha fatto centro: da più parti, infatti, pur
condividendosene l'impianto complessivo, si lamentano non poche carenze,
talvolta ravvisate nelle scelte compiute dal legislatore, talvolta connesse con
l'imprecisione e la contraddittorietà del dettato normativo che spesso diviene,
esso proprio, fonte di ambiguità e incertezze (3).
Questione
particolarmente controversa, e oggetto delle più disparate opinioni provenienti
dai diversi settori culturali e professionali che a vario titolo se ne sono
interessati, è per l'appunto quella inerente alla titolarità dei poteri
rappresentativi e di gestione amministrativa nell'ambito degli enti locali e,
tra questi, in particolare dei comuni, in ordine ai quali interviene, quale
fattore di ulteriore complicazione, la variabile della dimensione
organizzativa, il livello della quale differisce in maniera tanto rilevante tra
i comuni di più piccole dimensioni e quelli di dimensioni più grandi, da
rendere gli uni e gli altri portatori di istanze ed esigenze tra loro affatto
diverse (4).
Fino
alla riforma dell'ordinamento delle autonomie locali, introdotta con la legge 8
giugno 1990, n. 142, l'apparato organizzativo di provincie e comuni era
caratterizzato, sulla base di un complesso di fonti normative susseguitesi
negli anni e sovrappostesi tra loro in maniera spesso incongrua e scoordinata,
da una netta separazione tra organi rappresentativi, cui spettavano
congiuntamente la determinazione dell'indirizzo politico dell'ente e lo
svolgimento della sua attività gestionale, inclusa la manifestazione della
volontà dell'ente verso l'esterno, e apparato burocratico, con compiti interni
ed essenzialmente strumentali allo svolgimento delle funzioni degli organi
rappresentativi.
Nell'ambito
di tale assetto organizzativo, quanto ai comuni ad esempio, un campo di
intervento particolarmente ampio nel settore gestionale dell'ente era riservato
al consiglio, competente a deliberare (artt. 129 e 131 del T.U. 4 febbraio
1915, n. 148, richiamato in vigore dal D.Lgs. 7 gennaio 1946, n. 1, poi ripreso
dall'art. 10 del T.U. emanato con D.P.R. 5 aprile 1951, n. 203) su tutti gli
affari rientranti nelle funzioni dell'ente che non fossero riservati dalla
legge ad altri organi e, dunque, insieme con le questioni istituzionali e di
tutela degli interessi sociali della collettività locale, anche su quelli
direttamente attinenti all'amministrazione del patrimonio dell'ente.
Alla
competenza generale del consiglio si affiancava quella della giunta, limitata
alle sole materie specificatamente contemplate dalla legge (ad es.: art. 139,
T.U. del 1915, artt. 1 e 25 della legge 9 giugno 1947, n. 530, e art. 25 del
R.D. 20 dicembre 1923, n. 2839), ovvero a quelle delegatele dal consiglio nei
settori in cui la delega fosse consentita (art. 26, R.D. 2839/23, in vigore ai
sensi dell'art. 27 della legge 530/47), salva la facoltà riconosciutale dalla
legge (art. 140, T.U. del 1915) di sostituirsi al consiglio nei casi di
urgenza.
Il
sindaco, in qualità di capo dell'amministrazione locale, sovrintendeva al
funzionamento dell'ente: ad esso competeva la funzione di dirigere l'attività
degli organi deliberativi e l'attuazione delle relative decisioni, la direzione
dei singoli uffici e la cura dell'osservanza dei regolamenti; al capo
dell'esecutivo era poi riconosciuto il potere di rappresentanza generale
dell'ente e, dunque, il potere di relazionare l'ente con i terzi (art. 151 del
T.U. del 1915) (5).
A
far corso dalla riforma operata dalla summenzionata legge 142/90, il modello
organizzativo delle autonomie locali subisce una profonda trasformazione.
Alla
distinzione tra organi rappresentativi, responsabili dell'intera attività
dell'ente, e organi burocratici, con compiti di mero supporto ai primi, si
sostituisce quella tra organi di governo, cui competono essenzialmente funzioni
di indirizzo politico e di definizione degli obiettivi e di controllo sul
complessivo svolgimento dell'attività dell'ente, e organi amministrativi, cui
spettano invece, in via (tendenzialmente) esclusiva, compiti di gestione del
patrimonio e degli interessi economici dell'ente medesimo.
L'apparato
burocratico locale diviene titolare, in questo nuovo contesto, di funzioni e
responsabilità gestionali con rilevanza esterna, assumendo pertanto quei
compiti che il D.P.R. 23 giugno 1983, n. 347, istitutivo della dirigenza negli
enti locali (già introdotta nell'amministrazione statale con il D.P.R. 30
giugno 1972, n. 748), nella prospettiva di una timida separazione del ruolo
politico dal ruolo amministrativo, non era stato ancora in grado di conferirgli
(6).
Nell'ambito
degli organi politici il consiglio conserva un ruolo di preminenza, in quanto
competente, in rapporto dialettico con il capo dell'esecutivo (cfr. art. 34,
comma 2, legge 142/90, come sostituito dall'art. 16, legge 25 marzo 1993, n.
81) in ordine all'indirizzo politico generale dell'ente (art. 32, comma 1,
legge 142/90), e la giunta (in collaborazione con il capo dell'esecutivo)
svolge compiti essenzialmente di specificazione degli indirizzi generali
deliberati dal primo, cui riferisce annualmente e nei cui confronti svolge
anche attività propositiva e di impulso (art. 35, comma 2, ult. parte, legge
142/90, come sostituito dall'art. 17, legge 81/93).
In
netta antitesi rispetto al sistema previgente, la competenza del consiglio
viene limitata tuttavia agli "atti fondamentali" specificatamente
elencati dalla legge (art. 32, comma 2, legge 142/90, come modificato, in più
parti, dall'art. 5 quater, D.LEGGE 101/95, convertito con legge 216/95,
dall'art. 1, comma 89, legge 28 dicembre 1995, n. 549, art. 5, comma 6, legge
15 maggio 1997, n. 127, e art. 2, commi 11 e 13, legge 16 giugno 1998, n. 121),
mentre alla giunta spetta una competenza residuale che fa salvi però, non solo
i compiti riservati dalla legge al consiglio, ma altresì quelli riservati -
questa volta anche dallo statuto - al sindaco o al presidente della provincia,
agli organi di decentramento, al segretario e ai dirigenti (art. 35, 2 comma,
legge 142/90, come sostituito dall'art. 17, legge 81/93).
Il
sindaco o il presidente della provincia, a sua volta, in quanto capo
dell'esecutivo eletto direttamente dai cittadini (art. 34, legge 142/90, come
sostituito dall'art. 16, legge 81/93, la quale a sua volta è stata da ultimo
novellata con legge 30 aprile 1999, n. 120), vede rafforzati i propri poteri
nei confronti del consiglio (cfr. art. 37, legge 142/90, come sostituito
dall'art. 18, legge 81/93) ed ampliate le sue competenze: a quelle tradizionali,
si aggiungono quella di nomina e revoca dei rappresentanti del comune o delle
provincie presso enti, aziende ed istituzioni (nel rispetto degli indirizzi del
consiglio) e, soprattutto, quella di nomina dei componenti della giunta (art.
34, comma 2, legge 142/90, come modificato dalla legge 81/93), che diviene,
ora, organo di collaborazione del capo del governo (art. 35, comma 1, legge
142/90, come sostituito dall'art. 17, legge 81/93).
* * *
L'assetto
organizzativo sommariamente tratteggiato costituisce il portato di disposizioni
emanate convulsamente nell'arco dell'ultimo decennio (7).
Esso
corrisponde, nelle sue linee essenziali, quanto alla separazione tra politica
ed amministrazione, al sistema delineato dalla legge 142/90 nella sua originaria
formulazione e, quanto ai rapporti tra i diversi organi di governo, al sistema
risultante dalla predetta legge e dalla successiva integrazione e modificazione
apportatele dalla legge 25 marzo 1993, n. 81, successivamente modificata dalla
legge 30 aprile 1999, n. 120, che ha dettato la nuova disciplina elettorale
degli enti locali, introducendo altresì l'elezione popolare del sindaco e del
presidente della provincia.
L'aspetto
della semplificazione e trasparenza è rimesso, invece, essenzialmente alla
legge 7 agosto 1990, n. 241 (nota per l’appunto anche come legge sulla
trasparenza) (8) e alle c.d. leggi Bassanini:
-
legge 15 marzo 1997, n. 59, c.d. prima legge Bassanini, che ha delegato il
governo ad intervenire in svariati settori della pubblica amministrazione per
realizzarne un’ampia ristrutturazione e modernizzazione e portante altresì, nel
Capo I, la delega per l'attuazione, in attesa di una revisione dell'intero
assetto istituzionale sancito dalla Costituzione, di un consistente decentramento
amministrativo nell'ambito dei vigenti principi costituzionali: c.d.
"federalismo amministrativo" o "federalismo a costituzione
invariata" ovvero ancora "regionalismo avanzato", realizzato, da
ultimo, con il D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 112;
-
legge 15 maggio 1997, n. 97, c.d. legge Bassanini bis, recante disposizioni per
lo snellimento dell’attività amministrativa;
-
legge 14 giugno 1998, n. 191, c.d. Bassanini ter, che modifica ed integra in
più punti la precedente normativa;
nonché
ai numerosi provvedimenti delegati e di attuazione emanati successivamente.
La
più volte menzionata legge 142/90 resta comunque, a tutt'oggi, la fonte
dell'ordinamento generale delle autonomie locali (cfr. art. 1, comma 1) e,
allorché si è trattato di apportare modifiche, anche importanti, nel sistema da
essa predisposto, si è fatto ricorso a provvedimenti che sono intervenuti, non
come fonti autonome della disciplina di questo o quello specifico aspetto della
materia, che sarebbe stato sottratto alla competenza della predetta legge,
bensì (normalmente) come atti normativi diretti a modificarne, integrarne o
sostituirne le singole disposizioni (cfr. anche art. 1, comma 3).
In
questa direzione si sono mosse, ad esempio, la citata legge 81/93 (ma anche il
D.L. 101/95, convertito con la 216/95, e la 549/95), con riguardo alla
distribuzione delle competenze tra gli organi di governo (art. 32 e ss.), e
soprattutto, per quanto specificamente interessa in questa sede, la legge n.
127/97 (c.d. Bassanini bis) (9), la quale, al fine di consolidare e rafforzare
la separazione tra politica e amministrazione, ha in buona parte riscritto, pur
rispettandone appieno lo spirito di fondo, la normativa (art. 51, legge 142/90)
sulle funzioni degli uffici e del personale dell'ente (spec. art. 6, comma da 1
a 4 e da 7 a 8, legge 127), poi successivamente integrata e arricchita con la
legge n. 191/98 (c.d. Bassanini ter) (10) e, da ultimo, ritoccata anche dalla
legge 18 novembre 1998, n. 415 (c.d. Merloni ter) che ha, tra l'altro,
sottratto al consiglio la competenza a deliberare sui progetti preliminari
delle opere pubbliche.
Diversamente
è a dirsi, invece, per i provvedimenti recanti le nuove disposizioni in materia
di pubblico impiego (D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, emanato su delega disposta
dalla legge 23 ottobre 1992, n. 421, D.Lgs. 4 novembre 1997, n. 396, e, da
ultimo D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, entrambi emanati a seguito della riapertura
dei termini della delega di cui alla predetta legge 421/92) diretti, in via di
principio, ad uniformarne la disciplina con quella propria del rapporto di
impiego privato e a migliorare l'efficienza degli uffici e dei servizi
pubblici, razionalizzandone altresì i costi (art. 1 D.Lgs. 29/93) (11).
Detti
provvedimenti, sebbene si riferiscano anche al personale degli enti locali
(art. 1, comma 2, D.Lgs. 29/93), contemplando tuttavia il rapporto di impiego
presso la pubblica amministrazione in generale, per quanto contengano essi
stessi disposizioni che assumono diretta rilevanza in ordine alla ripartizione
delle competenze tra apparato politico e apparato burocratico (art. 3, D.Lgs.
29/93, ora sostituito ai sensi dell'art. 3, D.Lgs. 80/98), non hanno disposto
ulteriori modifiche al testo dalla legge 142/90 (concernente l'ordinamento
delle sole autonomie locali), determinando in tal modo non pochi problemi di
coordinamento.
Del
pari nessuna espressa modifica vi è stata introdotta dal D.Lgs. 25 febbraio
1995, n. 77, emanato in attuazione della delega disposta dall'art. 4, comma 2,
legge 421/92, che, dettando l'ordinamento contabile degli enti locali, pone
anch'esso delicate questioni di armonizzazione di disciplina (12).
Con
toni talvolta trionfalistici, si plaude generalmente al nuovo assetto
organizzativo come al rimedio risolutore contro l'inefficienza e i rischi di
illeciti condizionamenti nello svolgimento dell'attività degli enti locali.
A
fronte degli ampi consensi manifestati a favore del nuovo modello, occorre
tuttavia accertare innanzitutto quale sia il livello di effettività che, al di
là delle affermazioni di principio, la normativa in vigore è in grado di
garantirgli.
* * *
Viene
innanzitutto in rilievo la norma secondo la quale "spettano ai dirigenti
tutti i compiti, compresa l'adozione di atti che impegnano l'amministrazione
verso l'esterno, che la legge e lo statuto espressamente non riservino agli
organi di governo dell'ente", e per la quale "sono ad essi attribuiti
tutti i compiti di attuazione degli obbiettivi e dei programmi definiti con gli
atti di indirizzo adottati dall'organo politico, tra i quali in particolare,
secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell'ente: [...]
la stipulazione dei contratti [...] l'adozione di “atti di gestione
finanziaria, ivi compresa l’assunzione di impegni di spesa", l’emanazione
di provvedimenti di vario tipo e il rilascio di certificazioni (art. 51, comma
3, legge 142/90, come modificato dall'art. 6, comma 2, legge 127/1997); ai
sensi di legge, poi, "i dirigenti sono direttamente responsabili, in
relazione agli obiettivi dell'ente, della correttezza amministrativa e
dell'efficienza della gestione" (art. 51, comma 4, legge 142/90).
In
proposito occorre osservare quanto segue:
-
le disposizioni rivestono carattere immediatamente precettivo, in quanto la
intermediazione dello statuto e dei regolamenti è richiamata solo ad
intervenuto riconoscimento delle competenze gestionali dei dirigenti (cfr.,
invece, la dizione dell'art. 51, comma 3, nella sua formulazione originaria)
(13);
-
la locuzione "sono ad essi attribuiti" sembra fondare la conclusione
per la quale le competenze gestionali sono proprie dei dirigenti in virtù di
legge e non per concessione fatta loro dalla normativa comunale (14);
-
l'immediata attribuzione della funzione gestionale ai dirigenti ne rende
illegittimo l'esercizio da parte degli organi politici (15);
-
la perentoria attribuzione ai dirigenti dei "compiti di attuazione degli
obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo" significa,
non solo che tali compiti spettano ai dirigenti pur in mancanza di previsioni
statutarie e/o regolamentari, ma anche che statuto e/o regolamenti non possano
disporre in nessun caso in maniera diversa, sottraendo ai dirigenti, per
riattribuirli agli organi politici, tutti o alcuni tra i predetti compiti (16);
-
la formulazione della legge consente di ritenere che competono ai dirigenti,
oltre a quelle dettagliatamente indicate dalla legge, anche tutte le altre
funzioni che non risultino in via espressa attribuita dalla legge agli organi
di governo, salva l'attività che implichi indirizzo e controllo, la quale, se
non espressamente assegnata al consiglio, deve ritenersi di pertinenza della
giunta, stante la competenza residuale pure riservata a quest'organo dalla
legge (art. 35, comma 2, legge 142/90, come sostituito dall'art. 17, legge
81/93) (17);
-
solo la legge, in quanto sovrana, è libera di riservare all'apparato politico
atti propri della funzione gestionale (cfr., ad esempio, artt. 32, comma 3,
lettere i) e m), e 36, comma 5, legge 142/90, sui quali infra).
L'assetto
organizzativo che ne emerge va messo a confronto con quello configurato dalla
normativa che disciplina i rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche,
come recentemente modificata.
La
disposizione di maggiore interesse al riguardo, dopo avere sancito che
"gli organi di governo esercitano le funzioni di indirizzo
politico-amministrativo, definendo gli obiettivi ed i programmi da attuare ed
adottando gli altri atti rientranti nello svolgimento di tali funzioni, e
verificano la rispondenza dei risultati dell'attività amministrativa e della
gestione agli indirizzi impartiti [...]", prevede, secondo una
formulazione che non concede dubbi, che "ai dirigenti spetta l'adozione
degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che
impegnano l'amministrazione verso l'esterno, nonché la gestione finanziaria,
tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione
delle risorse umane, strumentali e di controllo", cosicché "essi sono
responsabili in via esclusiva dell'attività amministrativa, della gestione e
dei relativi risultati" (18), salvo a consentire che "le attribuzioni
dei dirigenti indicate dal comma 2 possono essere derogate soltanto ad opera di
specifiche disposizioni legislative" (art. 3, commi 1, 2 e 3, D.Lgs.
29/93, come sostituiti dall'art. 3, D.Lgs. 80/98).
* * *
Le
due normative prese in esame non pongono fin qui problemi di coordinamento:
entrambe infatti sanciscono il medesimo assetto organizzativo caratterizzato
dalla suddivisione, tra organi diversi, della funzione politica, da un lato, e
della funzione gestionale e amministrativa, dell'altro.
Il
modello in parola, già delineato dalla legge 142/90 e ribadito, con riferimento
alle amministrazioni pubbliche in generale, dal D.Lgs. 29/93, viene più
compiutamente definito con le leggi 127/97 e 191/98 e infine riaffermato, con
maggiore perentorietà, dal D.Lgs. 80/98 (19).
La
portata e l'ideale continuità della normativa susseguitasi negli anni viene
evidenziata con chiarezza anche dal Ministero dell'Interno, il quale ribadisce
che "[...] il nuovo assetto dei poteri [...] dopo l'entrata in vigore dei
precitati decreti delegati, nonché delle leggi n. 127/1997 e n. 191/1998, è
improntato ad una rigida ed effettiva separazione dei rispettivi ruoli: da una
parte i compiti di indirizzo, attribuiti al potere politico, dall'altra i
poteri gestionali, che divengono poteri propri della burocrazia [...]",
sottolineando che "il principio di ripartizione [...] è stato riaffermato
dal decreto legislativo n. 80/1998 [...] che, nel ridefinire i compiti
attribuiti ai dirigenti, aggiunge che gli stessi spettano loro "in via
esclusiva", con la conseguenza che "[...] il rinvio alla potestà
regolarmente attribuita agli enti, previsto dall'art. 27 bis del decreto
legislativo n, 29/1993, introdotto dal decreto legislativo n. 80/1998, può
operare solo negli spazi lasciati liberi dalla legge, e cioè solo nel
disciplinare le finalità e i modi di esercizio dei poteri, ma non sulla
titolarità dei medesimi, derivanti da fonte normativa di rango legislativo e
coperti, ai sensi del citato art. 3, comma 3, da specifica riserva di
legge" (Circolare del Ministero dell'Interno 10 ottobre 1998, n. 4).
La
questione si complica ove, dalle affermazioni di principio contenute nella
legge 142/90, come successivamente modificata innanzitutto dalle leggi 27/97 e
191/98, si passi a valutare la disciplina che la stessa legge detta in concreto
per lo svolgimento dell'attività gestionale dell'ente, e in particolare della
sua attività negoziale, e si confronti poi tale disciplina con quella dettata
dal sopracitato D.Lgs. 29/93, quale modificato dal D.Lgs. 80/98 (20).
Si
insegna che i contratti ad evidenza pubblica, i quali nei rapporti tra pubblica
amministrazione e privati valgono, in via di principio, come contratti di
diritto privato, sono soggetti ad una specifica disciplina per quanto attiene
invece al procedimento che ne precede la conclusione (21).
L'iter
dei contratti della pubblica amministrazione si articola normalmente in due
fasi, l'una che prende avvio con l'iniziativa a contrarre e termina con
l'aggiudicazione del contratto (serie procedimentale) (22), l'altra che va
dalla stipulazione del contratto fino alla sua esecuzione e all'esaurimento del
relativo rapporto (serie negoziale) (23).
Il
procedimento di evidenza pubblica, cui deve sottostare il contratto (24),
funzionale all'esercizio del controllo sull'attività dei pubblici amministratori,
è stato espressamente disciplinato, per la prima volta con riferimento agli
enti locali, dalla legge di riforma del settore (25), la quale, per l'appunto,
prevede che il perfezionamento del contratto deve essere preceduto da una
apposita deliberazione a contrarre.
La
dottrina ha cura di precisare che la deliberazione a contrarre rappresenta il
momento finale del sub-procedimento che prende l'avvio con la proposta
dell'organo competente, prosegue con l'acquisizione dei pareri di regolarità
tecnica e contabile e si conclude con l'atto deliberativo; la deliberazione a
contrarre viene riguardata cioè come la "fase terminale di un'attività
preliminare" e, al contempo, come "la prima fase del procedimento dei
contratti ad evidenza pubblica" (26).
In
una diversa prospettiva, e al fine di assicurare razionalità all'azione
amministrativa, si sottolinea l'esigenza di collegare la fase contrattuale, che
si articola nel complesso procedimento anzimenzionato, con il momento
pre-contrattuale della programmazione (27) (al cui riguardo, per gli enti
locali, cfr. art. 32, comma 2, lettera b), legge 142/90, come sostituita
dall’art. 15 legge 109/94 poi modificata dall'art. 5 quater, D.L. 101/95,
convertito nella legge 216/95, e ulteriormente modificata dall'art. 5, comma 5,
legge 127/97; artt. 12 e 13, D.Lgs. 77/95, che prevedono, tra gli allegati al
bilancio annuale di previsione, la "relazione previsionale e
programmatica" e, rispettivamente, il "bilancio pluriennale",
nonché art. 14, lettera d), D.Lgs. 77/95).
* * *
Per
espressa disposizione di legge, dunque, "la stipulazione dei contratti
(degli enti locali: n.d.a.) deve essere preceduta da apposita deliberazione
indicante:
a)
il fine che con il contratto si intende perseguire;
b)
l'oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali;
c)
le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in
materia di contratti delle amministrazioni dello Stato e le ragioni che ne sono
alla base" (art. 56, comma 1, legge 142/90).
La
norma non chiarisce quale sia l'organo deputato a adottare la deliberazione a
contrarre.
Nel
silenzio delle legge si ritiene che tale delibera rientri, in via di principio,
nella competenza della giunta, alla stregua del carattere residuale delle
funzioni di tale organo (art. 35, comma 1, prima parte, legge 142/90, come
sostituito dall'art. 17, legge 81/93).
Spesso
l’organo esecutivo cede tuttavia il passo all’organo politico di indirizzo per
le specifiche categorie di contratti rimesse dalla legge alla determinazione di
quest’ultimo (28).
La
legge con disposizione espressa riconosce al consiglio la competenza a
deliberare su non pochi atti negoziali, riservando a tale organo le
deliberazioni concernenti, sia "la contrazione dei mutui non previsti
espressamente in atti fondamentali del consiglio comunale e la emissione dei
prestiti obbligazionari" (art. 32, comma 2, lettera i), legge 142/90, come
sostituito dall'art. 1, comma 89, legge 28 dicembre 1995, n. 549), sia
"gli acquisti e le alienazioni immobiliari, le relative permute, gli
appalti e le concessioni che non siano previsti espressamente in atti
fondamentali del consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che,
comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di
competenza della giunta, del segretario o di altri funzionari" (art. 32,
comma 2, lettera m), legge 142/90), sia anche "la partecipazione dell'ente
locale a società di capitali" (art. 32, comma 2, lettera f), legge 142/90,
cfr. art. 22, comma 2, lettera e), legge 142/90, come sostituito dall'art. 17,
comma 58, legge 127/97).
Ne
consegue una perdurante ingerenza del potere politico dell'ente in attività
prettamente gestionali.
La
diretta partecipazione all’attività amministrativa da parte del più importante
organo politico viene spiegata, in dottrina, con la stretta interrelazione che
non di rado sussiste tra la determinazione degli obiettivi politici e il
compimento degli atti di particolare rilevanza sopra elencati.
Non
solo, infatti, la conclusione di determinati atti riconducibili alle categorie
tipologiche riservate al consiglio può talvolta costituire l’esito naturale,
quasi obbligato, dell’indirizzo politico assunto dall’ente, ma il singolo atto
negoziale, qualificabile secondo una di tali categorie, può rivelarsi talvolta,
esso stesso, in grado di condizionarne notevolmente la complessiva attività
politica.
La
singola operazione, inoltre, articolata in uno o più di tali atti, può
integrare essa proprio, nella sua concreta individualità, uno degli obiettivi
politici dell’ente, cosicché la sua conclusione assume anche una valenza sul
piano delle opzioni politiche.
V’è
comunque che gli atti appartenenti alle categorie negoziali in questione, non
poche volte, nell’ambito dell’attività di governo della collettività locale,
svolgono un ruolo che trascende quello semplicemente negoziale per investire
direttamente anche la sfera politica (29).
La
stretta connessione esistente tra gli atti di più rilevante significato e la
linea politica dell'ente sono confermati del resto dalla circostanza che, come
la stessa legge riconosce, detti atti possono essere previsti, come di
frequente si verifica, in via espressa o implicita, in atti fondamentali
dell'organo di indirizzo politico (quali, ad esempio, bilancio, piani e
programmi).
Esclusa
l'ipotesi in cui sia previsto l'intervento del consiglio, si è detto che è la
giunta l'organo competente ad assumere la deliberazione a contrarre, e ciò
ancorché il contratto sia previsto in un atto fondamentale consiliare o ne costituisca
sua mera esecuzione (30).
Ancora
una volta - ed anche per gli atti non rientranti in quelli rimessi al consiglio
(31) - si verifica dunque una evidente e significativa interferenza
dell'apparato politico nella attività amministrativa e gestionale dell'ente
(32).
* * *
Una
ulteriore, profonda ingerenza della giunta nell'attività di amministrazione si
realizza per il tramite del nuovo strumento contabile, previsto dal recente
ordinamento di contabilità degli enti locali, denominato "piano esecutivo
di gestione", o in forma abbreviata p.e.g. (art. 11, D.Lgs. 77/95), con il
quale la giunta, sulla base del bilancio di previsione, è tenuta a specificare,
nell'ambito degli indirizzi deliberati dal consiglio, gli obiettivi da
perseguire, affidandone il compito ai responsabili dei vari servizi, tra i
quali provvede altresì a distribuirne le necessarie dotazioni (33).
Nei
comuni con popolazione inferiore a quindicimila abitanti, ove il p.e.g. è
facoltativo (art. 11, comma 3, D.Lgs. 77/95, come modificato dall'art. 4,
D.Lgs. 11 giugno 1996, n. 336), qualora esso non venga adottato, l'azione
dell'apparato burocratico resta comunque condizionata e vincolata dai mezzi
finanziari che, in sede di bilancio preventivo, vengono stanziati a favore dei
singoli servizi in funzione degli interventi da realizzarsi (art. 7, comma 9,
D.Lgs. 77/95) (34).
Bisogna
considerare, infine, che gli incarichi dirigenziali e di responsabilità degli
uffici e dei servizi sono conferiti con nomina politica (v. infra) e che il
rapporto tra vertici burocratici e apparato politico assume, per legge,
connotati esclusivamente fiduciari, cosicché i dirigenti e i responsabili dei
servizi e degli uffici possono essere rimossi dal loro incarico (35), non solo
per "mancato raggiungimento al termine di ciascun anno finanziario degli
obiettivi loro assegnati" o "per responsabilità particolarmente grave
o reiterata", ma anche "in caso di inosservanza delle direttive del
sindaco o del presidente della provincia, della giunta o dell'assessore di riferimento"
(art. 51, comma 6, legge 142/90, come sostituito dall'art. 6, comma 7, legge
127/97), ovvero qualora disattendano le indicazioni e le istruzioni dei vertici
politici (36).
* * *
La
previsione della deliberazione a contrarre rimessa agli organi rappresentativi
nella sua apparente chiarezza, suscita, nel nuovo contesto normativo, un
interessante interrogativo.
Occorrerà
chiedersi, potendosi qui soltanto accennare al problema, se la competenza
riconosciuta agli organi politici in materia di attività negoziale - ferma
restando la natura di atto meramente interno della delibera al vaglio (37) -
assurga a vera e propria funzione di gestione o resti relegata sul più modesto
piano del potere di autorizzazione.
La
genericità del dato testuale consente di intendere le disposizioni al vaglio,
sia nel senso che esse conferiscano all'organo politico il potere di imporre
all'organo burocratico la conclusione del contratto, sia nel senso, più
riduttivo, che all'organo politico venga invece semplicemente riconosciuto il
compito di autorizzare il compimento dei contratti, la decisione sul
perfezionamento dei quali resterebbe pur sempre rimessa alla libera scelta dei
dirigenti.
La
questione, ricorrendo ad un termine di paragone più familiare al privatista, richiama
alla mente l'ipotesi, pur profondamente diversa, della società di capitali il
cui statuto preveda che determinate categorie di atti debbano essere
autorizzati dall'organo assembleare (cfr. art. 2364, comma 1, n. 4, cod. civ.)
e in ordine alla quale si discute, per l'appunto, se la funzione di gestione,
anche rispetto agli atti che necessitano di una previa delibera assembleare,
resti, o meno, incardinata, con la relativa responsabilità, in capo all'organo
amministrativo (38).
Le
due prospettate letture corrispondono, in definitiva, a due differenti
ricostruzioni dell'assetto organizzativo degli enti locali e a due distinte
concezioni dei rapporti che devono intercorrere tra organi politici, da un
lato, e apparato burocratico, dall'altro.
Il
modello che tende ad esaltare il ruolo gestionale dei dirigenti potrebbe
apparire più congruo con la scelta di fondo compiuta dal legislatore e più
coerente con il principio sottesovi, e frequentemente ribadito anche in fonti
ministeriali, della netta separazione tra funzione politica e funzione
amministrativa.
Nondimeno
occorre osservare, senza alcuna pretesa di risolvere la questione in questa
sede, che l'interpretazione la quale rimetta alla libera scelta del management
l'esecuzione o meno della delibera a contrarre, se può contribuire ad
accentuare le responsabilità dei vertici burocratici ovvero ad attenuare quella
degli organi politici (39), tuttavia deve fare i conti con un sistema nel quale
l'autonomia dell'apparato burocratico è ancora lontana dall'essere pienamente
attuata e nel quale i titolari della funzione amministrativa risentono ancora
di rilevanti condizionamenti da parte del potere politico (40).
* * *
Quale
che sia la ricostruzione del rapporto tra la deliberazione a contrarre degli
organi di governo e la susseguente azione dei vertici burocratici, non v'è
dubbio che il rapporto tra la disciplina di cui agli artt. 32, comma 2, e 56,
legge 142/90, e la disposizione dettata dall'art. 45, comma 1, D.Lgs. 80/98, si
pone in termini di pressante problematicità, in quanto la normativa sulle
autonomie locali assegna comunque al consiglio e alla giunta un ruolo di
cospicua ingerenza nelle scelte gestionali.
L'interrogativo
cui occorre dare risposta è se la norma dettata in materia di pubblico impiego
abbia abrogato quella contenuta nella legge sulle autonomie locali ovvero se le
due disposizioni siano tra loro compatibili e possano pertanto coesistere
nell'ordinamento positivo.
All'opinione
che sostiene l'intervenuta esclusione di ogni competenza gestionale del
consiglio e della giunta sulla base, essenzialmente, del tenore letterale della
disposizione sopraggiunta, la quale sancisce l'abrogazione delle funzioni di
amministrazione degli organi politici in generale senza compiere distinzioni di
sorta, si contrappone l'orientamento prevalente che si fonda su più articolate
argomentazioni.
A
sostegno della permanenza in vigore delle disposizioni concernenti i compiti di
gestione del consiglio e della giunta potrebbe addursi la constatazione che il
D.Lgs. 80/98, nella parte in cui detta la disciplina costruttiva della
ripartizione di competenza tra organi politici e vertici burocratici, pur
disponendo modifiche al D.Lgs. 29/93, non ne altera i principi e l'impostazione
di fondo, cosicché, non introducendovi sostanziali novità in ordine alla
funzione gestionale dell'apparato burocratico, non può valere ad esprimere una
valutazione di segno diverso da quella compiuta dal legislatore con la legge
127/97 che, successiva al D.Lgs. 29/93, ha tuttavia condiviso e ribadito la
competenza di tipo amministrativo attribuita al consiglio e alla giunta dalla
legge 142/90.
Si
rileva inoltre che i provvedimenti diretti a disciplinare l'organizzazione del
pubblico impiego nell'intera pubblica amministrazione, proprio per il loro
carattere generale, non possono valere ad abrogare norme speciali, come quelle
inerenti alla materia degli enti locali, ancorché queste siano di data
anteriore.
La
medesima conclusione viene anche fondata sul carattere "rinforzato"
della legge di riforma delle autonomie locali, ai cui principi, come essa
stessa dispone (art. 1, comma 3), "ai sensi dell'articolo 128 della
Costituzione, le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe [...] se
non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni" (41).
Come
è noto la dottrina amministrativistica non è concorde circa il significato da
riconoscere alle previsioni contenute in leggi ordinarie che siano dirette ad
alterarne i rapporti con leggi successive di pari rango, limitando, per
l'appunto, la possibilità di essere derogate, modificate o abrogate da parte di
queste ultime.
Alcuni
autori riconducono il carattere rinforzato delle leggi-cornice - ammettendone
pertanto le vincolatività sul piano giuridico - alla stessa Costituzione e, più
specificatamente, con riferimento alla disciplina degli enti locali, alla
previsione costituzionale, secondo la quale "le Provincie e i Comuni sono
enti autonomi nell'ambito dei principi fissati da leggi generali della
Repubblica, che ne determinano le funzioni" (art. 128).
In
quest'ottica le disposizioni della legge-quadro sugli enti locali potrebbero
essere modificate, derogate o abrogate soltanto ad opera di altre leggi che
dettino norme di carattere generale riferentesi precipuamente alla
organizzazione di tali enti, mentre, secondo altra parte della dottrina, la
modifica, la deroga o l'abrogazione potrebbero avvenire solo per il tramite di
specifiche disposizioni espresse e non pure in via implicita, per
incompatibilità.
Non
mancano peraltro voci che negano ogni valenza cogente alla previsione al
vaglio.
Anche
nell'ambito di tale impostazione si suole affermare talvolta che la
disposizione di legge che ne sancisca il carattere rinforzato possa assumere
comunque valenza interpretativa delle leggi successive che dovessero
intervenire sulla stessa materia.
Non
è consentito svolgere in questa sede l'approfondimento di un tema che coinvolge
delicate questioni di diritto costituzionale e inerenti alla disciplina delle
fonti (42).
Deve
convenirsi tuttavia che non sono pochi gli argomenti che militano a favore
della ultravigenza dell'assetto predisposto dalla legge 142/90 e, dunque, della
permanenza in vigore del ruolo gestionale riconosciuto dalla legge medesima
agli organi di governo.
Un
altro elemento a sostegno della conservazione da parte del consiglio di poteri
di gestione deve rivenirsi, ad avviso di chi scrive, nello stretto legame - sul
quale ci si è soffermati in precedenza - che può intercorrere, a livello
comunale e provinciale, tra il compimento delle scelte politiche e lo
svolgimento della attività gestionale di maggiore rilevanza.
Sembra,
in altre parole, che l'immediata interrelazione che può verificarsi tra le
operazioni negoziali di maggiore importanza e la definizione degli obiettivi
politici dell'ente, suggerisca di non rimettere l’assetto dei rapporti tra il
massimo organo della politica locale e l'apparato burocratico a disposizioni
aventi carattere generale e riferentisi ad ogni tipo di ente pubblico, ma
imponga di subordinarne la definizione ad una profonda rimeditazione del
complessivo rapporto tra politica e amministrazione in ambito locale e richieda
dunque un intervento normativo al riguardo ben più articolato ed organico (43).
Quanto
poi alla permanente ingerenza nell’amministrazione da parte della giunta, per
il tramite della delibera a contrarre quando questa rientri nella competenza di
tale organo, sovviene la constatazione che tale delibera può contemplare
anch’essa, non poche volte, il compimento di operazioni con diretta valenza politica:
così quando abbia ad oggetto i contratti rimessi alle decisioni del consiglio,
i quali siano però previsti in atti fondamentali di tale organo.
In
definitiva la lettura del primo comma dell’art. 45, D.Lgs. 80/98, quale norma
programmatica, che tracci il percorso nella futura evoluzione normativa,
anziché quale norma immediatamente precettiva, pare trovare fondamento, con
riguardo agli enti locali, nella mancanza di univocità del concetto di attività
amministrativa (44), la cui linea di demarcazione rispetto all’attività di
indirizzo politico e di definizione dei relativi obiettivi (45), già di per sé
non sempre nitida, diviene, proprio in relazione all’attività degli enti
locali, particolarmente sbiadita ed incerta (46).
Deve
ammettersi che negli enti locali la conclamata separazione tra politica e
amministrazione resta a tutt'oggi un punto di arrivo non ancora del tutto
raggiunto e che verosimilmente, a ragione della innegabile interdipendenza che
sussiste tra momento politico e momento gestionale, incontrerà non pochi
ostacoli sulla strada della sua piena attuazione, sebbene appaia prevedibile,
oltre che auspicabile, che il processo di rinnovamento riceva ulteriori impulsi
nella direzione intrapresa (47).
Proprio
in tal senso sembra muoversi il d.d.l. governativo n. 1388 - Atti del Senato
(d.d.l. Napolitano - Vigneri) avente ad oggetto modificazioni alla legge
142/90, il quale, sostituendone l'attuale art. 56, prevede per l’appunto (e al
riguardo la Commissione Affari Costituzionali non ha proposto emendamenti) di
sottrarre la contrattazione alla preventiva deliberazione a contrarre,
rimettendone il procedimento di evidenza pubblica alla determinazione del
dirigente, salvo - a quanto è dato intendere (e a tale riguardo si profilano
già delicati problemi di coordinamento normativo) - che per le operazioni oggi
riservate al consiglio, le quali resterebbero infatti di competenza di tale
organo.
D'altra
parte non sarà meno determinante, per il completo successo della riforma, che i
soggetti, i quali a vario titolo possono reputarsene i destinatari e i
protagonisti, acquisiscono un nuovo habitus mentale e, in primo luogo - ma
anche in tale direzione il percorso si prospetta tutt'altro che agevole - la
consapevolezza dei ruoli loro assegnati dalla legge.
* * *
Allo
stato, e in attesa dei nuovi sviluppi che si delineano all'orizzonte, la
stipulazione dei contratti deve essere preceduta da una delibera della giunta
o, trattandosi di contratti di particolare rilevanza, - e sono quelli nei quali
è più frequente l'intervento del notaio -, da una delibera del consiglio: l'una
o l'altra premunita del parere di regolarità tecnica del responsabile del
servizio (48), - che la dottrina non esita ad identificare in via di principio
nel dirigente (49), ove l'ente ne sia dotato -, e del parere di regolarità
contabile del responsabile di ragioneria (art. 53, legge 142/90) (50) e,
entrambe, non soggette normalmente al controllo preventivo da parte del
Comitato Regionale di controllo (il cui ambito di intervento risulta oggi
estremamente ridotto ai sensi dell'art. 17, comma 31, legge 127/97, che ha
abrogato gli artt. 45, 46 e 48 della legge 142/90) (51).
Corrispondentemente
la funzione gestionale del dirigente si esplica, con riguardo all'attività
negoziale dell'ente, nei compiti di:
-
impulso agli organi politici affinché assumano la deliberazione a contrattare
che il dirigente stesso reputi congrua ed opportuna;
-
predisposizione del progetto di contratto da sottoporre all’approvazione del
consiglio o della giunta;
-
individuazione del contraente secondo le modalità sancite nella deliberazione a
contrarre e, dunque, direzione e controllo dei procedimenti per
l'aggiudicazione del contratto;
-
approvazione della procedura di aggiudicazione del contratto, anteriormente al
formale perfezionamento dell'atto;
-
redazione del testo del contratto e stipulazione del medesimo (52).
* * *
E'
opportuno compiere qualche breve riflessione su ognuna delle fasi sopra
delineate.
Bisogna
premettere che la deliberazione a contrarre - la quale non è necessaria per gli
atti di economato e, secondo l'opinione corrente, per i contratti d'opera (53)
- nel determinare le "clausole essenziali" del futuro contratto non
pare incontri limiti di sorta.
Al
fine di valorizzare la funzione gestionale del management pubblico ci si
potrebbe lasciare tentare dall'idea che pretendesse di comprimere a tale
riguardo il potere dell'organo politico.
All'accoglimento
di tale opinione ostano tuttavia obiezioni di diverso ordine.
V'è
innanzitutto il tenore letterale della norma sulla deliberazione a contrarre
(art. 56, legge 142/90), la quale prevede che la deliberazione stessa
contempli, non già tout court le "clausole essenziali" dello
stipulando contratto, bensì quelle "ritenute" tali, con ciò mostrando
di volere rinviare, quanto alla loro essenzialità, alle specifiche e concrete
valutazioni dell'organo deliberante.
Sovviene
poi la considerazione che, se con la locuzione di "clausole
essenziali" si intendesse fare riferimento a requisiti obiettivamente
essenziali, e dunque, in ultima analisi, agli elementi essenziali del contratto
ai sensi dell'art. 1321, c.c., la previsione si rivelerebbe ultronea in quanto
essi risultano già contemplati nella restante parte della norma in questione, a
tenore della quale, per l'appunto, la deliberazione de qua deve prevedere,
oltre alla "forma" che il contratto dovrà assumere, anche "le
modalità di scelta del contraente", nonché l'"oggetto del contratto"
e così senz'altro, per il tramite di questo, la sua stessa "causa ",
intesa come la funzione economico-sociale cui esso dovrà attendere.
Deve
semplicemente concludersene - con ciò risultando confermata l'analisi che
precede secondo la quale il potere amministrativo dei vertici burocratici degli
enti locali soffre tutt'ora di notevoli interferenze da parte del potere
politico - che, tanto più completa sarà la determinazione assunta in sede di
delibera a contrarre, tanto più compresso si rivelerà il potere decisionale del
dirigente, ferma restando comunque la facoltà di quest'ultimo di arricchire il
contenuto del contratto secondo le proprie valutazioni di opportunità, purché
le clausole che egli introduca non alterino il significato giuridico ed
economico dell'operazione deliberata (54).
Passando
alle specifiche competenze dirigenziali con riguardo al procedimento che
precede la contrattazione, quanto al potere di impulso sopramenzionato, la
dottrina ha sottolineato che l'iniziativa a contrarre può anche essere assunta
dal privato che vi abbia interesse e pur tuttavia il procedimento di evidenza
pubblica prende l'avvio soltanto successivamente, quando l'ente si attivi (55).
Un
momento di particolare importanza nel procedimento negoziale risiede nella
formulazione del contenuto del contratto.
Il
progetto contrattuale viene normalmente approntato dal dirigente competente per
essere sottoposto all’approvazione dell’organo politico (56).
Una
volta approvato ed integrato sulla base delle osservazioni eventualmente
intervenute in fase di deliberazione, il “progetto” assume la qualificazione di
"schema" di contratto e, da atto meramente interno, diviene idoneo ad
essere sottoposto all'altro contraente, così da assurgere, con la
sottoscrizione delle parti, e previa eventuale successiva integrazione (57), a
vero e proprio contratto (58).
Deve
segnalarsi che secondo una certa opinione il “progetto” di contratto si
differenzia dal complesso delle determinazioni assunte in sede di deliberazione
a contrarre (59) e, approntato dal dirigente competente, deve essere sottoposto
al vaglio politico, pure essendo già intervenuta la deliberazione a contrarre,
così da divenire “schema”.
La
ricostruzione ora riferita – che viene comunque temperata dalla ammissibilità
che il progetto di contratto risulti approvato in sede di assunzione della
stessa delibera a contrarre (60) - non appare convincente.
Le
nozioni di "progetto" e "schema" contrattuale, elaborate
dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (61), trovano un fondamento
normativo nella legge di contabilità generale dello Stato (art. 5, comma 1 e
comma 4, R.D. 18 novembre 1923, n. 2440) e ineriscono pertanto direttamente ai
contratti stipulati dalla amministrazione statale (62); nella disciplina della
contrattazione degli enti locali nessuna norma, invece, fa espresso riferimento
ai menzionati stadi del testo dello stipulando contratto.
Nel
vigore dunque della legge di riforma delle autonomie locali, la quale si
preoccupa di dettare la disciplina della fase che precede la stipulazione e
tuttavia non prevede che alla delibera a contrarre segua, come momento
autonomo, la redazione del “progetto” di contratto e, a questo, la
deliberazione dello “schema”, sembra, a chi scrive, che almeno nella trattativa
privata “progetto” e “schema” non designino necessariamente bozze formali di
contratto, preparate sulla base della deliberazione di contrarre, bensì
semplicemente l’insieme delle determinazioni di quest’ultima nella fase,
rispettivamente, che precede e segue alla sua assunzione (talvolta peraltro il termine
“schema” si usa nel linguaggio corrente anche per significare il testo del
contratto compiutamente definitivo e pronto per la firma).
Diverso
discorso può farsi per il caso in cui si ricorra ad un procedimento di gara, in
cui le previsioni contenute nella delibera a contrarre debbano essere integrate
con le informazioni richieste per la pubblicazione del relativo bando (63).
In
ogni caso non pare possono esservi dubbi che, ove occorra completare le
determinazioni della delibera a contrarre e, successivamente a questa,
formalizzare lo “schema” di contratto, tale funzione, alla stregua del nuovo
assetto dei rapporti tra apparato politico e burocrazia, debba ritenersi
riservata necessariamente alla competenza dell’organo dirigenziale e non mai
dell’organo politico (64).
Per
espressa disposizione di legge, come si è visto, la deliberazione a contrarre
deve prescrivere, evidenziandone le ragioni, le "modalità di scelta del
contraente" nell'ambito di quelle "ammesse dalle disposizioni vigenti
in materia di contratti delle amministrazioni dello Stato".
Non
è questa la sede per ripercorrere i diversi metodi che la pubblica
amministrazione può adottare per individuare la propria controparte.
E'
appena il caso di ricordare che essi sono limitati ai seguenti quattro sistemi
(65):
-
asta pubblica, che è una gara cui possono prendere parte tutti coloro in
possesso dei requisiti prescritti dalla legge e richiesti nel bando, attraverso
il cui complesso procedimento - che può articolarsi secondo diverse modalità disciplinate
dalla legge e che rappresenta il metodo di scelta per antonomasia - il
contratto viene aggiudicato al concorrente che abbia offerto le condizioni
economicamente più vantaggiose per l'Amministrazione;
-
licitazione privata, che è una gara la quale si svolge soltanto tra i soggetti
invitati e, dunque, preselezionati dalla amministrazione;
-
appalto-concorso, cui si ricorre quando l'amministrazione non avendo elaborato
un progetto di massima per la realizzazione di una certa opera o servizio, intenda
rimettersi alla creatività dei privati, cosicché la scelta tra le singole
offerte, che è compiuta con ampia libertà di giudizio da parte
dell'amministrazione, si basa su una valutazione complessiva, e del loro
contenuto economico, e della soluzione tecnica in esse proposta;
-
trattativa privata, nella quale il contraente viene scelto liberamente
dall'amministrazione, e che, per le più ridotte garanzie di obiettività che
offre a fronte dell'ampio potere discrezionale demandato all'amministrazione
nel valutare le offerte, viene prevista dalla legge come sistema cui ricorrere
soltanto in via eccezionale (66), mentre, per i vantaggi che assicura in
termini di flessibilità e semplificazione, risulta ampiamente adottata nella
prassi (67), così quasi da rendere eccezionale il ricorso ai sistemi dell'asta
pubblica e della licitazione privata (68).
A
fronte della generalizzata utilizzazione della trattativa privata, in parte
avallata dalla giurisprudenza (69), deve riscontrarsi anche la tendenza in atto
presso le pubbliche amministrazioni a procedimentalizzarne lo svolgimento,
subordinandone l'esito all'espletamento di gare ufficiose (70), i cui vincoli
procedurali, una volta che siano stati previsti in atti interni della
amministrazione, la giurisprudenza non esita a definire cogenti per la stessa
amministrazione (71), la quale anzi, secondo un certo orientamento, sarebbe
tenuta a ricorrere a sistemi di scelta del contraente di tipo procedimentale,
sebbene informali, ancorché non sanciti in alcun atto interno, salva soltanto
la facoltà di soprassedervi previa adeguata giustificazione (72).
In
questa prospettiva, anche nella trattativa privata il momento di evidenza
pubblica permea di sé, non solo la deliberazione a contrarre, ma anche il
procedimento di aggiudicazione del contratto (73).
Deve
segnalarsi, per quanto specificatamente qui interessa, che parte della dottrina
sostiene la legittimità di previsioni regolamentari le quali, negli enti
locali, consentono al dirigente di stipulare contratti a trattativa privata
senza che sia preventivamente intervenuta una corrispondente deliberazione a
contrarre; sebbene si tenda poi a limitare tale facoltà entro limiti di valore
da predeterminarsi in sede di regolamento (79).
In
senso contrario pare si debba rilevare che la legge sulle autonomie locali nel
subordinare la stipulazione dei contratti ad una previa deliberazione
dell'organo politico (consiglio o giunta), non contempla eccezioni di sorta, se
non per alcuni contratti che "rientrano nella ordinaria amministrazione di
funzioni e servizi", i quali sono previsti essere di competenza o della
giunta o del segretario ovvero, per l'appunto, di altri funzionari, i quali
pertanto, solo in tali ipotesi, potranno svolgere attività negoziale
prescindendo da una precedente deliberazione (75).
Il
procedimento di scelta del contraente, che si svolge sotto la direzione e
responsabilità del dirigente, termina dunque con l'aggiudicazione (76) che, a
seconda del metodo cui si è fatto ricorso, consegue o all'applicazione
automatica dei criteri predeterminati per la gara o alla valutazione
discrezionale dell'amministrazione; nella trattativa privata, in cui sia
mancata una gara informale, il momento dell'aggiudicazione resta assorbito
invece in quello della stipulazione con il quale coincide (77).
Per
prassi consolidata, confermata dalla giurisprudenza, il perfezionamento del
contratto deve essere preceduto, negli enti locali, quando la scelta del
contraente sia stata realizzata su base procedimentale, dalla approvazione
degli atti di aggiudicazione cui è demandata la funzione di controllo della
regolarità formale del procedimento e, in via limitata, anche di riesame
dell'opportunità dell'operazione (78).
Anche
a tale ultimo riguardo deve darsi atto della ritrosia, talvolta riscontrabile
nella dottrina, a trarre le dovute conseguenze dai principi che ispirano il
nuovo assetto delle competenze nell'ambito della pubblica amministrazione.
Invero,
non di rado, si continua a sostenere che l'approvazione dell'aggiudicazione sia
di competenza della giunta (79), 7mentre l'attuale regime normativo sembrerebbe
ricondurla senz'altro nell'alveo delle funzioni proprie dell'apparato
burocratico (80).
Merita
consensi allora la recente pronuncia giurisprudenziale la quale, in termini
recisi, ha sancito, che "l'art. 6, comma 2, del decreto legislativo n. 127
del 15 maggio 1997 rimette [...] ai dirigenti "la responsabilità delle
procedure di appalto" (oltre alla presidenza delle commissioni) e la
stipula dei contratti", cosicché "se è rimessa ai dirigenti la
responsabilità di tali procedure, ne segue che ai medesimi competa anche il
correlativo potere di approvazione per quanto attiene alla verifica tecnica e
di legittimità degli atti di gara, a questa ricollegandosi quel perfezionamento
dell'iter procedimentale al quale solo può ricollegarsi la responsabilità piena
del funzionario" (81).
Con
riguardo infine alla stipulazione, che viene qualificata come il primo atto
della "serie negoziale" che segue quella "procedimentale",
è appena il caso di ricordare che i contratti della pubblica amministrazione
devono essere redatti sempre in forma scritta a pena di nullità (82), potendosi
ricorrere alla forma pubblica con l'intervento del notaio ovvero alla forma
pubblica amministrativa, nella quale il contratto viene ricevuto da un
funzionario della pubblica amministrazione in veste di ufficiale rogante, che
negli enti locali è il segretario (art. 17, comma 68, lettera b), legge
127/1997) (83), ovvero alla scrittura privata la quale però può essere
utilizzata soltanto per i contratti conclusi a trattativa privata (art. 17, l.
cont. gen. dello Stato) (84).
I contratti conclusi in difetto di preventiva deliberazione a contrarre o in presenza di deliberazione invalida
Con
la stipulazione del contratto si passa dalla fase pubblicistica a quella
riconducibile al diritto privato.
Le
reciproche interferenze tra le due fasi sono oggetto di approfondita analisi da
parte della dottrina e della giurisprudenza (85).
Deve
rilevarsi tuttavia che su alcune questioni di maggiore interesse la dottrina
non è riuscita a pervenire fino ad oggi ad un sufficiente livello di uniformità
di soluzioni.
Ciò
è vero con particolare riguardo al problema concernente le conseguenze, sul
contratto concluso, della mancanza della deliberazione a contrarre o della sua
invalidità ovvero più in generale, di eventuali vizi del procedimento
amministrativo preliminare al contratto.
In
proposito, con riferimento alla specifica ipotesi di inesistenza o invalidità
della deliberazione a contrarre, la dottrina pare divisa tra quanti,
ravvisandovi un difetto di conferimento del potere rappresentativo, riconducono
il caso nell'ambito della rappresentanza senza potere, facendone conseguire
l'inefficacia del contratto (86), e quanti, rinvenendovi un vizio del consenso,
che determina nell'ente una situazione equiparabile alla incapacità naturale,
sostengono invece l'annullabilità del contratto medesimo, da farsi valere
esclusivamente da parte della pubblica amministrazione (87) (previo il rilievo
del vizio e la delibera se esistente ma invalida) (88).
Senza
volere intervenire nel dibattito in corso (89), sia qui sufficiente segnalare
che l'opinione riferita da ultimo risulta accolta dalla giurisprudenza
prevalente, la quale, in una sua recente pronuncia, statuisce per l'appunto che
"la stipulazione di un contratto [...] non preceduta dalla delibera [...]
ne comporta l'annullabilità, rilevabile esclusivamente da parte
dell'amministrazione, e la possibilità di convalida ai sensi dell'art. 1444
c.c." (90).
E'
il caso di osservare che non costituisce un vizio del procedimento a contrarre,
la mancata assunzione dell'impegno di spesa, che deve intervenire ogni
qualvolta l'atto negoziale comporti un esborso a carico dell'ente, ma che
condiziona esclusivamente la vincolatività dell'obbligazione da questo assunta
con il contratto (91).
Si
tratta di un atto con il quale si vincolano, nei limiti delle previsioni di
bilancio e per l'importo occorrente, le disponibilità finanziarie esistenti
(art. 27, comma 1 D.Lgs. 25 febbraio 1995, n. 77; cfr. altresì art. 35, comma
1, D.Lgs. 77/95, come modificato dall'art. 4, D.Lgs. 15 settembre 1997, n. 342)
e che compete al dirigente responsabile del servizio interessato (arg. art. 55,
comma 5, legge 142/90, come sostituito dalla legge 127/97, ma cfr. art. 32,
comma 2, lettera l), legge 142/90) (92), il quale vi provvede per mezzo di
determinazione (esecutiva una volta ricevuto il visto di regolarità contabile
del responsabile del servizio finanziario), che è l'atto monocratico con il quale
tipicamente il dirigente esprime la propria decisione (93).
Particolare
rilevanza sul piano operativo assumono evidentemente le questioni attinenti
all'individuazione del dirigente volta per volta competente alla stipulazione.
Si
è già avuto modo di sottolineare che gli incarichi dirigenziali, che possono
essere assegnati anche a personale munito di qualifica dirigenziale assunto con
contratto a tempo determinato sia per coprire posti in organico, purché ciò sia
consentito dallo statuto, sia fuori dotazione organica, entro i limiti previsti
dalla legge e dal regolamento degli uffici e dei servizi (art. 51, commi 5 e 5
bis, come introdotto, quest'ultimo dall'art. 6, comma 4, legge 127/97) (94),
vengono attribuiti e definiti dal sindaco o del presidente della provincia, il
quale, va ora sottolineato, deve attenersi nella nomina alle modalità
prestabilite dal regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi (art.
51, comma 6, legge 142/90, come sostituito dall'art. 6, comma 7, legge 127/97,
che dovrebbe avere abrogato, dunque, l'art. 19, comma 1, D.Lgs. 77/95), e il
relativo conferimento avviene necessariamente a tempo determinato che, alla
stregua del carattere fiduciario della preposizione dirigenziale, non può in
ogni caso eccedere la durata in carica del vertice politico che provvede alla
nomina.
Noti
i dirigenti preposti alle diverse aree o settori resta da accertare quale, tra
loro, sia competente in relazione alla conclusione di ciascun singolo
contratto.
L'accertamento
in parola rischia di complicarsi in ragione della molteplicità dei
provvedimenti normativi interni che a vario titolo contemplano l'organizzazione
degli uffici e le modalità di esercizio della funzione di gestione dell'ente.
Ancora
una volta si ripropone il confronto tra la disciplina dettata in materia di
organizzazione degli enti locali e la disciplina inerente al loro ordinamento
contabile.
Se
alla stregua di quest'ultima “il regolamento di contabilità” approvato dal
consiglio (art. 32, comma 2, lettera a), legge 142/90), - il quale al pari del
regolamento per la disciplina dei contratti (la cui normativa rileva ai fini
della regolarità del procedimento negoziale) svolge un ruolo fondamentale nella
funzionalità dell'ente (cfr. art. 59, comma 1, legge 142/90) -, “stabilisce le
norme relative alle competenze specifiche dei soggetti dell'amministrazione
preposti alla programmazione, adozione e attuazione dei provvedimenti di
gestione che hanno carattere finanziario e contabile [...]" (art. 2, comma
3, D.Lgs 77/95), la legge quadro delle autonomie locali prevede espressamente
"[...] l'adozione dei regolamenti sull'ordinamento degli uffici e dei
servizi [...]" da parte della giunta, nel rispetto dei criteri generali
stabiliti dal consiglio (art. 35, comma 2 bis, legge 142/90, introdotto
dall'art. 5, comma 4, legge 127/97).
La
comune natura normativa dei riferiti provvedimenti rende ciascuno di essi
astrattamente idoneo a dettare la disciplina concernente la ripartizione delle
attribuzioni dirigenziali.
Tuttavia
la delimitazione dei loro rispettivi ambiti di intervento, con specifico
riferimento, per quanto interessa in questa sede, alla regolamentazione delle
funzioni gestionali, riveste particolare importanza in considerazione
soprattutto della circostanza della loro provenienza da organi diversi.
Sembra
potersi affermare con relatività certezza, e sottolineando la reciproca
integrazione che immancabilmente si verifica, in generale, tra le disposizioni
contenute nei molteplici regolamenti interni dell'ente, che il regolamento di
contabilità sia competente a disciplinare, per quanto rilevi sotto l'aspetto
finanziario e contabile, l'esercizio della competenza gestionale, il cui
assetto risulti tuttavia determinato in sede di regolamento degli uffici e dei
servizi (95).
Vale
evidenziare inoltre che la ripartizione della funzione di gestione tra le aree
e i settori entro cui si articola l'organizzazione dell'ente, non rientra
normalmente nella previsione dello statuto, la cui vocazione risiede nel
dettare norme di principio (96), alle quali devono poi attenersi le fonti
regolamentari, e non già regole di mero dettaglio (97).
I compiti dirigenziali nei comuni privi di dirigenti e nei comuni con popolazione inferiore a 10.000 abitanti
La
previsione legislativa per la quale la funzione gestionale risulta affidata ai
dirigenti doveva necessariamente scontrarsi con il ben noto fenomeno della
frammentazione del territorio statale in una pletora di comuni, molti dei quali
amministrano territori di modesta estensione e popolazioni di ridottissima
entità.
Con
riguardo a questi comuni, strutturati in organizzazioni veramente minimali, e
più in generale con riguardo ai comuni nei quali non sono previste qualifiche
dirigenziali, fin dall'entrata in vigore della legge di riforma della autonomie
locali (legge 142/90), l'attuazione dell'obiettivo della separazione della
politica dall'amministrazione si è posta immediatamente in termini di specifica
problematicità.
La
insussistenza di dirigenti ai quali attribuire compiti di gestione induceva
parte degli studiosi e degli operatori a sostenere che il fenomeno
dell'autonomizzazione della funzione gestionale nell'ambito della funzione
politico-amministrativa non poteva investire anche tali enti, della cui intera
attività sarebbero restati unicamente responsabili, pertanto, gli organi
politici (98).
Il
legislatore, condividendo l'orientamento seguito da quanti già all'epoca
dell'entrata in vigore della legge sulle autonomie locali sostenevano la
necessità di strutturare anche detti comuni secondo il principio della
separazione delle due funzioni in questione, nel modificare la norma relativa
all'organizzazione degli uffici e del personale degli enti locali, è
intervenuto con una specifica disposizione in proposito, sancendo che,
"nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale", le
funzioni attribuite ai dirigenti "sono svolte dai responsabili degli
uffici o dei servizi" (art. 51, comma 3 bis, legge 142/90, introdotto dall'art.
6, comma 3, legge 127/97) (99).
Non
con ciò la questione poteva ritenersi tuttavia conclusa.
Una
diffusa opinione sosteneva infatti che i compiti attribuiti dalla legge ai
dirigenti potessero essere affidati, nei comuni che ne fossero privi, pur sempre
soltanto a funzionari, c.d. apicali, di VIII o, al più, di VII qualifica
funzionale (100).
E'
occorso finalmente un ulteriore intervento legislativo.
Ci
si riferisce alla disposizione per la quale risulta ora espressamente previsto
che "nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni
di cui al comma 3, fatta salva l'applicazione del comma 68, lettera c),
dell'art. 17 della legge 15 maggio 1997, n. 127, possono essere attribuite, a
seguito di provvedimento motivato, dal sindaco, ai responsabili degli uffici o
dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga
a ogni diversa disposizione" (art. 51, comma 3 bis, legge 142/90, come
modificato dal D.Lgs. 16 giugno 1998, n. 121).
Con
l'emanazione di questa nuova norma la questione assume aspetti paradossali e
ancora una volta l'intervento legislativo, finalizzato a porre fine ai dubbi
insinuati dalla normativa oggetto di modifica, ha come unico risvolto quello di
creare nuove incertezze e fondare ulteriori contrasti di opinione.
Avviene
così che, adducendo il tenore letterale della nuova disposizione, secondo la
quale le funzioni di cui trattasi “possono essere attribuite” ai responsabili
degli uffici o dei servizi, parte della dottrina propende per ritenere che nei
comuni privi di dirigenti il conferimento della funzione gestionale
all'apparato burocratico sia meramente facoltativo, essendo la scelta al
riguardo rimessa alla discrezionalità degli organi politici (101).
Ad
avviso di chi scrive la soluzione non può argomentarsi in maniera soddisfacente
sulla base del solo tenore letterale della norme in esame.
La
locuzione per la quale le funzioni di gestione "possono essere
attribuite" ai responsabili degli uffici o dei servizi, non sembra
decisiva per poter affermare che le funzioni medesime possano continuare a
spettare agli organi politici: l'alternativa predisposta dalla legge sembra
correre, anziché tra apparato politico e apparato burocratico, all'interno di
quest'ultimo, tra responsabili di uffici o servizi, da un lato, e segretario
comunale, dall'altro, al quale, in virtù del rinvio contenuto nella stessa
norma in commento, tra "ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o
dai regolamenti o conferitagli dal sindaco" (art. 17, comma 68, lettera
c), legge 127/97), possono ora, per l'appunto, essergli affidati anche compiti
di amministrazione diretta (102).
Non
può escludersi, del resto, che l'uso del verbo "potere" sia da
riconnettere con il fine della novella, consistente, si ricordi, nel
"permettere" il conferimento di incarichi gestionali a personale
avente qualifica funzionale inferiore alla settima.
Appare
chiaro che la situazione di impasse venutasi a creare non possa essere
facilmente superata.
Occorre
dare atto che le leggi intervenute a più riprese e a vario titolo sul punto
hanno dato vita ad un quadro normativo nel quale non è consentito formulare
soluzioni in termini di assoluta certezza.
Appena
che si abbia un minimo di dimestichezza con le strutture dei comuni sprovvisti
di dirigenti e dei comuni di più piccole dimensioni, si comprende
immediatamente quali siano le gravi difficoltà e i profondi disagi che ivi si
frappongono alla attuazione del nuovo modello organizzativo.
Si
è dell’avviso tuttavia che tale circostanza non legittimi il perdurare, in quei
comuni, del precedente assetto (103).
Se
trasparenza ed efficienza sono valori da perseguire in qualsiasi ente pubblico,
allora appare dovere dell'interprete sostenere quella soluzione che,
compatibilmente con il dato letterale della norma, permetta anche nei comuni
privi di dirigenza, il superamento del previgente sistema che si è rivelato
essere il meno idoneo all'attuazione di quei valori.
In
altre parole la legge sembra pretendere che nei comuni privi di dirigenti le
funzioni gestionali spettino ai responsabili degli uffici o servizi, alla cui
carica può essere preposto (dal sindaco, e sempre a tempo determinato) ogni
dipendente comunale, quale che sia la sua qualifica funzionale, ovvero siano
attribuite, in mancanza di (altro) personale idoneo ad assumere la
responsabilità di uffici o servizi, al segretario comunale (104).
Del
resto, per fare fronte alla mancanza di adeguate professionalità, anche assunte
part time, ciascun comune può ricorrere (entro i limiti di legge) ad assunzioni
a tempo determinato, eventualmente fuori organico, e potrà altresì avvalersi
del convenzionamento con altro comune, ai cui vertici burocratici affidare, in
tutto o in parte, lo svolgimento della propria attività di gestione (arg. ex
art. 24, comma 1, legge 142/90) (105).
* * *
L’esercizio
di compiti di amministrazione da parte del segretario postula, secondo
l’opinione più diffusa, che l’ente non sia dotato di un direttore generale
(106).
Si
tratta di un figura professionale di recente introduzione nell'ambito della
struttura comunale, la cui presenza dovrebbe contribuire ad improntare a
criteri aziendalistici l'azione delle amministrazioni locali (art. 51 bis,
legge 142/90, introdotto dall'art. 6, comma 10, legge 127/97).
La
nomina, a tempo determinato, avviene con provvedimento del sindaco previa
delibera della giunta (art. 51 bis, comma 1) e, nei comuni con meno di
quindicimila abitanti, è subordinata alla stipula di una convenzione tra comuni
la cui popolazione complessiva raggiunga tale numero, cosicché il direttore
generale "dovrà provvedere alla gestione coordinata e unitaria dei servizi
tra i comuni interessati" (art. 51 bis, comma 3, cit.) (107).
La
previsione di legge, per la quale egli "provvede ad attuare gli indirizzi
e gli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell'ente [...] e [...]
sovrintende alla gestione dell'ente, perseguendo livelli ottimali di efficacia
ed efficienza" (art. 51 bis, comma 2, cit.), e la sua qualifica di
dirigente (fuori dotazione organica) dell'ente, lo rendono un organo
particolarmente indicato ad assumere funzioni di amministrazione diretta ove
l'ente manchi di ulteriori dirigenti.
***
La
conclusione innanzi prospettata (108) sembra ricevere conferma dalla norma -
dettata in tema di ordinamento contabile delle autonomie locali – che, per i
comuni con popolazione inferiore a 10.000 abitanti, autorizza l’organo
esecutivo ad affidare "la responsabilità dei servizi, o di parte di essi,
unitamente al potere di assumere gli atti di gestione", a propri componenti,
là dove esso organo riscontri "la mancanza assolutamente non rimediabile
di figure professionali idonee nell'ambito dei dipendenti" ad assolvere
tale incarico (art. 19, comma 2, D.Lgs. 77/95).
La
norma al vaglio subordina l'esercizio del potere di gestione da parte
dell'organo politico, non alla semplice mancanza di dirigenti (la cui presenza
dovrebbe rinvenirsi soltanto nei comuni con una popolazione superiore ai
sessantacinquemila abitanti), che non sembra pertanto incidere in alcun modo
sulla separazione tra politica e amministrazione all'interno dell'ente, bensì
al concomitante verificarsi della duplice circostanza – che sincreticamente
considerata giustifica la permanenza in vigore della norma (109) - che l’ente
sia di dimensioni particolarmente ridotte e risulti sprovvisto di dipendenti in
grado di potere assumere la responsabilità degli uffici o dei servizi, di modo
che l'affidamento dei compiti di gestione all'apparato burocratico potrebbe
rivelarsi causa di diseconomie ed inefficienza, anziché di razionalità ed
economicità.
La
mancanza di dirigenti di per sé non può dunque – come si è detto - autorizzare
il comune a disattendere il principio della dissociazione tra direzione
politica e direzione amministrativa.
L'ente
potrà in tal caso avvalersi delle molteplici possibilità offertegli dalla legge
per rinvenire professionalità adeguate allo svolgimento delle proprie attività
gestionali e, così, potrà affidare tali compiti al proprio personale più
qualificato, anche ricorrendo ad assunzioni a tempo determinato, o procurarsi
collaborazioni esterne, nelle forme consentite dalla legge, ovvero conferire
l'incarico al segretario, salvo che naturalmente non provveda a nominare un
direttore generale (110).
L'eventuale
impiego di risorse nella formazione dei propri dipendenti oppure in assunzioni
a tempo determinato anche fuori pianta organica oppure ancora nel
convenzionamento con altri comuni, in quanto diretto a migliorare l'efficienza
dell'amministrazione, non deve essere contrastato, bensì riguardato con favore
e senz'altro sollecitato.
La
varietà delle opzioni percorribili dall'ente, preservando ampi spazi alla sua
autonomia organizzativa, vale a garantire poi che l'assetto della sua
organizzazione si conformi alle sue specifiche esigenze e si riveli, in ultima
istanza, un reale fattore di modernizzazione.
Diversa
valutazione è a farsi per i comuni di dimensioni minori, rispetto ai quali si
propende, per l'appunto, a ritenere tutt'oggi in vigore l'art. 19, comma, 2,
D.Lgs 77/95.
In
tali enti, da un lato, mancano con maggiore frequenza dipendenti
professionalmente idonei ad assumere la titolarità di uffici o servizi e la
direzione amministrativa, dall'altro, sono solitamente più esigue le risorse
finanziarie che possono essere impiegate nella qualificazione del personale o
nell'ampliamento dell'organizzazione, di guisa che l’inderogabilità della
scissione della funzione di gestione da quella politica si tradurrebbe, non di
rado, nella necessità di affidare lo svolgimento dell’attività di amministrazione
o alla competenza esclusiva del segretario o a personale privo di adeguata
preparazione (111).
L’obbligo
di rimettere la funzione gestionale ad organi non politici, combinato con la
limitatezza della gamma dei moduli organizzativi disponibili in concreto,
determinerebbe una irrimediabile compressione del potere di autonomia
dell’ente, con il conseguente rischio che l’ente stesso non riesca a dotarsi
dell’organizzazione più confacente alle sue peculiari esigenze: tale obbligo in
aperta contraddizione con le finalità della legge, potrebbe rivelarsi fonte di
disfunzioni piuttosto che di ottimizzazione (112).
A
favore della ultravigenza della norma in questione, deve constatarsi peraltro
che, nei comuni di minime dimensioni, il rapporto tra cittadinanza e vertici
politici si connota di una particolare immediatezza la quale, frequentemente,
si traduce nell’esigenza del cittadino ad avere come proprio diretto referente,
non già il burocrate, bensì il capo stesso dell’amministrazione.
V’è
infine da tener presente la circostanza, anch’essa in qualche modo
significativa, che in tali comuni il singolo atto di gestione tende ad
assumere, più spesso e incisivamente che altrove, una valenza anche politica,
oltre che meramente amministrativa.
***
Gli
argomenti anzi riferiti non sempre sono apparsi decisivi a fondare la
conclusione qui prospettata. Deve darsi atto allora che il Ministero
dell’Interno, intervenuto sulla questione, sembra incline a condividere
l’orientamento opposto, affermando che la norma in esame è da ritenere oramai
verosimilmente abrogata, anche in considerazione del fatto che “[…] la legge n.
127/1997 all’art. 9, comma 4, nel sostituire l’art. 108 del decreto legislativo
n. 77/1995, non ha ritenuto di includere tra gli articoli del decreto legislativo
che devono considerarsi come principi generali, con valore di limite
inderogabile […], il precitato art. 19” (113), con la conseguenza, ribadita di
recente con maggiore categoricità, che non dovrebbe ravvisarsi “[…] alcuna
differenziazione per comuni di esigue dimensioni demografiche rispetto
all’assetto organizzativo già delineato con la sopracitata legge n. 127/1997”
(114).
La funzione gestionale e la rappresentanza dell'ente: il "potere di firma" del capo dell'esecutivo locale
L'esposizione
che precede può contribuire ad impostare nei suoi termini corretti la questione
della legittimazione rappresentativa negli enti locali.
Si
è già visto che la deliberazione a contrarre, nella quale la futura attività
contrattuale viene collegata con le finalità istituzionali dell'ente, ha valore
meramente interno, non essendo idonea ad esprimere all'esterno la volontà
dell'ente medesimo e non potendo assumere valore di proposta contrattuale.
Affinché
l'ente possa entrare in contatto con i terzi e possa vincolarsi
contrattualmente, occorre che la volontà a contrarre, definita al suo interno,
venga esteriorizzata.
La
manifestazione verso i terzi della volontà dell'ente costituisce una specifica
funzione, della quale occorre individuare l'organo che ne sia titolare.
Anche
questo specifico tema costituisce tuttora oggetto di vivaci dispute.
Si
tratta essenzialmente di accertare se, alla stregua dell'ordinamento positivo
vigente, il potere di rappresentanza spetti in via esclusiva ai vertici
burocratici dell'amministrazione locale ovvero se, insieme con questi ultimi,
competa altresì al capo dell'esecutivo (i.e. il sindaco o il presidente della
provincia) (115).
Le
disposizioni di legge che vengono in rilievo al riguardo sono - come spesso si
riscontra nella disciplina delle autonomie locali - non prive di ambiguità.
Alla
norma che riconosce ai dirigenti il compito di stipulare i contratti (art. 51,
comma 3, lettera c), legge 142/90, come modificato dalla legge 127/97), sembra
contrapporsi quella che senza mezzi termini individua nel sindaco e nel
presidente della provincia gli organi che rappresentano l'ente (art. 36, comma
2, legge 142/90).
L'intera
questione va ricondotta nell'ambito della tematica, di più ampio respiro,
concernente la separazione tra attività politica e attività amministrativa e
gestionale.
Deve
allora considerarsi anche la disposizione di legge che riserva ai dirigenti
l'adozione di atti e provvedimenti di amministrazione, inclusi quelli che
impegnano l'amministrazione verso i terzi, dichiarandoli "responsabili in
via esclusiva dell'attività amministrativa, della gestione e dei relativi
risultati (art. 3, comma 2, D.Lgs. 29/93, come sostituito dall'art. 3, D.Lgs.
80/98).
* * *
In
via preliminare occorre individuare in quale forma di patologia incorra il
contratto concluso da un organo dell’ente non legittimato a rappresentare
l’ente medesimo.
Autorevole
dottrina afferma che “[…] i termini di “rappresentanza” del sistema
privatistico si tramutano in termini di “competenza” nel sistema di diritto
pubblico” (116).
Potrebbe
trarsene la conseguenza che il contratto in questione, al pari di ogni atto
amministrativo che sia viziato da incompetenza relativa (117), debba
qualificarsi come annullabile e, dunque, immediatamente produttivo dei suoi
effetti fino a quando non ne venga pronunciato (eventualmente) l’annullamento.
In
senso contrario, tuttavia, deve rilevarsi che la fase del perfezionamento
dell’accordo appartiene essenzialmente al diritto privato (118) ed è pertanto
assoggettata, non già alla disciplina degli atti amministrativi – alla cui
categoria il contratto non è riconducibile (come invece gli atti che lo
precedono) – bensì alla disciplina contrattuale di diritto comune (119).
In
tale prospettiva il difetto di legittimazione dell’organo stipulante non si
traduce nella invalidità del contratto, ma nella mera inefficacia dello stesso
fino alla sua, eventuale, successiva ratifica (120).
* * *
Occorre
dare atto, tornando nel vivo della questione qui in esame, che il Ministero
dell'Interno, intervenuto con più circolari esplicative a chiarire gli aspetti
più controversi del nuovo assetto delle competenze negli enti locali, ha
affermato in maniera recisa che la stipulazione dei contratti, in quanto
momento gestionale, compete in via esclusiva ai dirigenti o ai responsabili dei
servizi, sostenendo così la tesi che riserva il potere di firma ai soli vertici
della burocrazia, con l'esclusione di un concorrente omologo potere del capo
del governo locale (121).
Lo
stesso orientamento sembra seguito, poi, in qualche pronuncia della
giurisprudenza amministrativa (122).
La
conclusione, condivisa da buona parte della dottrina (123), non pare meriti
incondizionato assenso.
Il
fine della dissociazione della attività politica da quella gestionale e
amministrativa risiede - come si è avuto modo di evidenziare - nella esigenza
di garantire efficienza ed efficacia all'azione amministrativa, affidandone la
cura e la responsabilità a soggetti specificatamente qualificati e che non
siano immediati portatori di istanze di parte, come invece gli esponenti degli
organi di rappresentanza politica.
Se
questo è lo scopo perseguito dalla normativa al vaglio, il primo criterio guida
che se ne deve trarre è che l'interpretazione delle relative disposizioni debba
essere condotta in maniera congrua alla piena realizzazione di esso scopo.
Ora
sembra fuori dubbio che la razionalizzazione dell'attività amministrativa
pubblica si realizza essenzialmente, e ivi trova il suo più significativo
momento di esaltazione, in sede di compimento delle scelte gestionali e di
direzione della esecuzione delle scelte assunte.
E'
difficile credere invece che l'ottimalità della gestione possa essere
compromessa nella fase della mera manifestazione all'esterno della volontà contrattuale
dell'ente, già compiutamente determinata alla stregua del prescritto
procedimento amministrativo.
Quando
il procedimento a contrarre sia terminato, la delibera a contrarre abbia dunque
specificato il fine l'oggetto e le clausole essenziali del contratto, il bando
di gara abbia eventualmente provveduto ad integrarne le previsioni, il
procedimento di aggiudicazione indicato in detta delibera sia giunto a
conclusione e il dirigente/responsabile del servizio abbia provveduto a
redigere il testo contrattuale da sottoporre alla firma delle parti,
formalizzandolo eventualmente in una propria determinazione, allora non è dato
seriamente immaginare che il perfezionamento dell'accordo possa essere in grado
di incidere in maniera significativa sui risultati della gestione dell'ente
(124).
* * *
Il
rapporto tra gestione e rappresentanza è stato oggetto di approfonditi studi da
parte della più autorevole dottrina civilistica e commercialistica.
Il
potere di impegnare la sfera giuridica di un soggetto estraneo o dell'ente
rispetto al quale il rappresentante sia in rapporto organico viene talvolta
inteso come una funzione esterna alla funzione gestoria, talvolta riguardato
come un aspetto, particolarmente importante, di quell'unica funzione (125).
Tralasciando
di ripercorrere in questa sede le argomentazioni che possono essere addotte a
sostegno dell'una o dell'altra ricostruzione, ciò che interessa qui evidenziare
è la differenza tra momento decisionale e momento attuativo della decisione
compiutamente assunta.
In
materia societaria, ad esempio, è a tutti noto che altro è la funzione
amministrativa vera e propria, la quale, se la società sia amministrata da un
consiglio di amministrazione, compete all'organo collegiale nel suo insieme,
altro è la funzione rappresentativa che, nel caso ipotizzato, spetta
innanzitutto al presidente del consiglio.
La
assunzione della decisione e l'attuazione della medesima rappresentano due fasi
distinte, sebbene interdipendenti: l'una, caratterizzata dalla discrezionalità delle
scelte, l'altra, essenzialmente dalla vincolatività delle scelte definite in
precedenza.
Se
ciò è vero, ne consegue che sussistono discreti margini per potere interpretare
la normativa al vaglio nel senso che essa non esclude necessariamente la titolarità
di ogni potere rappresentativo in capo al sindaco o al presidente della
provincia.
Occorre
distinguere, piuttosto, l'ipotesi in cui l'attività di rappresentanza si
esaurisca nella mera esternazione di una volontà già compiutamente definita, da
quella in cui al rappresentante si richiede di completare, seppure con
determinazioni accessorie, la volontà che è chiamato a manifestare.
La
prima eventualità, nella quale il momento della stipulazione non presenta spazi
di discrezionalità per l'ufficiale stipulante e rispetto alla quale
l'intervento dell'organo politico anziché di quello tecnico e burocratico non
pare in grado di alterare il significato gestionale dell'operazione, può
verificarsi allorché, in sede di deliberazione a contrarre e, eventualmente, di
pubblicazione del bando di gara, il regolamento del futuro contratto risulti
già determinato in maniera esauriente, essendone disciplinate anche le modalità
che nella prassi normalmente ne caratterizzano il contenuto, come quando il
contratto debba corrispondere ad uno schema – tipo già disciplinato da norme
legislative e/o regolamentari (126).
Nell'eventualità
prospettata, una volta conclusa la gara pubblica, non resterà altro da farsi
(approvati gli atti di aggiudicazione) se non sottoscrivere il contratto che
corrisponda allo schema deliberato e reso pubblico per mezzo del bando.
Analogamente,
ove si sia fatto ricorso alla trattativa privata, il testo da sottoporre alla
firma dei contraenti sarà la riproduzione pedissequa dello schema approvato in
sede di deliberazione a contrarre.
La
dottrina specialistica non manca di segnalare la circostanza che in sede di
stipulazione vengono di solito regolamentate nel dettaglio modalità esecutive
delle obbligazioni contrattuali, non previste né nella fase deliberativa, né
nel bando di gara (127).
Bisogna
convenire che la predisposizione di siffatte clausole, se rimessa al momento
della stipulazione, implica l'esercizio di poteri discrezionali da parte
dell'organo rappresentativo che, a loro volta, valgono a connotare l'attività
di rappresentanza in senso anche gestionale.
Sembra
allora che possa continuarsi ad ammettere la legittimazione rappresentativa del
capo del governo locale ove, per ipotesi, il dirigente responsabile, ultimata
la fase di aggiudicazione ovvero individuato liberamente l'altro contraente,
abbia provveduto altresì a definire con una propria determinazione la minuta
regolamentazione (128) inerente alla fase di attuazione del rapporto
contrattuale.
Più
problematica si rivela invece l'ipotesi in cui lo schema di contratto
deliberato evidenzi la necessità/utilità di un successivo arricchimento del
proprio contenuto e manchi al riguardo una determinazione del dirigente.
In
questo caso - come si è avuto modo di anticipare - la funzione di rappresentanza
si colora di aspetti gestionali.
Bisogna
allora distinguere il caso in cui lo schema di contratto appaia suscettibile
unicamente di recepire la regolamentazione degli aspetti esecutivi di mero
dettaglio oppure richieda di essere completato anche nel contenuto precettivo
più significativo, come frequentemente si verifica quando si ricorra alla
trattativa privata (129).
Nella
eventualità di cui da ultimo la legittimazione del sindaco o del presidente
della provincia a concludere il contratto sembra vacillare, a meno che, per
l’appunto, la stipulazione non venga preceduta da una determinazione del
dirigente/responsabile del servizio competente, che provveda a colmare le
lacune del perfezionando contratto.
Resta
da accertare la posizione del vertice politico dell'ente con riguardo a quei
contratti nei quali sia opportuno inserire mere precisazioni e modalità
accessorie.
A
sostegno della tesi che anche a tale riguardo ritiene di potere affermare che
la competenza del capo dell'esecutivo concorra con quello dei vertici
burocratici - e rispetto alla quale bisogna qui manifestare cautela - non può
omettersi di considerare che la discrezionalità dell'organo rappresentativo
risulta ora particolarmente limitata e compressa, cosicché il suo esercizio non
appare, verosimilmente, in grado di compromettere l'efficienza dell'azione
amministrativa dell'ente (130).
* * *
Se
non si rinvengono valide ragioni per escludere tout court che il sindaco e il
presidente della provincia siano legittimati a spendere il nome dei rispettivi
enti, di contro le ragioni stesse della riforma in esame depongono a favore del
riconoscimento di tale potere in capo ai medesimi alle condizioni
sopraevidenziate.
Deve
ribadirsi, allora, che uno degli scopi perseguiti dall'intera recente normativa
sulla pubblica amministrazione risiede nella semplificazione della relativa
attività.
L'interprete
che voglia essere in linea con questo obiettivo è tenuto dunque, in mancanza di
specifiche controindicazioni, a ricostruire i singoli istituti secondo il
significato che contribuisca allo snellimento, anziché alla complicazione,
delle regole dell'azione amministrativa.
Ebbene,
la previsione di un organo cui competa la rappresentanza generale dell'ente in
aggiunta agli organi burocratici, a ciascuno dei quali spetta un potere di
rappresentanza settoriale connesso con il servizio affidatogli, risulta essere
un evidente fattore di speditezza e, non da ultimo, anche di efficienza
dell'attività amministrativa in ragione delle economie che possono talvolta
conseguirsi, grazie alla possibilità che l'ente possa farsi rappresentare in
operazioni contrattuali particolarmente complesse da un unico soggetto
"plenipotenziario", piuttosto che da più soggetti, titolari dei
diversi settori, aree o servizi eventualmente coinvolti (131).
L'interpretazione
proposta consentirebbe anche di riconoscere pieno valore precettivo alla norma
che attribuisce al capo dell'esecutivo locale la rappresentanza dell'ente,
evitandosi di relegare quest'ultima alla più affievolita nozione di
rappresentanza politica (132).
Si
noti, a tale proposito, che il d.d.l. 1398, innanzi citato, contemplando una
specifica modifica del testo della disposizione concernente la rappresentanza
generale degli enti locali, così da prevedere espressamente che al sindaco e al
presidente della provincia spettino le rappresentanza anche in giudizio dei
rispettivi enti, sembra confortare la ricostruzione suggerita, in quanto, da un
lato, presuppone che la rappresentanza cui si riferisce la modificanda disposizione
non ha valenza meramente politica, perché capace di includere anche quella
processuale che viene indicata, infatti, come una specificazione della più
ampia nozione di rappresentanza cui accede, dall'altro ribadisce,
esplicitamente, almeno con riguardo alla rappresentanza in giudizio,
l'opportunità di individuare un organo munito di poteri generali e non
circoscritti a quelli inerenti alla sola materia di competenza del servizio cui
sia preposto (cfr., tuttavia, art. 16, lettera f), D.Lgs. 29/93, come
sostituito dall'art. 11, D.Lgs. 80/98).
_______________
(1)
Per un'analisi del nuovo modello organizzativo assunto dalla Pubblica
Amministrazione si veda G. N. CARUGNO, Orientamenti di diritto amministrativo,
Torino, 1999.
(2)
Sulle interrelazioni tra l'ammodernamento degli enti locali e la realizzazione
di una sostanziale loro autonomia nell'ambito della organizzazione dello Stato,
si veda, tra gli altri, S. BENVENUTI, Verso una reale autonomia: i comuni e le
provincie oggi, in Nuova Rass., 1998, 384 e ss.
(3)
Critico, ad esempio, rispetto alla mancata emanazione di un Testo Unico delle
disposizioni vigenti in materia di autonomie locali, ai sensi dell'art. 64,
comma 3, legge 8 giugno 1990, n. 142, è S. BENVENUTI, Verso una reale autonomia
cit., 410 e s.
(4)
Cfr., ad esempio, M. POZZOLI, Distinzione tra funzione politica di indirizzo e
funzione gestionale, in Nuova Rass., 1998, 1870 e ss.
(5)
Riferimenti in L. GIOVENCO, voce "Comune (diritto amministrativo)" in
Noviss. dig. it., Vol. III, Torino, 1959, 823 e ss.; N. MARZONA, voce
"Comune" in Noviss. dig. it., Appendice, Torino, 1981, 133 e ss.
(6)
Cfr. E. MAGGIORA, I Dirigenti, in AA.VV., Lo snellimento dell'attività
amministrativa, coordinato da V. ITALIA, Milano, 1997, 60 e ss.
(7)
Sulla organizzazione delle autonomie locali fino alla nuova legge elettorale
inclusa, cfr., tra gli altri, F. STADERINI, Diritto degli enti locali (quarta
ed.), Padova, 1993.
(8)
Sulla evoluzione nell’assetto dei rapporti tra cittadini e pubblica
amministrazione cfr., tra gli altri, di recente, I. FRANCO, Strumenti di tutela
del privato nei confronti della pubblica amministrazione, Padova, 1999, 67 e
ss.
(9)
Per un primo ragguaglio sul nuovo modulo organizzativo assunto dallo Stato v.
F. STADERINI, La riforma Bassanini e il regime cooperativo tra regioni ed enti
locali, in Nuova Rass., 1998, 1617 e ss. Con riguardo al processo di
rinnovamento delle amministrazioni locali determinato dalla legge Bassanini
bis, cfr. T. MIELE, L'ordinamento delle autonomie locali dopo la legge n.
127/1997, in Nuova Rass., 1998, 883 e ss.
(10)
Sull'assetto organizzativo derivante dalle diverse leggi Bassanini, cfr. D. DI
GIOIA, Leggi Bassanini e ordinamento degli enti locali, in Nuova Rass., 1998,
1654 e ss.
(11)
Prime informazioni al riguardo, in P. VIRGA Diritto Amministrativo, I principi,
Milano, 1999, 93 e ss.
Con
riferimento allo specifico tema trattato in questa sede si veda F. PASQUALUCCI,
Responsabilità dei dirigenti dopo il D. Lvo 80/98, in Enti pubblici, 1998, 645
e ss.
(12)
Per un ragguaglio sugli aspetti principali della normativa di cui ora nel
testo, cfr. F. DELFINO, Il nuovo ordinamento contabile e finanziario: aspetti
di organizzazione e di direzione dei servizi, in Enti pubblici, 1997, 546 e ss.
(13)
In dottrina, tra gli altri, E. MAGGIORA, I dirigenti cit., 67 e ss.; F.
GUARNIERI - A. ROSCI, Funzioni attribuite ai dirigenti degli enti locali, in
Nuova Rass., 1998, 1119 e ss.; F. STADERINI, Diritto degli enti locali (ottava
ed.), Padova, 1998, 369 e s., e, in giurisprudenza, già prima delle modifiche
introdotte dalla legge 127/97, T.A.R. Veneto 15 gennaio 1992, n. 2, in Trib.
Amm. Reg., 1992; T.A.R. Calabria-Catanzaro 16 febbraio 1993, n. 113, in Trib.
Amm. Reg., 1993, I, 1515 e ss.; T.A.R. Puglia 3 maggio 1994, n. 919, in Trib.
Amm. Reg., 1994, I, 2793 e ss.; contra, sempre con riguardo al regime
previgente alla legge 127/97, T.A.R. Lombardia-Milano 27 novembre 1991, n.
1319, in Trib. Amm. Reg., 1992, I, 160 e ss.; T.A.R. Toscana, 12 maggio 1994,
n. 359, in Trib. Amm. Reg., 1994, I, 2616 e ss.; T.A.R. Toscana, 18 giugno
1994, n. 385, in Trib. Amm. Reg., 1994, I, 3160 e ss.; T.A.R. Lombardia-Milano,
12 dicembre 1994, n. 844, in Trib. Amm. Reg., 1994, I, 547 e ss.; nel senso
della immediata operatività si esprime anche la Circolare del Ministero
dell'Interno 15 luglio 1997, n. 1.
(14)
Cfr. anche G. SORGE, L'organizzazione dell'ente locale a seguito della legge 15
maggio 1997, n. 127. Compiti del Consiglio Comunale e della Giunta, in Nuova
Rass. 1997, 1665 e ss., ove si sottolinea, in particolare, che "per quanto
concerne l'aspetto organizzativo, l'introduzione nello Statuto, di ogni singolo
Ente, delle modifiche poste dalla legge 127/1997 non appare subito necessaria
né deve precedere la fase di regolamentazione applicativa" (1672).
(15)
Secondo A. DI FILIPPO, Le nuove disposizioni in materia di personale degli enti
locali, in Nuova Rass. 1998, 559, le competenze gestionali "[...]
rientrano automaticamente tra le attribuzioni dei dirigenti, mentre
l'intervento regolamentare può essere assunto come secondario e meramente
applicativo".
Così
anche la surriferita Circolare del Ministero dell'Interno 15 luglio 1997, n. 1,
secondo la quale "[...] la potestà statutaria o regolamentare può
esercitarsi solo nei confronti delle modalità di espletamento, pertanto
l'eventuale emanazione di atti gestionali da parte della giunta o del sindaco è
illegittima perché viziata da incompetenza".
(16)
Conf. F. GUARNIERI-A. ROSCI, Funzioni cit., 1119 e s. (secondo cui “[...]
inaccettabile si palesa ogni soluzione che veda la sopravvivenza delle norme
statutarie incompatibili con le nuove competenze dirigenziali", così che
se in contrasto con il nuovo assetto dei rapporti tra politica e
amministrazione "[...] le relative norme statutarie sono da ritenersi prive
di effetto"); G. SORGE, L'organizzazione cit., 1672 (per il quale
"[...] resta valido il principio della disapplicazione, in base al quale
risultano prive di effetto e di valenza tutte quelle norme statutarie che si
pongono in contrasto con le nuove disposizioni di legge").
In
generale, sull'impugnabilità delle norme statutarie e regolamentari, P. VIRGA,
Diritto Amministrativo - Amministrazione Locale, Milano, 1998, 24.
Sulle
limitazioni alla potestà statutaria e regolamentare poste dalla legge portante
l'ordinamento delle autonomie locali, in giurisprudenza, tra le altre, T.A.R.
Toscana, 4 maggio 1991, n. 132, in Trib. Amm. Reg., 1991, I, 244 e ss.; T.A.R.
Lazio-Latina, 22 settembre 1992, n. 784, in Foro amm., 1993, 1895 e ss.; T.A.R.
Piemonte, 19 novembre 1992, n. 364, in Trib. Amm. Reg., 1993, I, 62 e ss.
(17)
F. STADERINI, Diritto (ottava ed.) cit., 325 e 369.
(18)
Sulla interdipendenza tra autonomia gestionale e responsabilità T. MIELE,
L'ordinamento cit., 906 e ss.
(19)
Sottolineano, ad esempio, l'uniformità di indirizzo dei provvedimenti normativi
susseguitisi nel decennio che pure hanno introdotto, di volta in volta,
importanti innovazioni, V. GHERGHI, Prime riflessioni sul D.Lvo 31 marzo 1998,
n. 80, in Nuova Rass. 1998, spec. 1036 e ss.; F. PASQUALUCCI, Responsabilità,
cit., 645.
(20)
Sui rapporti tra le normative di cui nel testo, si veda anche F. STADERINI,
Diritto (ottava ed.), cit., 376 e ss.
(21)
Per le nozioni istituzionali sia qui sufficiente rinviare a M. GALLO, voce
"Contratto di diritto privato degli enti pubblici", in Novissimo Dig.
it., vol. IV, Torino, 1959, 633 e ss.; M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo,
Milano, 1970, 356 e ss.; P. VIRGA, I principi cit., 305 e ss.; G.U. RESCIGNO,
Corso di diritto pubblico, Bologna 1998/99, 574 e ss.
La
dottrina suole distinguere i contratti della pubblica amministrazione
"[...] in tre grandi categorie: contratti di diritto comune, di diritto
privato speciale e di diritto pubblico o ad oggetto pubblico", chiarendo
tuttavia che "i contratti della P.A. sono tutti assoggettati, anche se in
misura diversa, ad una disciplina ulteriore rispetto a quella comune, che tiene
conto della peculiare posizione del soggetto pubblico contraente, sia in
relazione alla sua organizzazione interna che all'esigenza di particolare tutela
dei fini perseguiti", con l'ulteriore precisazione che "nelle due
fasi che precedono e seguono la conclusione del contratto la disciplina
pubblicistica e quella privatistica sono, rispettivamente, prevalenti ma non
esclusive" (F. STADERINI - S. ZAMBARDI - I. FRANCO, I contratti degli enti
locali, Padova, 1996, 6 e ss.; cfr. anche S. BUSCEMA - A. BUSCEMA, I contratti
della Pubblica Amministrazione, in Tratt. dir. amm., diretto da G. SANTANIELLO,
Padova, 1994, 6 e ss.).
(22)
Per le nozioni basilari in tema di procedimento amministrativo, si rinvia a F.
TEDESCHINI, voce "Procedimento amministrativo", in Enc. Dir., vol.
XXXV., Milano, 1986, 872 e ss.
(23)
Per l'approfondimento dell'intera tematica dei contratti della P.A., tra gli
altri, S. BUSCEMA - A. BUSCEMA, I contratti cit.; E. MELE, I contratti delle
pubbliche amministrazioni, Milano, 1998, e, con specifico riguardo alla
attività negoziale degli enti locali, F. STADERINI - S. ZAMBARDI - I. FRANCO, I
contratti cit., Padova, 1996.
(24)
In argomento cfr. anche A. M. SANDULLI, Deliberazione di negoziare e negozio di
diritto privato della pubblica amministrazione, in Riv. trim. dir. e proc.
civ., 1965, 2 e ss.
La
dottrina segnala anche "[...] l'esistenza di una procedura dell'evidenza
pubblica ridotta ai minimi termini, e sostanzialmente limitata alla decisione
di contrarre, che viene seguita per l'attività contrattuale minore [...] posta
in essere dagli uffici di economato o nell'espletamento dei servizi in
economia", per la quale si discute se si rientri "nell'ambito
dell'evidenza pubblica, sia pure nella forma ridotta denominata "piccola
evidenza pubblica", o in quella della normale attività contrattuale di
diritto comune” (F. STADERINI - V. ZAMBARDI - I. FRANCO, I contratti cit., 10;
sui servizi in economia, tra gli altri, S. BUSCEMA - A. BUSCEMA, I contratti
cit., 659 e ss.).
(25)
F. STADERINI - S. ZAMBARDI - I. FRANCO, I contratti cit., 57 e ss.
(26)
S. BUSCEMA - A. BUSCEMA, I contratti cit., 81.
(27)
S. BUSCEMA - A. BUSCEMA, I contratti cit., 75 e ss.; E. MELE, I contratti cit.,
50 e ss.; e, sul raccordo tra programmazione e attività negoziale negli enti
locali, F. STADERINI - S. ZAMBARDI - I. FRANCO, I contratti cit. 55 e ss.
(28)
Per tutti F. STADERINI - S. ZAMBARDI - I. FRANCO, I contratti cit. 60 e ss.;
conf. già F. STADERINI, L'attività contrattuale degli enti locali e l'assetto
delle competenze (Dopo i decreti legislativi n. 29/93 e n. 77/1995), in Nuova
Rass., 1995, 1784 e ss.
(29)
In ordine alle implicazioni sul piano politico dei più importanti atti di
gestione, si veda F. STADERINI - S. ZAMBARDI - I. FRANCO, I contratti cit., 51.
(30)
Ancora F. STADERINI - S. ZAMBARDI - I. FRANCO, I contratti, cit., 61 e s.; cfr.
anche S. BUSCEMA - A. BUSCEMA, I contratti cit., 89.
(31)
Sulla problematica inerente al carattere tassativo, o meno, dell'elencazione
contenuta nell'art. 32, legge 142/1990, cfr. anche F. STADERINI - S. ZAMBARDI -
I. FRANCO, I contratti cit. 63, ove si precisa altresì che "[...] l'organo
cui spetta deliberare inizialmente è anche competente ad adottare tutte le
variazioni successive all'atto approvato".
(32)
F. STADERINI, Diritto (ottava ed.) cit., 379 e ss. e 386 e 398 e ss.; cfr.
anche D. GIORGIO, Funzione servente dell'impegno di spesa nella dicotomia dei
ruoli degli organi amministrativi, in Nuova Rass., 1998, 1304 e ss.
(33)
Sulla incidenza del p.e.g. rispetto all'intera attività gestionale dell'ente,
F. STADERINI, Diritto (ottava ed.) cit., 385 e ss.
(34)
In argomento cfr. in T. PICCHI - G. AMODEI, Esperienze di autonomia gestionale
di un Ente con popolazione inferiore a 15.000 abitanti: dalla attribuzione ai
responsabili dei servizi dei capitoli di spesa al P.E.G., in Nuova Rass., 1998,
437 e ss.
(35)
Cfr. F. PASQUALUCCI, Responsabilità cit., 645 e ss.
(36)
Secondo V. GHERGHI, Prime riflessioni cit., 1041 e ss., "[...] se il
rapporto tra l'organo politico e l'organo di gestione si fonda, comunque, su di
un atto di natura sostanzialmente politica (altra cosa è la fiducia
"tecnica") la suddetta distinzione delle funzioni non è più realisticamente
sostenibile [...]", per cui “rimane prioritario e fondamentale che le
responsabilità, sia pure contestate dagli organi politici, vengano
effettivamente accertare secondo [...] criteri di imparzialità di giudizio,
anche con riferimento alle stesse responsabilità gestionali [...]", sempre
che “l'indipendenza dell'organo che valuta la gestione non sia formale o di
facciata, ma effettiva”, solo in tal modo potendosi "[...] evitare che la
separazione dei ruoli tra politica e gestione sia solo teorica, ma anzi, e
forse più comodamente, superabile con una longa manus su chi opera la gestione
stessa e su chi ne è «giudice»”.
L'attuale
assetto induce parte della dottrina ad affermare recisamente che "[...]
l'attribuzione agli organi politici di un ampio potere discrezionale [...]
ovviamente limita l'autonomia dei dirigenti stessi rendendoli facilmente
condizionabili" (F. PASQUALUCCI, Responsabilità cit. 648).
In
dottrina (tra gli altri, ad es., A.D. FILIPPO, Le Nuove disposizioni cit., 560
e ss.) si sottolinea la necessità che, anche in ambito locale, la
responsabilità dei dirigenti vada accertata da parte dei nuclei di valutazione
previsti per le amministrazioni dello Stato (sui quali cfr., ad esempio, L.
LEGA, Gli interventi straordinari dell'organo politico sull'attività
dirigenziale, in Nuova Rass., 1996, 1146), dall'art. 20, comma 2, D.Lgs.
29/1993.
E'
affermazione corrente, comunque, che vertici politici e apparato burocratico
sono oggi relazionati sulla base di un rapporto non più di tipo
"gerarchico" bensì di natura "direzionale" (per le cui
nozioni si veda anche F. G. SCOCA, I modelli organizzativi, in AA. VV., Diritto
Amministrativo, a cura di L. MAZZAROLLI – G. PERICU – A. ROMANO – F. A. ROVERSI
MONACO – F. G. SCOCA, I, Bologna, 1993, spec. 604 e ss.).
Sulla
valutazione dell'azione amministrativa "[...] sotto il profilo del
risultato complessivo e non solo con riguardo alla correttezza formale dei
singoli atti [...]", cfr., tra gli altri, T. MIELE, L'ordinamento cit.,
906 e ss.; la dottrina sottolinea in proposito" [...] l'evoluzione
intervenuta negli ultimi anni, tendente ad inquadrare l'attività amministrativa
e quindi i controlli e le responsabilità gestionali più sotto il profilo delle
tre E (Efficienza, Efficacia ed Economicità) che sotto quello delle
legalità" (F. PASQUALUCCI, Responsabilità cit., 645, in argomento cfr.
anche A CAROSI, I parametri di riferimento del controllo sulla gestione, in
Enti Pubblici, 1998, 579 e ss.).
I
rischi connessi con la conformazione dell'azione amministrativa ad una logica
meramente aziendalistica ed economicistica non possono tuttavia non destare
preoccupazione negli osservatori più attenti, i quali sottolineano l'importanza
di assicurare in ogni caso il rispetto dell'inalienabile valore della legalità
che, invece, in questo nuovo clima culturale e normativo, tende ad essere
emarginato, in quanto talvolta impropriamente confuso e identificato con lo
sterile formalismo, anziché riguardato come strumento di garanzia dei singoli,
presupposto di una pacifica ed ordinata convivenza e, in ultima analisi, esso
stesso strumento di efficienza (cfr. D. DI GIOIA, Legge Bassanini cit., 1665 e
ss.).
(37)
Opinione pressoché unanime: M. S. GIANNINI, Diritto Amministrativo cit., 682
(per l'affermazione che "[...] la deliberazione di contrarre non è un
negozio preliminare, né una proposta di contratto, [...]: non è un negozio o
proposta perché non produce effetti giuridici verso l'esterno [...]"); S.
BUSCEMA - A. BUSCEMA, I contratti cit., 83 e ss.; E. MELE, I contratti cit., 53
e ss. (il quale pone in evidenza che "[...] i privati interessati alla
contrattazione, quand'anche abbiano avuto conoscenza dell'esistenza della
deliberazione medesima, non potranno avanzare pretese di alcun genere e non
potranno ritenersi lesi da un eventuale mancato proseguimento del relativo
procedimento”); F. STADERINI - S. ZAMBARDI - I. FRANCO, I contratti cit. 57 e
s.; in giurisprudenza, tra le altre, Cass. 20 dicembre 1973, n. 3445, in Cons.
Stato, 1974, II, 165 e ss., e in Giur. it., 1974, I, 730 e ss., per la quale,
in via di principio - e salvo il caso in cui l'amministrazione intrattenga una
serie di contatti tendenti alla stipulazione di un contratto con un determinato
soggetto (cfr. Cass. sez. unite, 21 ottobre 1974, n. 2972, in Giust. Civ. 1975,
I, 16 e ss.; Cass. sez. unite, 17 novembre 1978, n. 5328; Cass. sez. unite 11
dicembre 1978, n. 5831, entrambe in Cons. Stato, 1979, II, risp. 222 e ss. e
246 e ss., e in Giust. civ., 1979, I, 32 e ss. e 450 e ss.) - la posizione del
privato "fino a quando si è nell'ambito della deliberazione di contrarre
[...] è una posizione di mero fatto, assolutamente non tutelabile
giuridicamente [...]", e recentemente Cass. 9 gennaio 1998, n. 130, in
Enti Pubblici, 1999, 222 e ss., ove si precisa che "solo nell'ipotesi in
cui la delibera del competente organo dell'ente, in sé avente la funzione di
formare ma non di portare all'esterno la volontà dell'ente medesimo in guisa da
impegnarlo nei confronti di qualsiasi terzo, sia stata effettivamente
comunicata al privato, e la comunicazione sia avvenuta ad opera dell'organo
rappresentativo dell'ente, l'atto negoziale può dirsi perfezionato”.
(38)
Per la tematica di diritto societario di cui nel testo, sia sufficiente, in
questa sede, rinviare, per una sintesi delle posizioni assunte al riguardo
dalla dottrina, a V. CALANDRA BUONAURA, Poteri di gestione e potere di
rappresentanza degli amministratori, in Tratt. soc. per az., diretto da G.E.
Colombo e G. B. Portale, Vol. 4, Torino, 1991, 107 e ss.
Secondo
E. MELE, I contratti cit., "[...] la deliberazione di contrarre è
paragonabile alla maturazione del convincimento di un soggetto fisico di
arrivare alla contrattazione" e, pertanto, la stessa rappresenta
"[...] un fatto di maturazione di volontà contrattuale, che esaurisce i
suoi effetti entro l'ambito della struttura procedimentale dell'ente, alla
stessa stregua del convincimento maturato da un soggetto fisico che ha effetto
soltanto entro la sua sfera psichica [...]"; per la qualifica della
deliberazione a contrarre come atto di gestione, si veda anche F. STADERINI -
S. ZAMBARDI - I. FRANCO, I contratti cit., 51 e 109, ove si sottolinea che agli
organi elettivi rimane ancora attribuito “[…] il potere decisionale in
relazione all’inizio e alla conclusione della procedura contrattuale”.
(39)
Si consideri, ad esempio, che in tema di responsabilità amministrativa, l'art.
3, comma 1-ter, legge 20 dicembre 1996, n. 639, proprio "[...] in
applicazione del principio della separazione tra sfera politica e sfera
gestionale”, sancisce che “per gli atti che rientrano nella competenza propria
degli uffici tecnici ed amministrativi, la responsabilità non si estende agli
organi di governo, che in buona fede li abbiano approvati ovvero ne abbiano
autorizzato o consentito l'esecuzione" (P. VIRGA, Amministrazione cit.,
203, cui si rinvia anche per i primi ragguagli sui regimi di responsabilità dei
pubblici amministratori); cfr., per un accenno critico, F. PASQUALUCCI,
Responsabilità cit., 648.
(40)
Cfr., ad esempio, F. STADERINI, Diritto (ottava ed.), cit., 309 e s. e 399 e
ss., e, in senso decisamente critico, D. GIORGIO, Funzione servente cit. 1304 e
s.
(41)
Per tutti, F. STADERINI, Diritto (ottava ed.) cit., 380 e ss.
(42)
Per un approfondimento del tema di teoria generale di cui nel testo, con specifico
riguardo alla legge 142/90 e alle diverse correnti di pensiero sulla portata da
riconoscere al suo carattere rinforzato, D. BEZZI, La disapplicazione dell'art.
1, comma 3, della legge 8 giugno 1990, n. 142 a tre anni dall'entrata in
vigore, in Nuova Rass. 1993, 451 e ss., al quale si rinvia altresì per qualche
"esempio significativo" nel quale il legislatore ha mostrato di non
preoccuparsi della specifica forma di resistenza passiva della normativa al
vaglio, alla quale l'autore riconosce invece copertura costituzionale e, per
tale via, natura atipica nella gerarchia delle fonti.
(43)
Cfr. V. GHERGHI, Prime riflessioni cit., spec. 1036 e ss., il quale, rilevando
che l'art. 27 bis D.Lgs. 29/93, introdotto dall'art. 17, D.Lgs. 80/98,
"[...] non fa esplicito riferimento agli enti locali", afferma che
tale mancato riferimento ha "[...] una ragione d'essere in quanto per gli
enti locali vige un ordinamento del tutto peculiare, fissato dalla legge 8
giugno 1990, n. 142, e successive modificazioni e integrazioni”, per cui
“l'adeguamento dovrà, […] avvenire con riferimento a quelle disposizioni che
non trovino diversa disciplina nella legge fondamentale in materia di
ordinamento delle autonomie locali, salva restando la possibilità di
applicazione analogica (nei limiti in cui la medesima è consentita) di alcune
disposizioni del D.Lgs. n. 29 del 1993".
Sulla
specificità dell'ordinamento degli enti locali, quale limite per l'applicazione
del D.Lgs. 80/98, si veda, tra gli altri, anche F. STADERINI, Diritto (ottava
ed.) cit., 381 e s.; cfr., tuttavia, F. GUARNIERI - A. ROSCI, Funzioni cit.,
1123 e s.
In
giurisprudenza, sebbene anteriormente all'intervento della legge 127/97, cfr.
T.A.R. Toscana, 12 gennaio 1995, n. 17, in Foro Amm., 1995, 1329 e ss.; T.A.R.
Lazio, 16 ottobre 1995, n. 1555, in Trib. Amm. Reg., 1995, I, 4465 e ss.
(44)
Cfr., nella dottrina commercialistica, tra gli altri, V. CALANDRA BUONAURA,
Potere cit., 107.
(45)
In generale, sui criteri alla cui stregua poter distinguere il livello
decisionale politico e quello amministrativo, P. GIANGASPERO, La struttura di
vertice della pubblica amministrazione, Milano, 1998.
Nello
svolgimento della politica locale sembra, invero, che la definizione degli
obiettivi proceda, non di rado, parallelamente con la previsione degli atti (di
maggiore importanza) da compiersi, cosicché non è sufficiente, con riguardo
agli enti locali, che il legislatore sancisca la separazione tra politica e
gestione, ma occorre altresì che stabilisca i limiti di specificazione entro
cui la definizione degli obiettivi possa/debba contemplare la successiva
attività negoziale (in tale prospettiva cfr. anche il d.d.l. governativo n.
1388 – Atti del Senato, su cui infra, nel testo).
(46)
Cfr. ancora F. STADERINI, Diritto (ottava ed.), cit. 379 e ss. e 398 e ss.,
secondo il quale la legge 81/93, riconoscendo al sindaco "[...] il potere
di nominare i titolari degli uffici e servizi e di conferire incarichi
dirigenziali e di collaborazione esterna [...]", varrebbe a "[...]
negare la illegittimità nelle amministrazioni locali della [...] assoluta
separazione di ruoli tra politici e dirigenza secondo il rigoroso modulo
organizzativo introdotto [...]" con la legge sul rapporto di pubblico
impiego; e ciò come conseguenza della specificità degli enti locali, il cui
ordinamento merita un'autonoma considerazione, in quanto "[...] diretta
attuazione di principi costituzionali, tanto più che lo stesso D.P.R. n. 29
(art. 1.1) si fa carico dell'esigenza di rispettare le autonomie locali e che
il legislatore ha dimostrato, come si è appena visto, con la legge 81, di voler
conservare il ruolo gestionale degli organi di governo" (381 e s. e ivi,
nota 12).
(47)
Sulle "esigenze che reclamano una separazione dell'amministrazione, nel
momento della gestione operativa, dalla politica", si rinvia per una
autorevole lettura della problematica nell’ambito della più ampia
"questione amministrativa", a V. CAIANIELLO, I compiti della
dirigenza amministrativa nel quadro costituzionale, in Giur. it., IV, 365 e ss.,
ove sono altresì evidenziate le ragioni del mancato decollo della disciplina
della dirigenza, che vengono individuate nei fenomeni convergenti della
"ritrosia dei dirigenti, connaturata alla tradizionale "cultura"
del pubblico impiegato restio a conquistarsi gli spazi che gli sono riservati
dalla legge, date le responsabilità che questa assunzione comporta” e nella
"resistenza dei vertici politici [...] a rinunciare al potere che avevano
sempre esercitato e che hanno finito per conservare di fatto" (370).
(48)
"I pareri si inquadrano negli atti amministrativi di natura consultiva e
si materiano propriamente in una manifestazione di scienza [...]" (E.
MELE, I contratti cit., 73).
Secondo
la dottrina, inoltre, il parere riguarda "[...] anche deliberazioni non
attinenti ad affari di natura tecnica in senso stretto [...]", caso in cui
"[...] il responsabile del servizio interessato (non, quindi, solo del
servizio tecnico) esprimerà una valutazione dettata dalla sua specifica
competenza, sull'idoneità dell'atto a conseguire l'obiettivo cui è preordinato,
valutazione, pertanto implicante sia considerazioni di legittimità che
apprezzamenti di opportunità e di merito amministrativo" (F. STADERINI -
S. ZAMBERLINI - I. FRANCO, I contratti cit., 40; contra, in giurisprudenza, T.A.R.
Lazio 21 settembre 1991, 1401, in Trib. Amm. Reg., 1991, 3404 e ss.; T.A.R.
Lazio 9 giugno 1994, n. 928, in Trib. Amm. Reg., 1994, 2354 e ss.).
(49)
F. STADERINI - S. ZAMBERLINI - I. FRANCO, I contratti cit., 39 e s., secondo
cui è "[...] da ritenere che l'espressione responsabile di servizio o di
ragioneria ricomprenda i dirigenti, che sarebbe assurdo venissero esclusi, ma
non si riferisca solo ad essi perché diversa sarebbe stata in questo caso
l'espressione usata. L'individuazione in concreto dei responsabili di servizio
sarà fatta nella sede statutaria e regolamentare; nei Comuni più piccoli, in
cui il ridotto numero dei dipendenti renderà impossibile procedere ad
un'organizzazione dell'apparato burocratico in servizi, la stessa legge prevede
che supplisca il segretario sia pure nei limiti delle sue competenze".
(50)
Ancora F. STADERINI - S. ZAMBARDI- I. FRANCO, I contratti cit., ove si
sottolinea che "il parere di regolarità contabile [...] riguarda gli
aspetti economico-finanziari, oltre che meramente contabili, dell'atto ed ha un
contenuto più ampio della mera attestazione di copertura finanziaria della
spesa, che ai sensi del successivo art. 55.5 deve essere resa dal
"responsabile del servizio finanziario" [...]”, precisandosi, per
altro, che le due qualifiche, di "responsabile di ragioneria" e
"responsabile del servizio finanziario" possono anche essere
attribuite allo stesso funzionario.
L'art.
17, comma 85, legge 127/97, ha soppresso invece la obbligatorietà del parere di
legittimità del segretario comunale (cfr. retro, nota 36).
(51)
Sull'attuale sistema dei controlli di legittimità, articolato in controlli
"necessari", "eventuali" e "facoltativi" P.
VIRGA, Amministrazione cit., 225 e ss.; F. STADERINI, Diritto (ottava ed.)
cit., 429 e ss.; in argomento è intervenuto di recente anche il Ministero
dell'Interno - Direzione generale dell'Amministrazione civile, con circolare 10
marzo 1998, n. 3 - UARAL (prot. 15900/1bis, legge 142/90).
La
dottrina appare divisa in ordine alla permanenza in vigore del controllo
antimafia da parte del Prefetto; per le diverse posizione, F. STADERINI,
Diritto, (ottava ed.), cit. 440 e ss., e P. VIRGA, Amministrazione, cit., 226 e
ss.
(52)
Per il riparto delle competenze con riguardo alla fase di esecuzione del
contratto, tenendo conto del ruolo preponderante svolto a tutt’oggi dagli
organi politici nell’attività contrattuale, tra gli altri, F. STADERINI – S.
ZAMBARDI – I FRANCO, I contratti, cit., 108 e ss.
(53)
In tal senso F. STADERINI - S. ZAMBARDI - I. FRANCO, I contratti cit. 62 e s.,
cui si rinvia anche per l’opinione secondo la quale "[...] l'approvazione
del P.E.G. da parte della stessa Giunta, che dà atto esplicitamente dei
contratti da concludere, precisando tutti gli elementi richiesti dall'art. 56
della 142, rende superflua l'adozione di successive deliberazioni a contrarre
che comunque rientrerebbero nella competenza di detto organo di governo"
(64).
(54)
Cfr. F. STADERINI - S. ZAMBARDI - I. FRANCO, I contratti cit., 59, ove si
prevede che in sede di deliberazione a contrarre "venga predeterminato una
schema di contratto".
Il
contenuto del contratto può essere determinato anche mediante rinvio alle
regolamentazioni del capitolato generale o del capitolato speciale adottato con
riferimento allo specifico contratto in questione; sulla natura dei capitolati
generali, in ordine ai quali si discute se possano o meno qualificarsi come
fonti normative, si rinvia, con riguardo alla contrattazione pubblica in
generale, a S. BUSCEMA - A. BUSCEMA, I contratti cit., 1052 e ss.; E. MELE, I
contratti cit. 65 e ss.; e, in relazione ai contratti degli enti locali, F.
STADERINI - S. ZAMBARDI - I. FRANCO, I contratti cit., 27 e ss.
(55)
E. MELE, I contratti cit. 52 e ss.
(56)
Cfr. E. MELE, I contratti cit., 61 e ss.
(57)
Cfr. infra nel testo, ultimo paragrafo.
(58)
Sui concetti di "progetto" e "schema" di contratto, cfr. S.
BUSCEMA - A. BUSCEMA, I contratti cit., 59 e ss.
(59)
Così lascia intendere E. MELE, I contratti cit., 61 e ss.
(60)
Ancora E. MELE, I contratti cit. 61; cfr. anche F. STADERINI, S. ZAMBARDI, I.
FRANCO, I contratti cit., 59.
(61)
Cfr. già Cons. Stato, 12 giugno 1951, n. 928.
(62)
Cfr. E. MELE, I contratti cit. 62.
(63)
Cfr. S. BUSCEMA – A. BUSCEMA, I contratti cit. 389 s.
Sulla
applicabilità ai contratti degli enti locali della legge di contabilità
generale dello Stato, approvata con R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, e del
relativo regolamento di attuazione, di cui al R.D. 23 maggio 1924, n. 827, cfr.
F. STADERINI, S. ZAMBARDI, I. FRANCO, I contratti cit., 27.
Si
tenga presente inoltre, quanto al contenuto del bando di gara, la normativa
speciale in tema di appalti pubblici.
(64)
Cfr. F. STADERINI, S. ZAMBARDI, I. FRANCO, I contratti cit. 78; cfr. anche
infra nel testo.
(65)
Sono salvi i casi in cui il contraente privato debba essere individuato alla
stregua di specifici criteri dettati dalla legge: si pensi, ad esempio,
all'assegnazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica (art. 1, comma
6, legge 24 dicembre 1993, n. 560).
Per
le nozioni di base sui sistemi di contrattazione si vedano, tra gli altri,
nella manualistica, G.U. RESCIGNO, Corso cit., 574 e ss.; e P. VIRGA, I
principi cit., 305 e ss.; per gli studi specifici in argomento, M. GALLO, voce
Contratto cit., 636 e ss.; S. BUSCEMA - A. BUSCEMA, I contratti cit., spec. 373
e ss.; E. MELE, I contratti cit., spec. 81 e ss., nonché, con riferimento alla
contrattazione degli enti locali, F. STADERINI - S. ZAMBARDI - I. FRANCO, I
contratti cit. 67 e ss.
(66)
L'art. 6 della legge sulla contabilità generale dello Stato legittima il
ricorso alla trattativa privata soltanto in relazione a "speciali ed
eccezionali circostanze" e l'elencazione degli specifici casi in cui può
adottarsi tale sistema, contenuta nell'art. 4 del Regolamento, termina
anch'essa con la medesima previsione, la quale, stante la sua genericità, viene
interpretata tuttavia con notevole ampiezza (cfr. F. STADERINI - S. ZAMBARDI -
I. FRANCO, I contratti cit., 70 e ss.); sul carattere tassativo o
esemplificativo del citato art. 4, si veda anche M.R. MULAS, La responsabilità
precontrattuale nei contratti ad evidenza pubblica, in Nuova Rass., 1998, 1901
e s.
(67)
Cfr. E. MELE, I contratti cit., 178 e ss., al quale si rimanda anche per
l'analisi dell'evoluzione legislativa al riguardo, sulla cui interpretazione,
per una diversa lettura, cfr. anche M.R. MULAS, La responsabilità cit., 1904.
(68)
M. R. MULAS, La responsabilità cit., 1904.
(69)
Cfr. Cons. Stato, 15 novembre 1978, n. 1227, in Cons. Stato., 1979, I, 1844 e
ss.; Cons. St., 27 luglio 1979, n. 716, in Cons. Stato, 1981, 361 e ss.; più
restrittivo l'atteggiamento assunto in proposito dalla Corte dei Conti: cfr.,
infatti, Corte dei Conti, sez. contr. St., 2 marzo 1993, n. 26, in Riv. Corte
Conti, 1993, 2, I, 1 e ss.; Corte dei conti, sez. contr. St., 5 giugno 1986, n.
1663; Corte dei conti, sez. contr. St., 23 novembre 1984, n. 1500.
Correlativamente
la giurisprudenza appare orientata nel sancire la responsabilità
precontrattuale della pubblica amministrazione qualora, essendosi avvalsa del
sistema della trattativa privata, abbia violato le norme di cui agli artt. 1337
e 1338, cod. civ., disattendendo ragionevoli affidamenti da essa indotti nei
privati (per tutte, Cass. sez. unite 23 settembre 1994, n. 7842; cfr. Cass.
sez. unite, 26 maggio 1997, n. 4673, in Giur. it., 1998, 569 e ss.).
Sul
tema della culpa in contrahendo della pubblica amministrazione si veda, di
recente, per una sintesi degli orientamenti della dottrina e della
giurisprudenza, M. R. MULAS, La responsabilità cit., 1898 e ss.
(70)
In dottrina si dà atto che "allo scopo di dissipare possibili sospetti di
collusione tra funzionari e contraenti privati cui tale sistema contrattuale
può dar adito, le singole Amministrazioni si sono autovincolate a seguire
regole procedimentali variamente denominate (gare di consultazione, gare
esplorative, gare ufficiose, gare private, gare informali), con l'intendimento
di ricondurre l'azione amministrativa nell'alveo dei principi di imparzialità e
di trasparenza, che sovraintendono il procedimento amministrativo (legge 7
agosto 1990, n. 241)" (M. R. MULAS, La responsabilità cit., 1903).
(71)
Cons. Stato, 3 febbraio 1996, n. 134.
(72)
Cfr. F. STADERINI - S. ZAMBARDI - I. FRANCO, I contratti cit., 72 e s.
(73)
M. R. MULAS, La responsabilità cit., 1903.
(74)
F. STADERINI - S. ZAMBARDI - I. FRANCO, I contratti cit., 63.
(75)
Per la categoria dei contratti di "ordinaria amministrazione", che
" sarà compito del regolamento precisare quali siano [...]", dovendo
tendenzialmente considerarsi tali "[...] quelli concernenti le
somministrazioni, acquisti e servizi necessari al normale funzionamento e
svolgimento dei compiti istituzionali, nonché le manutenzioni ordinarie e
straordinarie e le nuove opere di importo non superiore a certi limiti di
valore, variabili a seconda delle dimensioni dell'ente locale", si veda F.
STADERINI - S. ZAMBARDI - I. FRANCO, I contratti cit., 62, ove viene anche
esaminata la possibilità che in via regolamentare l'ente introduca, per il
ricorso alla trattativa privata, limitazioni ulteriori rispetto a quelle legali
ovvero deroghe agevolative (di dubbia legittimità) (74 e s.).
(76)
Sulla aggiudicazione quale "atto amministrativo che chiude la serie
procedimentale relativa alla scelta del contraente privato e può quindi
considerarsi la manifestazione della volontà dell'amministrazione pubblica di
contrarre con un certo soggetto" e, in generale, per la ricostruzione
dell'istituto, si rinvia a E. MELE, I contratti cit., 215 e ss.
(77)
Nella trattativa privata bisogna distinguere l'ipotesi nella quale sia stata
esperita una gara informale, cui può seguire l'atto di aggiudicazione formale,
e l'ipotesi in cui la scelta del contraente sia avvenuta liberamente, nel qual
caso, poiché "[...] non può dubitarsi [...] che una valutazione
comparativa sia stata comunque fatta", si afferma che "[...]
l'aggiudicazione si sia manifestata rebus et factis, nella stessa decisione di
stipulazione [...]", cosicché equivale ad "[...] un'aggiudicazione
informale, che si manifesta documentalmente in atti privi di tipicità (un appunto,
un "va bene" su un pro memoria, ecc.) ovvero nell'atto di
stipulazione quale presupposto di diritto amministrativo dello stesso" (E.
MELE, I contratti cit., 218 e s.; conf. F. STADERINI - S. ZAMBARDI - I. FRANCO,
I contratti cit., 81).
(78)
F. STADERINI, L'attività cit., 178 e s.; F. STADERINI - S. ZAMBARDI - I.
FRANCO, I contratti cit., 81 e ss.; e, quanto all'approvazione dei contratti
delle amministrazioni dello Stato, S. BUSCEMA - A. BUSCEMA, I contratti cit.,
495 e ss.
(79)
Così, ad esempio, F. STADERINI, L'attività cit., 1788 e s.; F. STADERINI - S.
ZAMBARDI - I. FRANCO, I contratti cit., 82 e ss.
(80)
Cfr., per un'apertura in tal senso, gli stessi Autori citati nella nota che
precede.
(81)
Cons. Stato, 26 gennaio 1999, n. 64, in Cons. Stato, 1999, I, 72 e ss.; per i
contratti dello Stato cfr., tuttavia, Corte dei Conti, sez. contr. St. 30
settembre 1994, n. 81, in Riv. Corte Conti, 1994, I, 25 e ss.; Corte dei Conti,
sez. contr. St. 29 settembre 1994, n. 79, in Riv. Corte Conti, 1994, I, 23 e ss.
Nel
nuovo assetto organizzativo degli enti locali il potere di controllo riservato
agli organi politici sembra debba essere esercitato con riferimento
all’attività di gestione nel suo complesso e non i singoli atti isolatamente
presi.
E’
appena il caso di segnalare che i contratti degli enti locali non sono più
sottoposti all’approvazione prefettizia, prevista dal T.U. approvato con regio
decreto 3 marzo 1934, n. 383 (per la quale può consultarsi M. GALLO, voce
Contratto cit., 640), abrogato espressamente dall’art. 64, legge 142/90.
(82)
In dottrina, per tutti, S. BUSCEMA - A. BUSCEMA, I contratti cit., 189 e ss.;
E. MELE, I contratti cit., 244 e ss.; S. STADERINI - S. ZAMBARDI - I. FRANCO, I
contratti cit., 95 e ss.; in giurisprudenza, tra le altre Cass. 5 novembre 1993
n. 8158; Cass. sez. unite, 30 marzo 1994, n. 3132, in Foro it., 1994, I, 1733 e
ss., e in Giust. civ., 1994, I, 2881 e ss.; Cass. 26 giugno 1990, n. 6484, in
Cons. Stato, 1990, II, 1657 e ss.
(83)
Oggi l'art. 17, comma 68, legge 127/97, dispone tra l'altro che "il
segretario comunale e provinciale [...] può rogare tutti i contratti nei quali
l'ente è parte ed autenticare scritture private ed atti unilaterali
nell'interesse dell'ente"; per un primo commento della norma, G. CASU, in
Notariato, 1997, 361.
(84)
Autori citati nella nota n. 82.
Secondo
la dottrina, dal combinato disposto dell'art. 16 della legge cont. gen. dello
Stato e dell'art. 82 del regolamento, si evince che il verbale di
aggiudicazione "se confezionato in un certo modo" assume valore di
contratto (E. MELE, I contratti cit., 243), evidenziandosi al riguardo che la
successiva stipulazione (solo in alcuni casi obbligatoria: cfr. F. STADERINI -
S. ZAMBARDI - I. FRANCO, I contratti cit. 95 e s.) equivale ad "[...] una
mera riproduzione con funzione ricognitiva o certificativa, del negozio
giuridico già perfezionato che si esterna in una reiterazione della già
espressa dichiarazione di volontà emessa dai medesimi soggetti (rimangono
infatti identici i soggetti, il contenuto e la natura delle dichiarazioni
precedente)". (S. BUSCEMA – A. BUSCEMA, I contratti cit., 485).
(85)
Sull'adattamento che le regole di diritto privato comune subiscono nel
disciplinare la contrattazione della pubblica amministrazione e l’esecuzione
dei relativi contratti, tra gli altri, nella dottrina amministrativistica, S.
BUSCEMA - A. BUSCEMA, I contratti, cit., 557 e ss.; E. MELE, I contratti, cit.,
251 e ss.; P. VIRGA, I principi cit., 306 e ss.
In
questa sede non si intende ovviamente approfondire l’intera disciplina
dell’attività negoziale degli enti locali. Vale appena segnalare che una
particolare considerazione merita il contratto di appalto per l’esecuzione di
opere pubbliche, sul quale la legge è intervenuta a più riprese con specifica e
articolata disciplina (legge 11 febbraio 1994 n. 109, c.d. legge Merloni,
modificata con legge 2 giugno 1995, n. 216, c.d. legge Merloni bis, e da ultimo
con legge 8 novembre 1998, n. 415, c.d. legge Merloni ter) che, anche in
attuazione di direttive comunitarie, diverge in maniera significativa da quella
di diritto privato comune.
Per
una prima consultazione in argomento, P. VIRGA, I principi, cit., 313 ss., cui
anche si rinvia per l’informazione sulle regole di base che disciplinano il
contratto di appalto di pubblici servizi e il contratto di pubblica fornitura
(per il quale ultimo è intervenuto ora il D.Lgs. 20 ottobre 1998, n. 402,
recante il relativo testo unico).
Per
un excursus sulla disciplina dei contratti privi di rilevanza comunitaria,
inclusi i contratti immobiliari, e sulle c.d. procedure alternative
all’attività contrattuale, si rimanda a F. STADERINI, S. ZAMBARDI, I. FRANCO, I
contratti cit., 413 e ss., ove anche i necessari riferimenti di dottrina e
giurisprudenza.
Si
ricorda infine che anche per i contratti degli enti locali è in vigore la
normativa antimafia per la quale, da ultimo, il D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252.
(86)
S. BUSCEMA - A. BUSCEMA, I contratti cit., 94 e ss. e spec. 97; in
giurisprudenza cfr. Cass. 5 marzo 1993, n. 2681, in Foro it., 1993, I, 2082 e
ss.
(87)
Dà atto dell'orientamento di cui ora nel testo anche G. CASU, La rappresentanza
negli enti locali (relazione al Convegno svoltosi a Padova l’8 maggio 1999,
inedita finora).
(88)
Vale ricordare che, mentre “al giudice amministrativo si chiede l’annullamento
dell’atto illegittimo”, diversamente “il giudice ordinario, allorché tutela
diritti soggettivi nei confronti della p.a., non può annullare l’atto
amministrativo illegittimo, ma come si dice tecnicamente, lo disapplica […]”
(G. U. RESCIGNO, Corso, cit., 546).
(89)
Con riguardo al quale può essere utile approfondire il regime della invalidità
degli atti amministrativi in generale, sul quale, in sede di primo approccio
può rinviarsi a P. VIRGA, Diritto amministrativo - Atti e ricorsi, Milano,
1998.
Quanto
alla diversa questione della capacità negoziale degli enti pubblici, cfr., con
specifico riguardo agli enti locali, F. STADERINI, S. ZAMBARDI, I. FRANCO, I
contratti, cit. 10 e ss.
(90)
Cass. 28 marzo 1996, n. 2842, in Foro it., 1996, 2054 e ss.; conf. Cass. 8
maggio 1996, n. 4269, in Nuova giur. civ. comm., 1997, 518 e ss.; Cass. 21
febbraio 1995, n. 1885; Cass. 7 aprile 1989, n. 1682, in Cons. Stato, 1988, II,
1224 e ss.
(91)
Per le nozioni generali, E. MAGGIORA, I Dirigenti, cit. 72 e ss.; cfr. anche D.
GIORGIO, Funzione cit., 1304 e ss.; F. STADERINI, Diritto (ottava ed.) cit.,
399 e s.
(92)
In argomento, cfr. F. STADERINI - S. ZAMBARDI - I. FRANCO, I contratti cit., 89
e ss.
In
ogni caso "l'assunzione di impegni di spesa deve essere conforme, non solo
alle previsioni del bilancio, ma anche alle direttive programmatiche del
peg" (P. VIRGA, Amministrazione cit., 190).
(93)
In generale, sulle determinazioni dei dirigenti, COSENTINO, Le determinazioni
dirigenziali, in Nuova Rass., 1997, 207 e ss.; P. VIRGA, Amministrazione cit.,
222 e s.
In
argomento si veda altresì la Circolare del Ministero dell'Interno del 2 giugno
1993, n. 6, ove si richiede che “nell’attività di gestione è bene che l’atto
dei dirigenti, sotto l’aspetto formale assuma in ogni caso la veste della
determinazione soggetta alle ordinarie cautele che, per le deliberazioni
collegiali, garantiscono la veridicità della numerazione unica per ciascun
ufficio debitamente codificata e della data”.
(94)
E. MAGGIORA, L'assunzione dei dirigenti a tempo determinato, in AA.VV., Lo
snellimento cit., 85 e ss.
Si
osserva che “[...] nel momento in cui il regolamento degli uffici e dei servizi
prevede [...] figure dirigenziali o di alta specializzazione, fuori pianta
organica, dovrà contestualmente operare lo scorporo delle funzioni loro
attribuite, da quelle dirigenziali, di cui il personale previsto nella
struttura organizzativa dell’ente è titolare” (circolare Ministero dell’Interno
15 luglio 1997, n.1).
Secondo
F. STADERINI, Diritto (ottava ed.) cit., 373, “[…] non v’è dubbio che il
segretario possa anche procedere alla stipulazione di contratti e non soltanto
in assenza di dirigenti ma anche in concorso o in alternativa a questi ultimi,
secondo le previsione statutarie”.
Ci
si deve chiedere allora – e la soluzione affermativa sembra in tal caso più
agevole – se funzioni di amministrazione diretta possano essere affidate al
direttore generale pur in presenza dei dirigenti.
L’attribuzione
di specifici compiti gestionali al segretario o al direttore generale richiede
comunque, ove ammissibile, il preventivo scorporo delle relative funzioni da
quelle spettanti ai dirigenti.
(95)
Sul concorrente intervento del consiglio, cui spetta di dettare i criteri cui
deve ispirarsi l'organizzazione dell'ente, e la giunta, che con il regolamento
degli uffici e dei servizi "disciplina in concreto le attribuzioni dei
dirigenti e del restante personale, le loro prerogative e funzioni e
quant'altro attiene all'esercizio dell'attività amministrativa e gestionale",
si veda S. TESCAROLI, La competenza del consiglio e della giunta in materia
regolamentare riguardante l'ordinamento degli uffici e dei servizi, in Nuova
Rass., 1998, spec. 1881 e ss.; tra gli altri, cfr. anche E. MAGGIORA,
L'ordinamento degli uffici e dei servizi comunali e provinciali in AA.VV., Lo
snellimento cit., 54 e ss.; G. SORGE, Aspetti di governabilità e di stabilità
degli enti locali, in Nuova Rass. 1998, 1051 e ss.
(96)
In dottrina si afferma dunque che "la disciplina statutaria [...] dovrà
limitarsi a tracciare soltanto le linee fondamentali di questo ordinamento,
rinviando la successiva disciplina di dettaglio all'ambito regolamentare"
(F. STADERINI, Diritto (ottava cit.) cit. 187), ponendosi in evidenza che
"la materia dell'organizzazione burocratica dell'ente territoriale mal si
adatta ad essere cristallizzata nelle norme dello statuto, che dovrebbe vigere
per un periodo assai lungo; di conseguenza, le norme sull'organizzazione
burocratica sono di regola dettate dal regolamento organico, il quale più
facilmente può essere modificato per soddisfare le esigenze che emergono nel
concreto funzionamento dell'attività contrattuale" (P. VIRGA,
Amministrazione cit. 20).
(97)
In giurisprudenza T.A.R. Lazio, sez. Latina, 27 novembre 1992, n. 965, in Foro
Amm., 1993, 10 ss.
(98)
Cfr. F. STADERINI, Diritto (quarta ed.) cit.
(99)
Cfr. E. MAGGIORA, Le funzioni cit., 83 e ss.; G. SORGE, L’organizzazione cit.,
1676; P.VIRGA, Amministrazione art., 190 e seg.;
(100)
P. VIRGA, Amministrazione cit. 191; cfr. anche A. COMPAGNONE, La difficile
gestione del personale: problemi di applicazione, in Nuova Rass., 1998, 569 e
s.; contra, ad esempio, E. MAGGIORA, Le funzioni cit. 84 e segg.
(101)
M. POZZOLI, La distinzione tra funzione politica di indirizzo e funzione
gestionale, in Nuova Ras., 1998, 1870 e s.; l'opinione di cui ora nel testo è
sostenuta anche da G. CASU, La rappresentanza cit., ove la si fonda anche sulla
discussione parlamentare che ha preceduto l'approvazione della modifica del
comma 3 bis della legge 142/90 (per la quale si veda anche M. POZZOLI,
Bassanini interpreta la "Bassanini ter", in Nuova Rass., 1999, 181 e
ss.).
(102)
Salva inoltre la possibilità riconosciuta all'ente di ricorrere a personale
esterno sulla quale si veda anche infra nel testo.
(103)
Conf. F. STADERINI, Diritto (ottava ed.) cit. 388; D. DI GIOIA, Leggi Bassanini
e ordinamento degli enti locali, in Nuova Rass., 1998, 1657 e s.
(104)
Sull'esercizio della funzione gestionale da parte del segretario, E. MAGGIORA,
I dirigenti cit., 85.
(105)
La dottrina individua le seguenti opzioni:
«a)
recuperare lo strumento della “convenzione” con comuni limitrofi, ai sensi
dell’art. 24 della legge n. 142;
b)
affidarsi a rapporti a termine, ai sensi dei commi 5 e 5 bis dell’art. 51 della
stessa legge;
c)
attribuire le responsabilità ai dipendenti assunti part time […];
d)
attribuire le responsabilità al segretario […]» (A. DI FILIPPO, Le nuove
disposizioni cit. 562; ma si veda anche infra nel testo).
La
legge ammette invero che possa essere previsto nello statuto e disciplinato nel
regolamento il ricorso ad estranei, […] nella forma dell’incarico a
professionisti […] per la copertura dei posti di responsabili dei servizi […],
(F. STADERINI, Diritto (ottava ed.) cit., 366).
Quanto
alla stipulazione di contratti fuori dotazione organica, si afferma che “anche
negli enti in cui non esiste il livello dirigenziale spetta al regolamento
degli uffici e dei servizi stabilire i limiti, i criteri e le modalità con cui
possono essere stipulati contratti a tempo determinato, non solo per ricoprire
funzioni dirigenziali o di alta specializzazione ma anche per svolgere i
compiti dei funzionari dell’area direttiva (VIII e VII qualifica)” (E.
MAGGIORA, I dirigenti cit., 86).
In
caso di conferimento di incarichi fuori pianta organica occorrerà provvedere
anche qui allo scorporo, in sede regolamentare, delle relative funzioni da
quelle proprie del titolare dell’ufficio o servizio (cfr. retro nota 93).
Al
segretario può essere attribuita anche la piena responsabilità del servizio (D.
DI GIOIA, Leggi Bassanini, cit., 1658), non escludendosi che “[…] là dove non
esistono dirigenti da coordinare […] il segretario possa ottenere […] il
riconoscimento di alcune o di tutte le attribuzioni intestate dall’art. 51 ai
dirigenti” (F. STADERINI, Diritto (ottava ed.) cit., 373).
Con
riguardo all’ipotesi in cui, non essendo prevista nella struttura dell’ente la
dirigenza, si affidino alcune funzioni dirigenziali al segretario - e “[…] le
scelte che potranno essere effettuate al riguardo potranno essere le più varie
[…]” (F. STADERINI, Diritto (ottava ed.) cit., 392) – il Ministero dell’Interno
ha cura di precisare che “[…] qualora all’interno dell’ente siano contemplate
le figure dei responsabili degli uffici e dei servizi, tenuto conto che essi
sono titolare delle funzioni loro attribuite, tale assegnazione al segretario
comunale non può che operare mediante il meccanismo dello scorporo dai poteri
assegnati al titolare della funzione” (Circolare 15 luglio 1997, n. 1).
Si
segnala – ma l’affermazione suscita non pochi dubbi (cfr. anche F. STADERINI,
Diritto (ottava ed.) cit., 366) – che secondo il Ministero dell’Interno per
“[…] attribuire la titolarità degli uffici a soggetti esterni all’ente”,
risulta “inidoneo lo strumento previsto sia dall’art. 51, comma 7, della stesa
legge n. 142/1990 […]; sia dall’art. 7, comma 6, del decreto legislativo n.
29/1993 […]” (Circolare del Ministero dell’Interno 15 luglio 1997, n. 1).
(106)
In presenza del direttore generale, le funzioni gestionali non possono essere
attribuite al segretario (per tutti, F. STADERINI, Diritto (ottava ed.) cit.,
391).
Sul
ruolo del direttore generale, si veda anche A. DI FILIPPO, Le nuove
disposizioni cit., 564 e ss.
(107)
E. MAGGIORA, Il direttore generale, in AA.VV. Lo snellimento cit., 95 e ss.
(108)
Del resto, "qualora l'attribuzione dei poteri dirigenziali fosse stata
riservata solo a coloro che nell'organizzazione del comune rivestano la
qualifica dirigenziale, l'attuazione della riforma sarebbe stata limitata solo
ai comuni con popolazione superiore a 65.000 abitanti, poiché solo in questi
ultimi comuni sono previste le qualifiche dirigenziali" (P. VIRGA,
Amministrazione cit., 190).
(109)
Conf. A. BOVE, Su talune problematiche interpretative della legge Bassanini 15
maggio 1997, n. 127, in Nuova Rass. 415; F. STADERINI, Diritto (ottava ed.)
art., 386 e 392; contra A. DI FILIPPO, Le nuove disposizioni cit., 562.
(110)
Cfr. retro, nota 104.
(111)
Può anche verificarsi che, per ragioni di budget, il comune, pur
convenzionandosi con altri comuni, tuttavia non riesca ad assicurarsi la
collaborazione delle professionalità ivi esistenti nella misura sufficiente ai
propri bisogni.
(112)
Soltanto con riguardo alla tipologia dei comuni di cui ora nel testo, sembra
dunque si possa prospettare il rischio (per il quale cfr. anche G. CASU, La
rappresentanza cit.) che la riforma comprima intollerabilmente l’autonomia
organizzativa dell’ente.
Si
sottolinea invero che “[…] i problemi finanziari costituiscono una nota dolente
per i piccoli centri […]” (D. DI GIOIA, Leggi Bassanini, cit., 1658), cosicché
la norma di cui all’art. 19 D.Lgs. 77/95, viene considerata una vera e propria
“risorsa per alcuni enti minori” (A. DI FILIPPO, Le nuove disposizioni, cit.,
563).
(113)
Circolare Ministero dell’Interno 15 luglio 1997, n. 1.
(114)
Circolare Ministero dell’Interno 22 giugno 1998, n. 3.
(115)
Cfr., in argomento, S. BESCEMA-A. BUSCEMA, I contratti cit., 487 e ss.; F.
STADERINI-S. ZAMBARDI-I. FRANCO, I contratti cit., 99 e ss.
(116)
S. BUSCEMA - A. BUSCEMA, I contratti cit., 94 e ss.
(117)
Sui vizi dell’atto amministrativo si veda anche O. RANELLETTI, voce Atti
amministrativi, in Noviss. Dig. it., vol. I, Torino, 1957, spec. 1491 e ss., e
nella manualistica G. U. RESCIGNO, Corso, cit., 588 e ss.
(118)
La dottrina sottolinea che “[…] tra le due parti adesso vi è una posizione di
parità e il diritto che si applica in via generale alle situazioni giuridiche
di tale fase non è più il diritto amministrativo ma quello privato” (E. MELE, I
contratti, cit., 242), in quanto “[…] i contratti così detti pubblici (o, con
terminologia più adeguata, ad evidenza pubblica) sono sostanzialmente normali
contratti per quanto attiene al rapporto contrattuale tra P.A. e privato […]”
(G. U. RESCIGNO, Corso, cit., 574).
(119)
Cfr. anche C. M. BIANCA, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 1984, 43 e
ss.
(120)
Cfr. S. BUSCEMA – A. BUSCEMA, I contratti, cit., 96, cui si rinvia anche per la
problematica della tutela dell’affidamento dei terzi (94 e ss.).
(121)
E' l'orientamento espresso, ad esempio, con Circolare 15 luglio 1997, n. 1.
(122)
Cons. Stato, 26 gennaio 1999, n. 64 cit.; T.A.R. Emilia Romagna 24 luglio 1992,
n. 352, in Trib. Amm. Reg., 1992, 4015 e ss.; per la legittimazione del sindaco
a stipulare quando il segretario svolga le funzioni di Ufficiale rogante, in
mancanza di vertici burocratici responsabili della gestione, T.A.R. Umbria 27
settembre 1993, n. 341, in Foro amm., 1994, I, 152 e ss.
L'indirizzo
più rigoroso è espresso anche nel parere del Consiglio di Stato n. 2898 del
1992.
(123)
Secondo S. BUSCEMA - A. BUSCEMA, I contratti cit., 489, "non sarebbe
legittima, in ogni caso, l'attribuzione della competenza a stipulare sia al
Sindaco che agli assessori"; conf. F. STADERINI - S. ZAMBARDI - I. FRANCO,
I Contratti cit., 100 e ss.
(124)
Per l'opinione secondo la quale, la nuova disciplina non esclude la
legittimazione rappresentativa del sindaco, G. CASU, Commento cit., 357; ID. La
rappresentanza cit.
Le
considerazioni di cui nel testo dovrebbero condurre a ritenere che, oltre al
dirigente/responsabile del servizio, anche il sindaco sia tuttora legittimato a
firmare i certificati di destinazione urbanistica così condividendosi nella
conclusione l’opinione già espressa da G. CASU, Legge Bassanini e competenza al
rilascio del certificato di destinazione urbanistica, in Consiglio Nazionale
del Notariato, Studi e Materiali, V, Milano, 1998, 643 e ss.
(125)
Cfr., in vario senso in materia societaria, ad esempio, G. BIANCHI, Gli
amministratori di società di capitali, Padova, 1998, 337 e s; V. CALANDRA
BUONAURA, Potere cit., 107 e 129 e s.
(126)
Cfr. E. MELE, I contratti cit. 58 e s. e 244 (ove si riconosce che
l’inserimento in atto di modalità e precisazioni ulteriori è eventuale e non
necessario); sul diverso grado di completezza che può assumere la delibera a
contrarre si veda anche S. BUSCEMA – A. BUSCEMA, I contratti cit., 100 e ss.
(127)
S. BUSCEMA – A. BUSCEMA, I contratti cit., 484 e ss.; E. MELE, I contratti
cit., 242 e ss., che si sofferma altresì sulle conseguenze derivanti dalla
difformità delle clausole contrattuali rispetto a quelle dei capitolati.
(128)
La dottrina riconosce, ad esempio, che nella trattativa privata
l’aggiudicazione possa manifestarsi “in atti privi di tipicità” (E. MELE, I
contratti cit.), nei quali può ora ipotizzarsi sia consentito anche determinare
il contenuto integrale del perfezionando contratto.
(129)
Cfr. S. BUSCEMA – A. BUSCEMA, I contratti cit., 101.
(130)
Per l’ipotesi in cui tra aggiudicazione e stipulazione intervengano circostanze
non preventivate, cfr. ancora una volta BUSCEMA – A. BUSCEMA, I contratti cit.,
430 e ss.
Deve
rilevarsi che se la legittimazione rappresentativa del capo dell’esecutivo vale
ad attribuirgli anche la funzione di controllo, in sede di stipulazione, delle
sopravvenienze che possono incidere sulla convenienza del contratto (cfr. S.
BUSCEMA – A. BUSCEMA, I contratti cit., 486 e s.) e se l’esercizio del potere
rappresentativo determina l’esaurimento delle facoltà dell’organo gestorio di
apportare modifiche alle proprie determinazioni (per altro cfr. retro, nota
38), tuttavia si tratta di conseguenze che si verificano ogniqualvolta la
rappresentanza competa (anche) a soggetti diversi da quelli preposti alla
gestione e che non sono di ostacolo alla distinzione concettuale dei due
momenti.
(131)
Acutamente, G. CASU, La rappresentanza cit., 329.
Sulla
compatibilità di alcune clausole con i contratti della pubblica
amministrazione, cfr. E. MELE, I contratti cit., 448 e ss.
La
dottrina amministrativistica non sempre si sofferma in maniera adeguata sulla
questione e così, rilevata la competenza dei vertici burocratici a stipulare i
contratti, si limita talvolta ad indicare tra le attribuzioni del sindaco o del
presidente della provincia la rappresentanza legale dell’ente (cfr., ad
esempio, F. STADERINI (ottava ed.) cit.).
Sembra
ammettere la legittimazione rappresentativa del capo dell’esecutivo locale, tra
gli altri, P. VIRGA, Amministrazione cit.
Merita
ulteriori approfondimenti l’opinione (per la quale F. MAGGIORE, I dirigenti,
cit., 71 e s.) secondo la quale “l’aver la legge limitato l’oggetto della
competenza dirigenziale ai “contratti” sembra che debbano escludersi quegli
atti che non rivestano tale caratteristica, come le “convenzioni” di cui agli
artt. 24 e 25 della legge 142, per le quali – considerato il carattere
pubblicistico che rivestono, riguardando tali atti l’assunzione di reciproci
obblighi, tra enti pubblici territoriali – è giustificabile la stipulazione da
parte degli organi di governo dei rispettivi enti che si convenzionano”.
(132)
Né a sostegno dell’opportunità di ammettere la legittimazione negoziale del
capo dell’esecutivo, può omettersi di considerare che, non di rado, il
compimento del singolo contratto assume un significato anche politico, oltre
che semplicemente gestionale.