CONDONO EDILIZIO E
COMMERCIABILITÀ DELL’EDIFICIO ABUSIVO DOPO LA LEGGE COLLEGATA ALLA FINANZIARIA 1997
1. Premessa
2. Norme applicabili
3. Tipologia dell’abuso
edilizio
4. Oggetto dell’abuso
5. Tipologia degli atti
Contratto preliminare
Costituzione di fondo patrimoniale non traslativo
Separazione consensuale omologata
Affrancazione del fondo enfiteutico
Fusione di società
Scissione di società
6. Oblazione
7. Contributo concessorio
8. Silenzio assenso
9. Vincoli
10. Abuso di necessità
11. Diritti dei terzi
12. Misure antimafia
13. Sistematica della legge
47
a) Costruzioni ante 1967
b) Ininfluenza degli abusi minori
14. Formalità negoziali
1. Raccordo della legge 47 con la legge 662
2. Rapporto tra procedimento di
condono in itinere e procedimento
concluso per silenzio-assenso
3. Modalità redazionali delle dichiarazioni
4. Responsabilità del notaio per le dichiarazioni di parte
5. Documentazione necessaria per la validità dell’atto
5.1. Estremi della domanda di condono
5.2. Estremi del versamento dell’oblazione o del contributo concessorio per
il nuovo condono, quando richiesto
5.3. Attestazione dell’avvenuta richiesta alle autorità competenti
dell’espressione del parere sui vincoli
a) Chi debba presentare la richiesta di parere
b) Chi debba effettuare la dichiarazione
c) Modalità della dichiarazione
d) Dichiarazione di parte
6. Silenzio assenso
6.1. Data della domanda
6.2. Estremi del versamento delle somme dovute
6.3. Dichiarazione dell’autorità preposta ai vincoli
6.4. Dichiarazione di parte che il comune non ha emesso provvedimenti
6.5. Termini
1. Premessa
Sono trascorsi 12 anni
dall’entrata in vigore della prima legge sul condono edilizio (legge 28
febbraio 1985, n. 47). Detta legge, pur con alcuni adeguamenti normativi, aveva
una sua impalcatura d’assieme che ubbidiva ad una ragionevole impostazione logica,
sulla quale il Notariato, con due ampie circolari (la prima dal titolo Prime note sulla legge 28 febbraio 1985, n.
47, del 1985; la seconda intitolata La
legge 28 febbraio 1985, n. 47 - Criteri interpretativi, del 1987) e con
tutta una serie di studi settoriali (Nuovi
studi sulla legge 28 febbraio 1985, n. 47, 1991, contenente ben dieci studi
specifici sulla materia) aveva sviluppato un’interpretazione sistematica
dell’intero testo, nella sostanza addivenendo ad una soddisfacente applicazione
coordinata dell’intera normativa, che riguardava abusi edilizi non posteriori
al 1° ottobre 1983, per i quali la domanda di condono doveva essere proposta
entro il 30 giugno 1987.
Con il luglio 1994 sono
stati riaperti i termini del condono edilizio, intesi come tali sia il termine
di compimento dell’abuso edilizio (31 dicembre 1993), sia il termine di
presentazione della domanda di condono (in origine stabilita al 31 ottobre
1994; termine più volte prorogato e da ultimo fissato al 31 marzo 1995).
Il secondo condono è stato,
sul piano della tecnica normativa, oltremodo caotico: dopo tutta una serie di
decreti-legge non convertiti e successivamente reiterati con parziali modifiche
di volta in volta diversificate, si è addivenuti ad una prima sistemazione con
la legge 23 dicembre 1994, n. 724 (collegata alla legge finanziaria 1995) e,
dopo successivi decreti-legge anch’essi reiterati e spesso mutati nella
normativa, ad una seconda definitiva sistemazione con la legge 23 dicembre
1996, n. 662 (collegata alla legge finanziaria 1997).
Il secondo condono è stato
sovente oggetto di critiche: si è detto che esso mirava non a razionalizzare
gli abusi edilizi in un quadro coordinato, ma soltanto ad acquisire una sorta
di finanziamento indiretto che valesse a sanare parzialmente la situazione
deficitaria degli enti locali; più che la razionalità dello strumento
tecnico-giuridico posto in essere, emergeva dalla legislazione promulgata una
sorta di obiettivo finale che faceva aggio sulla tecnica normativa utilizzata.
La nuova normativa per certi
versi era caratterizzata da un inserimento parziale e per singoli aspetti nella
normativa d’assieme recata dalla legge 47; il che costringeva l’interprete a
tentare un coordinamento tra le due normative, spesso incorrendo nel dubbio di
quanta parte della nuova normativa potesse riferirsi al nuovo condono o coinvolgere
anche il vecchio condono.
E’ indispensabile, ora,
tentare di fare il punto sulla situazione, cercando le interrelazioni esistenti
tra la legge 47 del 1985 e le leggi 724 del 1994 e 662 del 1996, sempre
partendo dall’ottica del notaio, e con precipuo riferimento agli aspetti
suscettibili di interferire con l’attività notarile.
Si impone a questo proposito
un metodo che segua questa progressione:
a) individuazione delle
varie fonti normative che si sono succedute nel tempo, sia per offrire uno
strumento interpretativo adeguato di determinati problemi tuttora irrisolti,
sia soprattutto per offrire al giurista un quadro preciso di tutte quelle norme
che, pur caducate, conservano effetto sulla base della norma di salvaguardia
prevista dalla legge 662 del 1996;
b) identificazione di
problemi sorti nella prima interpretazione della legge 47 e tuttora irrisolti,
alla luce di eventuali puntualizzazioni di dottrina o di giurisprudenza;
c) revisione generale
dell’intera impalcatura della tematica del condono edilizio, che può ritenersi
ormai caratterizzata da normativa a regime, allo scopo di evidenziarne giustificazioni
o disarmonie rispetto ad una rigorosa impostazione di organicità.
2. Norme applicabili
Giova ripetere che il
condono edilizio è basato sostanzialmente su due tronconi di norme: a) la legge
47 del 1985 che costituisce lo scheletro normativo di base e rappresenta
l’unica fonte ancora applicabile agli atti ad effetto reale concernenti i
terreni (art. 18) e i fabbricati costruiti successivamente all’entrata in
vigore della legge 47 e regolarmente assentiti (art. 17); a questa legge
occorre ancora richiamarsi per quanto attiene alle tipologie di abuso edilizio
ed alle conseguenti sanzioni; b) la legge 47 del 1985 e le leggi 724 del 1994 e
662 del 1996, che costituiscono il fondamento normativo per il procedimento di
sanatoria edilizia: la legge n. 47 per le domande di condono presentate entro
il 30 giugno 1987 e relative ad abusi commessi entro il 1° ottobre 1983
(vecchio condono); le restanti leggi per le domande di condono presentate entro
il 31 marzo 1995 e relative ad abusi commessi entro il 31 dicembre 1993 (nuovo
condono), ivi compresi quelli commessi anteriormente al 1° ottobre 1983 ma non
condonati in tutto o in parte.
Occorre peraltro dar conto,
in rapida sintesi, delle norme di maggior rilievo recate dai numerosi
decreti-legge presentati in materia, non tanto per esigenze di compiutezza,
quanto per la necessità di individuare le norme di volta in volta applicabili,
dopo che la decadenza di essi decreti-legge, per mancata conversione, è stata
dal legislatore recuperata con una norma di salvaguardia, contenuta nell’art.
2, comma 61° della legge 662 del 1996, norma che ha richiamato tutti i decreti
legge decaduti e che ha statuito: “restano validi gli atti ed i provvedimenti
adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi ed i rapporti giuridici
sorti sulla base dei decreti-legge....”.
D.L. 26 luglio 1994, n. 468. Il primo in ordine di tempo è stato il D.L. 26
luglio 1994, n. 468, il quale:
- riapriva i termini del
condono (31 ottobre 1994);
- lo consentiva per gli
abusi realizzati entro il 31 dicembre 1993;
- prevedeva per la prima
volta il contributo concessorio, da allegare alla domanda di condono e da
comprovare ai fini della validità documentale dell’atto, senza alcuna distinzione
tra vecchio e nuovo condono;
- prevedeva la possibilità
di integrare il versamento residuo dell’oblazione dovuta per il vecchio
condono, aumentandone la misura e stabilendo - a pena d’improcedibilità della domanda
di condono - la data del 31 ottobre 1994 per il versamento;
- scollegava il dies a quo del silenzio assenso dalla
data di presentazione della domanda e lo collegava alla data di entrata in
vigore del decreto-legge;
- stabiliva il termine del
silenzio assenso in un anno;
- nella sostanza, sotto il
profilo documentale, il decreto-legge faceva riferimento all’art. 40 della
legge 47, ed aggiungeva ad esso soltanto quanto atteneva al contributo concessorio.
D.L. 27 settembre 1994, n. 551. Con il secondo decreto-legge si avevano le seguenti
modifiche di disciplina:
- si ampliavano i termini
previsti per i versamenti;
- si stabiliva che il
contributo concessorio, ai fini della regolarità formale degli atti posti in
essere, valesse soltanto per il nuovo condono e non per il vecchio;
- si estendeva il termine
per la presentazione della domanda al 15 dicembre 1994;
- si stabiliva che il dies a quo del silenzio assenso
coincidesse con la data di entrata in vigore della legge di conversione del
decreto-legge;
- veniva previsto per la
prima volta l’abuso di necessità, con riduzione dell’oblazione, ma senza
conseguenze sulla validità dell’atto di vendita della costruzione posto in
essere entro un dato termine.
D.L. 25 novembre 1994, n. 649. Con questo decreto-legge (che continuava ad operare
anche per poco tempo dopo la data di entrata in vigore della legge 724), in
parte modificato da un decreto-legge emesso a distanza di una ventina di
giorni, si prevedeva:
- la reiterazione dell’abuso
di necessità, con la previsione per la prima volta della nullità della cessione
entro un determinato termine del manufatto condonato allorquando non venisse
menzionato in atto l’avvenuto versamento di una somma integrativa
dell’oblazione fino a concorrenza dell’oblazione intera;
- il rinvio al 15 gennaio
1995 del termine per la presentazione della domanda di condono;
- la semplice reiterazione
per il resto delle norme del decreto scaduto.
D.L. 15 dicembre 1994, n. 684. In costanza del D.L. 649 del 1994 è stato emanato
il D.L. n. 684 del 1994, il quale si è limitato a prorogare alcuni termini, in
attesa che entrasse in vigore la legge 724 del 1994:
- il termine per la
presentazione della domanda di condono, già stabilito al 15 gennaio 1995,
veniva prorogato al 1° marzo 1995;
- il termine per il
versamento dell’importo fisso dell’oblazione previsto per il nuovo condono, già
stabilito al 15 dicembre 1994, veniva prorogato al 31 dicembre 1994, mentre il
termine per il versamento della prima rata dell’oblazione, già stabilito al 15
gennaio 1995, veniva prorogato al 15 febbraio 1995;
- il termine per il
versamento del triplo dell’oblazione per il vecchio condono, già stabilito al
15 dicembre 1994, veniva prorogato al 31 dicembre 1994.
L. 23 dicembre 1994, n. 724. Successivamente si è avuta la legge 724 del 1994,
che ha fissato i seguenti punti:
- domanda di concessione in
sanatoria fissata entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della legge:
pertanto entro il 2 marzo 1995;
- previsione di una norma
che condizionava l’esito del procedimento di condono al fatto che non venisse
leso l’interesse dei terzi confinanti;
- limitazioni per gli abusi
edilizi afferenti a proprietà di soggetti indagati di mafia;
- silenzio assenso previsto
nel termine di uno o di due anni a seconda della popolazione del comune
interessato;
- dies a quo decorrente dalla data di entrata in vigore della legge
724.
Essa legge, peraltro, non
conteneva una norma per la quale il versamento del contributo concessorio, per
il nuovo condono, dovesse essere documentato in atto a pena di nullità; a
questa norma provvedeva il decreto-legge n. 649 per il periodo di sua vigenza.
D.L. 26 gennaio 1995, n. 24. Il provvedimento si limitava a ribadire nella
sostanza il testo del precedente decreto-legge, disciplinando peraltro materia
non inclusa nella legge 724 del 1994; fra l’altro:
- si continuava a rinviare,
ai fini della documentazione in atto, all’art. 40 della legge 47;
- si continuava a stabilire
che la nullità prescritta dall’art. 40 della legge 47 si applicava anche alla
mancata dichiarazione di aver versato il contributo concessorio;
- veniva inserita nell’art.
18 della legge 47 una norma sulla conferma degli atti privi del certificato di
destinazione urbanistica, con documentazione successiva ma temporalmente
riferita alla data dell’atto precedente;
- veniva semplificato il
procedimento di concessione edilizia, stabilendosi termini rigorosi e
caricandosi tutto su un responsabile immediatamente individuato.
D.L. 27 marzo 1995, n. 88. Questo decreto-legge ha costituito una svolta sul
piano della normativa d’interesse notarile.
Esso conteneva, infatti, una
norma che avvalorava sul piano anche letterale, con una sorta di
interpretazione autentica, l’opinione che ai fini della commerciabilità l’unica
tipologia di abuso rilevante fosse quella dell’abuso integrale.
Fino a quel momento, poi,
tutta la legislazione (sia la legge 724 che i vari decreti-legge anteriori o
coevi ad essa legge) ai fini della validità documentale dell’atto aveva sempre
fatto riferimento all’art. 40 della legge 47, ritoccandone alcuni aspetti, ma
sempre ponendolo come norma operativa di base. Con il decreto-legge n. 88 del
1995 veniva per la prima volta inserita una norma (l’art. 5, comma 2) che
modificava l’art. 40, perché:
a) non si richiedeva più
l’allegazione della domanda, ma solo l’indicazione degli estremi della domanda;
tant’è che si discuteva se si potesse, in alternativa agli estremi della
domanda di condono, allegare la copia della domanda, come avveniva per l’art.
40 della legge 47; e si rispondeva affermativamente al quesito, trattandosi di
“formalità in eccesso, atta a documentare maggiormente l’assolvimento
dell’obbligo attinente al procedimento di sanatoria e come tale non vietata”; [1]
b) non si richiedeva più la
prova del pagamento delle prime due rate dell’oblazione, ma si pretendeva che
fossero indicati in atto gli estremi del versamento dell’intera oblazione;
c) analoga norma veniva
stabilita per il contributo concessorio;
d) veniva per la prima volta
ampiamente disciplinata la documentazione indispensabile per dichiarare in atto
il silenzio assenso;
e) veniva per la prima volta
stabilita la possibilità di richiamare gli estremi di un precedente atto
notarile, senza costringere il notaio ad allegare o a dichiarare all’infinito
atto per atto la prevista documentazione.
D.L. 26 maggio 1995, n. 193; D.L. 26 luglio 1995, n. 310; D.L. 20
settembre 1995, n. 400; D.L. 25 novembre 1995, n. 498. Trattasi di quattro
decreti-legge reiterati, sostanzialmente identici al precedente D.L. n. 88 del
1995. Occorre attendere il successivo decreto-legge per individuare una novità
legislativa d’interesse notarile.
D.L. 24 gennaio 1996, n. 30. Nel reiterare i precedenti decreti-legge, questo
stabiliva per la prima volta l’esigenza di documentare in atto “il parere
favorevole dell’autorità preposta alla tutela dei vincoli per le opere di cui
al terzo comma dell’art. 32” della legge 47.[2]
Questo il motivo per cui il Consiglio nazionale del notariato non mancò di evidenziare
che trattavasi di “norma dall’effetto dirompente” per i seguenti motivi: a) il
parere non viene sovente richiesto né dall’interessato né dall’amministrazione
comunale; b) certe zone sono sovraccariche di vincoli; c) spesso è difficile
accertare l’esistenza del vincolo. [3]
Per il resto il
decreto-legge riproduceva la stessa disciplina dei decreti-legge precedenti.
D.L. 25 marzo 1996, n. 154; D.L. 25 maggio 1996, n. 285; D.L. 22 luglio
1996, n. 388; D.L. 24 settembre 1996, n. 495. Tutti questi decreti-legge, tra loro
ripetitivi, non hanno sostanzialmente modificato la normativa precedente, almeno
per quanto attiene alle tematiche d’interesse notarile.
L. 23 dicembre 1996, n. 662. Si è così giunti alla legge in discorso, che ha
recepito gran parte dei decreti-legge decaduti, ponendo a regime la disciplina
faticosamente ancorata a decreti-legge reiterati in continuazione, con alcune
modifiche, e pertanto offrendo una determinata certezza normativa, consentendo
di tracciare una prima ipotesi di sguardo d’assieme e coordinato dell’intera
materia.
3. Tipologia dell’abuso edilizio
Va in proposito ricordato
che la circolare-bis del Consiglio
nazionale del notariato [4]
affermava a chiare note che “al di fuori delle ipotesi di assenza di
concessione o licenza e del vizio di totale difformità, gli altri abusi non
impediscono la valida circolazione giuridica degli edifici o loro parti”. Dal
che si poteva concludere, come affermato dal Consiglio nazionale in una
circolare alla categoria, che “gli abusi di minore gravità possono determinare
sanzioni di altro genere, ma continuano a non incidere assolutamente
sull’attività negoziale (anche se su di essa va puntualmente richiamata
l’attenzione delle parti)”. [5]
La categoria notarile non ha
raccolto immediatamente questa impostazione, ma lo ha fatto soltanto dopo
successive prese di posizione dello stesso Consiglio nazionale, [6]
del Ministero dei lavori pubblici [7]
e della magistratura.[8]
Ma va da sé che la stessa conclusione poteva agevolmente desumersi dal sistema
delineato dalla legge 47, letta in correlazione con le modifiche ad essa
apportate, a partire dalla prima avutasi con D.L. 23 aprile 1985, n. 146,
convertito con L. 21 giugno 1985, n. 298.
Come giustificare questa
delimitazione? Non va dimenticato che l’invalidità negoziale concernente bene
abusivo non condonato nasce dall’esigenza di attribuire al bene assentito o
sanato la qualificazione di bene in regola con la normativa
urbanistico-edilizia e pertanto di bene degno di essere ritenuto meritevole di
tutela. L’alloggio non assentito o non sanato non è un alloggio degno di questo
nome, ma soltanto un ammasso di calce, di ferro, di legno, di cemento. Ciò
comporta che il profilo urbanistico-edilizio è strumento di precisa
individuazione del bene, ma altresì che l’esigenza di identificazione
urbanistica del bene vale soltanto per gli abusi di una certa dimensione, non
per i piccoli abusi, che non interferiscono nella sostanziale qualificazione
urbanistica del fabbricato.
Si comprende come il
discorso si raccordi al problema della costruzione iniziata prima del settembre
1967: in tale data gli strumenti giuridici urbanistico-edilizi
d’identificazione del bene erano rudimentali e limitati ad una parte del
territorio, per cui non vi è motivo di applicare ora una disciplina allora
inesistente.
Di recente, sulla base della
formulazione letterale contenuta nell’art. 2, comma 58° della legge 662 del
1996, è stato prospettato come problema che una conclusione plausibile sulla
base della legge 47 (e cioè l’assimilazione del vizio di assoluta difformità al
vizio di assenza di concessione), poteva essere meno plausibile sulla base
della più recente normativa. Peraltro questo dubbio appare scarsamente
giustificato se si pensa che l’argomento di fondo sul quale detta assimilazione
era affermata consisteva nel fatto che una costruzione assolutamente difforme
dalla concessione edilizia corrisponde nella realtà ad una costruzione del
tutto nuova, identificandosi pertanto la fattispecie alla carenza assoluta di
provvedimento di assentimento. E questo argomento di fondo, al di là delle
formule espressive del legislatore, appare improntato a razionalità e pertanto
deve ritenersi che la predetta assimilazione trovi applicazione sia per la
normativa della legge 47 che per la normativa successiva.
Conseguenza di questo
argomentare è che l’art. 2, comma 58° della legge 662 trova applicazione sia
per la fattispecie della mancanza di concessione, sia per quella di difformità
assoluta.
Quanto sopra porta ad
un’altra puntualizzazione in ordine al tipo di abuso, sul presupposto beninteso
che non si sconfini nell’assoluta difformità: se l’abuso realizzato su uno
stabile esistente, richiedente concessione edilizia, sia tale da far assurgere
la parte abusiva a parte staccata ed autonoma rispetto al bene-fabbricato prima
esistente, cioè ad oggetto distinto dalla precedente costruzione e tale da
formare oggetto di commercializzazione, presumibilmente in tal caso si versa in
abuso primario, valutabile criticamente in ordine alla commerciabilità. Se
invece l’abuso effettuato incida su una parte dell’immobile che continua a
costituire parte dell’intera costruzione e non oggetto a se stante, si tratta
di abuso tale da non coinvolgere la commerciabilità del bene.
4. Oggetto dell’abuso
L’abuso edilizio soggetto a
sanatoria concerne esclusivamente i fabbricati o porzioni di fabbricato. Come
si vedrà più avanti, esiste una summa
divisio tra fabbricati e terreni: i primi soggetti all’art. 17 e 40 della
legge 47 (vecchio condono) e alle leggi 724 e 662 (nuovo condono); i secondi
soggetti all’art. 18 della legge 47. Si tratta ora di individuare beni la cui
collocazione nell’una o nell’altra categoria torni problematica.
Il presupposto di fondo dal
quale occorre partire non è evidentemente l’inclusione nel catasto terreni o
nel catasto urbano, ma la circostanza che i fabbricati sono manufatti che
importano una trasformazione del territorio di un certo rilievo.[9]
E va anche affermato che ai
fini della valutazione di un bene come terreno o come fabbricato non va tenuto
conto di eventuali qualificazioni effettuate dall’amministrazione comunale, ma
dell’effettiva realtà. Si può pertanto ritenere che un terreno interamente
asservito con convenzione urbanistica ad una costruzione in corso di
realizzazione non cessa di essere terreno, come tale assoggettabile alla
disciplina dell’art. 18 della legge 47.
E’ stato anche chiarito che
la concessione edilizia rilasciata per un fabbricato da costruire su un lotto
di terreno, allorquando la costruzione sia stata erroneamente realizzata su un
lotto diverso, equivale a mancanza di concessione, [10]
salvo che non si provveda a correggere il provvedimento concessorio.
Le opere precarie non
pretendono la concessione edilizia. Il concetto di “opera precaria”, peraltro,
non va collegata al tipo di struttura (prefabbricato o altro materiale costruttivo)
ma alla temporaneità della destinazione: deve trattarsi di opera limitata a soddisfare
necessità contingenti e limitate nel tempo, anche se al fine di stabilire
l’esistenza o meno della qualifica di opera precaria occorra fare riferimento
all’oggetto considerato nei suoi obiettivi tecnici e non alla destinazione
concretamente impressa all’opera. [11]
Da ciò la conclusione che un prefabbricato di per sé è ininfluente quanto a
qualificare l’opera come precaria, ancorché esso, data la possibilità di meno
intenso ancoraggio al suolo, sia più idoneo alla qualifica di opera precaria
rispetto ad fabbricato costruito ad hoc.[12]
E’ stato approfondito anche
il problema se debba essere allegato all’atto il certificato di destinazione
urbanistica allorquando il bene compravenduto consista in una porzione di area
urbana destinata a corte edilizia e a pertinenza del fabbricato. In uno studio
precedente il Consiglio nazionale stabilì che non vi fosse dubbio che il
certificato di destinazione urbanistica non andasse allegato nel caso di
porzione di area destinata a pertinenza di costruzione, allorquando l’area
fosse negoziata unitamente alla costruzione.[13]
Va ricordato in proposito che il presupposto di fatto dal quale partiva lo
studio era il seguente: “atti aventi per oggetto non soltanto fabbricati o
porzioni di essi, ma altresì aree con essi collegate da vincolo pertinenziale”.
Non sembra peraltro che
dallo stesso studio si debba pervenire alla conclusione che il certificato di
destinazione urbanistica serva in ogni caso allorquando l’area cortilizia sia negoziata
separatamente dall’alloggio. Il problema pertanto va affrontato ad hoc.
La norma recita che le
disposizioni che impongono l’allegazione del certificato di destinazione
urbanistica non trovano applicazione “quando i terreni costituiscano pertinenze
di edifici censiti nel nuovo catasto edilizio urbano, purché la superficie
complessiva dell’area di pertinenza medesima sia inferiore a 5.000 metri
quadrati” (art. 18, 2° comma ultima parte della legge 47/85).
Il tenore della norma non
stabilisce che l’area debba essere negoziata contestualmente all’edificio,
perché la norma è strutturata in modo tale che se l’area è pertinenza di una
costruzione e se la dimensione dell’area non supera i 5.000 metri quadrati, il
certificato di destinazione urbanistica non occorre.
Ripetendo qui le riflessioni
sviluppate in occasione di un precedente analogo quesito, si può affermare che
presupposto della norma è che sia negoziato il terreno-pertinenza, non che la
negoziazione coinvolga anche il manufatto a beneficio del quale la pertinenza
esiste. Ciò basta per affermare che l’eccezione sia applicabile tutte le volte
che il terreno motivo di eccezione sia oggetto di negozio giuridico.
Appena sopra si è peraltro
affermato che la legge 47 del 1985 è congegnata in modo tale che, a seconda
dell’immobile negoziato, l’atto deve ritenersi ricadente nell’art. 17 (o
nell’art. 40), oppure nell’art. 18. Occorre, insomma, tener conto della natura
del bene: se esso è un terreno, si applica l’art. 18; se esso è una
costruzione, si applica l’art. 17 (per le nuove costruzioni), oppure l’art. 40
(per le costruzioni sanate). Tertium non
datur, nel senso che non appare possibile negoziare un bene immobile
sfuggendo, per un verso o per l’altro, alla disciplina della legge 47 del 1985.
In definitiva, la strada qui
perseguita parte da questa riflessione di fondo: la porzione di terreno o è
separata dal fabbricato (ed in tal caso va trattata come se fosse terreno che
richiede il certificato di destinazione urbanistica), oppure è parte integrante
del fabbricato (ed in tal caso va trattata come una parte della costruzione,
per cui si pretende l’osservanza delle prescrizioni contenute nell’art. 17 o
nell’art. 40 della legge 47 del 1985).
La norma eccezionale in tema
di pertinenze contenuta nell’art. 18 della legge n. 47 sembrerebbe avallare
l’affermazione che occorra anche il censimento catastale del fabbricato cui il
terreno è asservito, ma la giurisprudenza fa giustizia di tale affermazione,
sostenendo che l’applicazione della norma si ha tutte le volte che la
costruzione, ancorché non censita nel catasto urbano non sia più suscettibile
di formare oggetto di censimento al catasto terreni. [14]Va
a questo proposito chiarito che l’inserimento del bene nel catasto terreni
oppure nel catasto urbano appare ininfluente ai fini dell’applicazione delle
prescrizioni contenute negli artt. 17, 18, 40, perché in ogni caso, almeno una
di queste norme va osservata qualunque sia la destinazione catastale del bene
commercializzato.
5. Tipologia degli atti
Va subito chiarito che sul
problema dell’assoggettabilità di determinate tipologie di atti non si
registrano novità rispetto all’impostazione data a suo tempo.
Gli artt. 17 e 40 della
legge 47, richiamati dall’art. 2, comma 58° della legge 662 del 1996, richiamano
“gli atti tra vivi aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento
della comunione di diritti reali”, espressione sufficientemente chiara per far
ricomprendere in essa la divisione e gli atti ad effetti reali, sia costitutivi
che traslativi.
Sulla base della
disposizione predetta è stato possibile affrontare e tentare di risolvere il
problema dell’inclusione o meno nella disciplina della legge 47 di tutta una
serie di atti talvolta di difficile, talaltra di facile catalogazione nella
categoria di atti ad effetto reale.
Contratto preliminare. Il Consiglio Nazionale del Notariato si è già
espresso sulla inapplicabilità delle norme della legge 47/1985 ai contratti
preliminari,[15] poiché essi
hanno effetti obbligatori e non effetti reali, mentre la legge 47 parla di
“atti...aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della
comunione di diritti reali...”
In giurisprudenza questo
orientamento è stato affermato più volte,[16]
tanto più che la Cassazione perviene alla conclusione che soltanto in sede di
sentenza ex art. 2932 c.c. debbano trovare applicazione le disposizioni degli
artt. 17, 18 e 40 della legge 47.[17]
Resta solo da precisare che
il problema potrebbe essere ulteriormente approfondito alla luce del recente
D.L. 31 dicembre 1996, n. 669 che ha previsto la trascrivibilità del contratto
preliminare, fermo restando che la nuova normativa non modifica l’effetto obbligatorio
del preliminare.
Costituzione di fondo patrimoniale non traslativo. Anche in questo caso il
problema consiste nello stabilire la natura del negozio costitutivo di fondo
patrimoniale: pur in mancanza di precedenti giurisprudenziali, si sostiene in
dottrina che la costituzione del fondo patrimoniale non determina per se stessa
il trasferimento di diritti reali, ma soltanto la costituzione di un vincolo
del bene per le esigenze della famiglia. E’ stato facile pertanto sostenere
l’opinione che le disposizioni della legge 47/1985 non si applichino alla
costituzione di fondo patrimoniale, a patto che unitamente all'atto di
destinazione non si provveda anche al trasferimento della proprietà del bene
immobile costituito in fondo patrimoniale.[18]
In sostanza risulterebbero assoggettabili alla normativa sul condono edilizio
le ipotesi di costituzione di fondo patrimoniale da parte dei coniugi nel caso
in cui si conferisca la proprietà o altro diritto reale su un bene immobile e
le ipotesi di costituzione ad opera del terzo per atto inter vivos con conferimento in proprietà o in godimento del bene
che ne costituisce oggetto. [19]
Separazione consensuale omologata. Nell’ipotesi di separazione consensuale omologata
dal tribunale l’elemento che determina effetti reali è l’accordo delle parti e
non l’omologazione del tribunale, che viene configurato come controllo che non
interferisce sull’accordo dei privati. Pertanto è a tale accordo che occorre
fare riferimento per l’applicazione della legge 47. Ciò sulla base degli
orientamenti manifestati dalla giurisprudenza più attendibile.[20]
Per quanto attiene
all’assegno di separazione, questo può essere corrisposto in un'unica soluzione
e si può sostanziare anche nel trasferimento della proprietà o di altro diritto
reale su beni immobili. Secondo un orientamento [21]
il provvedimento con il quale il tribunale omologa la convenzione fra i coniugi
di realizzare la corresponsione in un'unica soluzione dell'assegno di
separazione mediante l'assegnazione di un bene immobile è soggetto alle
prescrizioni della legge 47/1985; quando invece l'accordo omologato sia
soltanto preparatorio della definitiva e concreta separazione, che necessita peraltro,
ai fini del trasferimento reale dei beni stessi, di un atto successivo, le
prescrizioni della legge 47/1985 non devono essere applicate. In giurisprudenza
si giunge alle stesse conclusioni per quel che concerne la corresponsione
dell'assegno divorzile in unica soluzione mediante trasferimento della proprietà
o di altro diritto reale.[22]
Affrancazione del fondo enfiteutico. In giurisprudenza si è affermato che l'atto
di affrancazione del fondo enfiteutico costituisce l'esercizio di un diritto
potestativo dell'enfiteuta che non importa l'estinzione del dominio utile
spettante al concedente, ma ne determina il passaggio a favore dell'affrancante
che lo acquista a titolo derivativo, consolidando nell'unico diritto di
proprietà i diritti di dominio utile e di dominio diretto prima divisi tra lui
ed il concedente. Ciò importa l'applicazione dell'art. 18, 2° comma della legge
47/1985 e dunque la necessità dell'allegazione del certificato di destinazione
urbanistica.[23]
Fusione di società. E’ stato sostenuto che le fusioni tra società non rientrino fra gli
atti soggetti all’applicazione degli artt. 17, 18 e 40 della legge 47. E’ stato
infatti chiarito che l’atto di fusione, lungi dal mirare al “trasferimento o
costituzione o scioglimento di diritti reali relativi ad edifici” (primo comma
dell’art. 17 legge 47/85) o a funzioni similari, è solo volto a una nuova
regolamentazione dei soggetti societari interessati. Ne deve seguire che non
avrebbe senso di estendere norme concepite per la circolazione dei beni a
fattispecie mai implicanti un fenomeno di vera circolazione dei beni stessi”.[24]
In altre parole, mentre la
legge 47/85 è finalizzata a regolare atti negoziali i quali determinano vicende
relative all’oggetto, l’atto di fusione concerne una vicenda che coinvolge i
soggetti, cioè un fenomeno estraneo alla struttura della legge 47. [25]
Scissione di società. Per quanto riguarda l’istituto della scissione,
istituto che è stato introdotto con il D. Lgs. 16 gennaio 1991, n. 22, in
attuazione della Direttiva CEE n. 82/891, non sembra che le conclusioni a cui
pervenire debbano essere differenti, vista la specularità di tale disciplina
rispetto a quella della fusione. Valgono per l’atto di scissione pertanto le
stesse osservazioni sviluppate a proposito dell’atto di fusione. [26]
Anche nei riguardi della scissione, infatti, la vicenda che si verifica va
valutata con riguardo essenzialmente ai soggetti che vi partecipino, e non ai
beni che ne siano in qualche modo oggetto. Anche in tale operazione infatti non
assume rilevanza un trasferimento di beni, in quanto questi continuano a
rimanere imputati, seppur sia mutata la struttura societaria, agli stessi
soggetti. Per cui va negata alla scissione l’applicabilità delle norme previste
dalla legge 47 del 1985.
6. Oblazione
L’art. 35 della legge 47
stabiliva alcuni termini per il versamento dell’oblazione prevista per il
vecchio condono (cioè per le domande di condono presentate entro il 30 giugno
1987). Tuttavia detti termini non erano ritenuti tassativi o rigorosi, per cui
si ammetteva la regolarità del procedimento di condono ancorché l’interessato
avesse versato alcune rate di oblazione in ritardo. Il ritardo nel versamento
non produceva effetti neppure per il silenzio assenso, che pretendeva
l’avvenuto versamento dell’intera oblazione, ma non il rispetto dei termini di
versamento delle singole rate.[27]
Ai fini della
commerciabilità, invece, si richiedeva il versamento almeno delle prime due
rate di oblazione.
I provvedimenti legislativi
che hanno disciplinato il nuovo condono, invece, hanno reso rigorosi i termini
di versamento dell’oblazione, prevedendo che l’oblazione versata in ritardo,
anche per una sola rata, determina l’applicazione delle sanzioni previste dagli
artt. 40 e 45 della legge 47 (così art. 39, comma 4°, penultimo periodo della
legge 724 del 1994). Indirettamente, con questa norma, è stata sancita
l’inutilità del procedimento di sanatoria, il quale, nato per sanare le
sanzioni amministrative e penali dell’illecito urbanistico, finisce per non
assolvere al proprio compito.
Ai fini della
commerciabilità, invece, mentre i decreti-legge precedenti, e financo la legge
724 del 1994 non affrontavano la materia e sostanzialmente rinviavano alla
legge 47, ponendo non pochi problemi che costringevano i notai a destreggiarsi
nel dilemma tra attività funzionale e attività professionale (si diceva: a
rigore il notaio riceve atto valido se fa riferimento al versamento delle prime
due rate di oblazione; peraltro sul piano professionale deve informare le parti
sul rischio che corrono se l’oblazione non sia tempestivamente ed interamente
versata); dopo il D.L. 27 marzo 1995, n. 88, sempre reiterato, fino alla
vigente legge 662 del 1996, si stabilì che gli atti dovessero contenere gli
estremi del versamento di tutte le rate dell’oblazione, a pena di nullità.
In questo modo procedimento
di condono e commerciabilità dell’atto vanno, si può affermare, di pari passo,
perché sia ai fini della definizione del procedimento, sia ai fini della possibilità
di negoziare il fabbricato, occorre il pagamento integrale dell’oblazione.
La nuova norma ha fatto
sorgere subito un problema: l’esigenza di far risultare in atto gli estremi del
versamento dell’intera oblazione vale soltanto per il nuovo condono, oppure
vale anche per il vecchio condono? In altre parole, quando il procedimento di
condono sia stato instaurato entro il 30 giugno 1987 ed il manufatto sia
negoziato nel 1997 (nell’ipotesi, ad esempio, che l’interessato abbia versato
soltanto le prime due rate dell’oblazione e l’ultima rata sia rimasta
insoluta), il notaio può continuare ad applicare l’art. 40 della legge 47
(accontentandosi delle prime due rate), oppure deve applicare la legge 662,
preoccupandosi che tutte le rate siano state versate prima del compimento
dell’atto? Pare che non possano esistere dubbi su questa seconda soluzione,[28]
per le seguenti considerazioni.
L’art. 40 della legge 47 del
1985 e l’art. 2, comma 58° della legge 662 del 1996 debbono leggersi in modo
coordinato tra loro, alla luce del criterio di ritenere applicabile l’art. 40
della legge 47 per tutto quanto la legge 662 non abbia diversamente disposto.
Pertanto dell’art. 40 continueranno a trovare applicazione, fra le altre, le
norme seguenti:
- la norma sulla validità
delle dichiarazioni di parte;
- la norma sulla tipologia
degli atti;
- la norma sull’ininfluenza,
ai fini della commerciabilità, degli atti concernenti costruzione iniziata ante
settembre 1967;
- la norma sulla conferma
dell’atto nullo per carente indicazione di documentazione effettivamente
esistente.
Restano invece disciplinate
dalla legge 662 del 1996 le modalità redazionali dell’atto, con norma da
ritenersi ormai a regime per questo aspetto.
Data l’esigenza, ai fini
della commerciabilità, di versamento dell’intera oblazione nei termini di
legge, appare opportuno indicare sommariamente quali siano stati questi
termini, per disporre di un quadro normativo adeguato, in grado di risolvere
rapidamente i problemi in materia.
Il decreto-legge n. 468 del
1994 stabiliva due rate di oblazione, una pari al 30 per cento da corrispondere
al 31 ottobre 1994, ed un’altra del 70 per cento da corrispondere al 30 aprile
1995.
Il decreto-legge successivo
(n. 551 del 1994) frazionò definitivamente l’oblazione ripartendola in un
anticipo e in quattro rate, rimaste tali fino alla legge 662 del 1996; questi i
termini:
- anticipo: previsto prima al 31 ottobre 1994 (D.L. 551/94), termine
prima rinviato al 31 dicembre 1994 (L. 724/94) e successivamente e
definitivamente rinviato al 31 marzo
1995 (D.L. 41/95, convertito con L. 85/95);
- prima rata: prevista prima al 15 dicembre 1994 (D.L. 551/94),
termine prima rinviato al 15 marzo 1995 (L. 724/94) e successivamente e
definitivamente rinviato al 15 aprile
1995 (D.L. 41/95, convertito con L. 85/95);
- seconda rata: prevista prima al 15 marzo 1995 (D.L. 551/94),
termine prima rinviato al 15 giugno 1995 (L. 724/94) e successivamente e
definitivamente rinviato al 15 luglio
1995 (D.L. 41/95, convertito con L. 85/95);
- terza rata: prevista prima al 15 giugno 1995 (D.L. 551/94), termine
successivamente e definitivamente rinviato al 15 settembre 1995 (L.
724/94);
- quarta rata: prevista prima al 15 settembre 1995 (D.L. 551/94),
termine successivamente e definitivamente rinviato al 15 dicembre 1995 (L.
724/94);
- oblazione per abuso minore dovuta in unica soluzione: termine
previsto in un primo tempo al 15 dicembre 1994 (D.L. 551/94), successivamente
rinviato al 31 dicembre 1994 (L. 724/94), poi al 31 marzo 1995 (D.L. 41/95,
convertito con L. 85/95), e da ultimo definitivamente stabilito al 15 dicembre 1995 (L. 662/1996);
- oblazione tripla per il
mancato versamento di oblazione dovuta per il vecchio condono: termine
prima stabilito al 31 ottobre 1994 (D.L. 468/94), prorogato prima al 15
dicembre 1994 (D.L. 551/94), poi al 31 marzo 1995 (D.L. 41/95, convertito con
L. 85/95), infine definitivamente fissato al 31 marzo 1996 (L. 662/96).
Inopinatamente, la legge 662
del 1996 sembra aver riaperto i termini per il versamento di tutte le rate di
oblazione, peraltro stabilendo l’applicazione dell’interesse legale e fissando
un termine conclusivo: 90 giorni dalla data di entrata in vigore della legge
662, vale a dire il 31 marzo 1997. Entro
questa data deve essere corrisposta l’intera oblazione con gli interessi
legali, e ciò è condizione perché il procedimento di condono possa concludersi.
Che questa debba essere
l’interpretazione corretta delle norme contenute nell’art. 2, commi da 40 a 42
della legge 662 lo si desume dallo stesso testo legislativo: questo accomuna
nella disposizione che consente il versamento ritardato con gli interessi
legali sia l’oblazione ordinaria (ex art. 39, comma 5 della legge 724), sia
l’oblazione residua e triplicata dovuta per il vecchio condono, quella, per
intenderci, il cui versamento tempestivo era previsto “a pena
d’improcedibilità” della domanda di condono (ex art. 39, comma 6 della legge
724). E perché non vi fossero dubbi stabilisce che in tali casi “il rilascio
della concessione o dell’autorizzazione in sanatoria è subordinato all’avvenuto
pagamento dell’intera oblazione, degli oneri concessori ove dovuti e degli
eventuali interessi sulle somme dovute” (art. 2, comma 42° della legge 662).
Una prima riflessione: che
senso avrebbe prevedere interessi legali per un ritardo nel versamento
dell’oblazione, senza consentire, contemporaneamente ed indirettamente, la
legittimità del versamento tardivo? Ciò basta per far ritenere che scopo della
norma è stato quello di recuperare ritardi nel versamento, sostanzialmente rompendo,
per breve termine, le conseguenze devastanti del ritardo di versamento
dell’oblazione. E ciò anche per l’ipotesi di termini di versamento stabiliti “a
pena d’improcedibilità della domanda”. Va da sé che a partire dal 1° aprile
1997 l’improcedibilità della domanda di condono coinvolgerà in modo rigoroso
tutte le fattispecie di oblazione.[29]
E’ sorto nella pratica il
quesito se debba chiedersi documentazione dell’amministrazione comunale allo
scopo di attestare se il calcolo dell’oblazione sia avvenuto correttamente e si
è giustamente risposto che ciò non è necessario, perché occorre fare
riferimento agli estremi del versamento in possesso delle parti, sul presupposto
che tutto il procedimento di condono è impostato sul comportamento delle parti
e sull’autoliquidazione, con esclusione di qualsiasi interferenza dell’ente
locale, che interpreta il ruolo di destinatario dell’istanza di sanatoria. [30]
Eventuali errori nel calcolo
dell’oblazione non interferiscono sulla validità della domanda di condono, a meno
che non si tratti di errori così rilevanti da far ritenere la domanda di
condono “dolosamente infedele”, come dispone l’art. 40, 1° comma della legge 47
e come è stato espressamente affermato, [31]
con la precisazione che il notaio sul piano funzionale deve basarsi sulle
dichiarazioni delle parti, spettandogli eventualmente solo sul piano
professionale il compito di verificare gli aspetti tecnici della situazione.
7. Contributo concessorio
Anche per il contributo
concessorio la legge effettuava una distinzione tra regolarità della domanda e
documentazione necessaria per la valida commerciabilità del bene sanato.
Per il vecchio condono il
contributo concessorio non veniva richiesto né ai fini della regolarità della
domanda, né ai fini della regolarità dell’atto.
Per il nuovo condono si
richiedeva il contributo concessorio sia per la regolarità della domanda che
per la regolarità dell’atto. Anzi in un primo tempo l’obbligo del contributo
concessorio veniva esteso anche per le domande di vecchio condono ancora non
definite, il che costringeva gli interpreti a cercare il significato di
“domande non definite” e, soprattutto ad interpretare razionalmente nell’ambito
del sistema le nuove disposizioni. [32]
Successivamente, fermo
restando che per il nuovo condono l’obbligo di versamento del contributo
concessorio marciava di pari passo sia per il procedimento di sanatoria che per
la commerciabilità del bene, per le domande di vecchio condono non definite la
disciplina era differenziata: il contributo concessorio era dovuto, ma non
occorreva dichiararlo in atto.
Ai fini della
commerciabilità del bene, pertanto, tutta l’attenzione del notariato sul
contributo concessorio doveva ritenersi rivolta alle domande di condono
presentate dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 468 del 1994 e fino al 31 marzo
1995.
Un primo problema era il
seguente: mentre per il versamento dell’oblazione la legge prevedeva termini
rigorosi (a parte l’apertura del termine fino al 31 marzo 1997, come si è visto
più sopra), non altrettanto disponeva per il contributo concessorio, che si
poteva versare in ritardo, con il pagamento dell’interesse del 10 per cento
annuo. E fermo restando, in ogni caso, che ai fini della commerciabilità il
contributo andava interamente versato prima della stipulazione dell’atto. [33]
La legge prevede che gli
oneri concessori vanno versati “ove dovuti”. Si pone il problema del soggetto
che debba effettuare la dichiarazione di non debenza del contributo concessorio
e razionalmente si è affermato che tale dichiarazione spetta a colui che sa,
cioè in primo luogo a colui che ha presentato domanda di condono e che pertanto
si trova nella situazione di conoscere il tipo di abuso realizzato e pertanto
di valutarne l’incidenza in ordine all’eventuale contributo concessorio. [34]
Poiché peraltro la legge nulla dice in proposito, appare consentito ammettere
che qualunque parte informata possa dichiarare la non debenza del contributo
concessorio.
8. Silenzio assenso
Vanno analizzati i rapporti
tra il silenzio assenso disciplinato dall’art. 35, comma 12°, della legge 47 e
il silenzio assenso disciplinato, sul piano sostanziale, dall’art. 39, comma
4°, della legge 724 del 1994 e, sul piano delle formalità dell’atto, dall’art.
2, comma 58°, della legge 662 del 1996.
Non vi è dubbio che, ai fini
sostanziali, trovano applicazione l’art. 35 della legge 47 per il silenzio
assenso già definito alla data di entrata in vigore della legge 724 del 1994, e
l’art. 39 di quest’ultima legge per il silenzio assenso che alla data del 1°
gennaio 1995 non si fosse ancora concluso.
Applicare l’una o l’altra
norma non è privo di conseguenze, se si pensi che mentre l’art. 35 delle legge
47 conteneva un termine unico (24 mesi) e lo faceva decorrere dalla data della
domanda di condono, la legge 724 contiene un termine duplice (uno o due anni a
seconda della popolazione del Comune) e lo fa decorrere dalla data di entrata
in vigore di essa legge (1° gennaio 1995).
Per quanto attiene, invece,
alle formalità dell’atto, mentre l’art. 35 della legge 47 non disponeva alcunché,
la legge 662 le disciplina ampiamente, come si vedrà più avanti, ed essa
troverà applicazione, a partire dal 1° gennaio 1997, per tutte le fattispecie
di silenzio assenso, conclusesi o meno ai sensi dell’art. 35 della legge 47.
Riassumendo il discorso sin
qui fatto si hanno le seguenti conclusioni:
a) la prescrizione formale
riguardante il criterio di enunciazione negli atti della venuta formazione del
silenzio assenso, è attualmente disciplinata, in toto, cioè per tutte le fattispecie anche precedentemente
realizzatesi, dall’art. 2, comma 58° della legge 662;
b) la sostanza del silenzio
assenso è ripartita tra l’art. 35 della legge 47 (che disciplina le fattispecie
realizzatesi prima dell’entrata in vigore della legge 724 del 1994), e l’art.
39, comma 4° della legge 724 (che disciplina tutte le restanti fattispecie).
E’ stato anche affermato che
ai fini della definizione del silenzio assenso sono ininfluenti le
dichiarazioni dell’amministrazione comunale sul silenzio concluso o meno,
poiché il silenzio assenso presuppone l’inerzia della pubblica amministrazione,
la quale ultima, a silenzio assenso concluso, non può pretendere alcunché, né,
evidentemente, enunciare dichiarazioni che mirano soltanto a recuperare per
altra strada conseguenze per essa amministrazione dannose perché testimonianza
di una carenza operativa. [35]
E’ stato posto il quesito,
allorquando il provvedimento formale di sanatoria sia emanato successivamente
alla conclusione del termine per il silenzio assenso, se il notaio debba indagare
se si sia formato il silenzio assenso.
Va in proposito affermato
che un provvedimento formale di sanatoria tardiva non può superare, neppure
parzialmente, il silenzio assenso che si sia già creato, perché in caso
contrario l’istituto del silenzio assenso verrebbe a perdere la sua ragion
d’essere ed altresì perché il provvedimento di sanatoria è ritenuto atto
dovuto, non lasciato cioè al potere discrezionale della pubblica
amministrazione. Non è in proposito senza motivo il fatto che la Cassazione penale,
a sezioni unite, abbia sentenziato che gli effetti del silenzio assenso operano
prescindendo del tutto dal termine di 36 mesi previsto dall’art. 35 della legge
47 per la prescrizione di richieste integrative di oblazione da parte del Comune.[36]
9. Vincoli
Come ha operato, nel
passaggio dalla legge 47 alle leggi successive, l’istituto dei vincoli?
Per la legge 47 il vincolo
non influiva sulla commerciabilità del bene, ma certamente sull’esito del
procedimento di sanatoria, perché esso vincolo, in mancanza del parere favorevole
dell’autorità competente, impediva al procedimento di condono di concludersi o
per provvedimento formale di concessione in sanatoria, o per silenzio assenso.
A partire dal decreto-legge
n. 30 del 1996 il vincolo, pur continuando a svolgere il suo ruolo sull’esito
del procedimento di sanatoria, ha coinvolto anche la problematica della
commerciabilità del bene vincolato, in modo drastico in un primo tempo (con i decreti-legge
a partire dal n. 30 si poteva stipulare soltanto con la disponibilità del
parere favorevole sui vincoli), in modo meno drastico successivamente (con la
legge 662 del 1996 si può stipulare con la semplice richiesta di parere).
La norma iniziale prevedeva
una disciplina rigorosa, perché pretendeva che risultasse il parere favorevole
dell’autorità preposta al vincolo, rigore che in parte la categoria notarile
aveva stemperato, prescrivendo che il notaio non dovesse accertare l’esistenza
effettiva del parere, ma limitarsi a raccogliere la dichiarazione delle parti
in tal senso. [37]
La norma creava non poche
difficoltà per la commercializzazione di immobili siti in zone determinate,
fortemente sottoposte a vincolo soprattutto dal c.d. “decreto Galasso”, per
tutta una serie di considerazioni: incertezza dell’esistenza di vincoli;
incertezza sull’autorità competente a dare parere sui vincoli, soprattutto dopo
la distribuzione delle competenze tra Stato e Regioni; incertezza sul soggetto
competente ad attivare il procedimento di parere; lunghezza dei tempi di
risposta; presumibile contrarietà delle autorità a dare pareri favorevoli.
La legge 662 opera una sorta
di compromesso: consente la stipula degli atti su beni soggetti a vincolo, a
patto che si dichiari che è stato richiesto il parere sui vincoli. In questo
modo l’atto notarile continua a garantire temporaneamente lo svolgimento del
traffico giuridico, ma a rischio del risultato, non conoscendosi ancora l’esito
della domanda di parere. Non può disconoscersi che in questo modo l’atto
pubblico, come strumento della circolazione giuridica dei beni, sia chiamato
anche al compito di stimolare la richiesta di parere sui vincoli, sopravanzando
l’inerzia degli interessati.
Poiché il problema dei
vincoli crea non poche difficoltà operative, nella pratica notarile sono sorti
numerosi dubbi attinenti al fatto se la norma sui vincoli debba trovare integrale
applicazione o possa incontrare determinati limiti applicativi. Appare giunto
il momento di chiarire in modo definitivo almeno alcuni di questi dubbi.
Come si vedrà subito dopo, i
vincoli rilevano: a) nella fase in cui ai fini della commerciabilità occorre
fare riferimento anche alla domanda i condono e al versamento dell’intera
oblazione o dell’anticipo del contributo concessorio (nella fase cioè in cui il
procedimento di condono è ancora in itinere); b) oppure nella fase di
concretizzazione del silenzio assenso (nella fase cioè in cui il provvedimento
concessorio in sanatoria non sia stato ancora emesso).
Ciò comporta che
nell’ipotesi (come è accaduto nella pratica) in cui il provvedimento
concessorio sia stato emesso, la domanda sui vincoli o il parere dell’autorità
preposta ai vincoli non si richiedono ai fini della commerciabilità dell’atto,
che può esser concluso indicando in atto gli estremi della concessione in
sanatoria rilasciata dal comune senza attendere il parere sui vincoli.
Che accade in tal caso?
L’atto è certamente valido, ma la concessione in sanatoria, in quanto atto
dovuto, può successivamente essere revocata o annullata determinando conseguenze
soltanto sul fabbricato, e non sugli atti fino a quel momento posti in essere.
Da ultimo, non va
dimenticato che anche per i beni vincolati, ove la loro costruzione sia stata
iniziata anteriormente al 1° settembre 1967, il notaio può limitarsi ai fini
della commerciabilità a tener conto dell’autodichiarazione della parte, in
applicazione dell’art. 40 della legge 47.
Altro problema prospettato
in ordine alla tematica dei vincoli è quello di accertare cosa accada
nell’ipotesi che il vincolo sia sorto successivamente alla data di realizzazione
dell’abuso condonato. Sulla base della norma contenuta nell’art. 32, 3° comma
della legge 47, nel testo modificato dall’art. 2, 44° comma della legge 662 del
1996 (“il rilascio della concessione edilizia o dell’autorizzazione in sanatoria
...in relazione a vincoli imposti da leggi statali e regionali, e dagli
strumenti urbanistici, a tutela di interessi idrogeologiche delle falde idriche
nonché dei parchi nazionali e regionali
qualora istituiti prima dell’abuso.”
) si può affermare che soltanto per i parchi si deve tener conto della data
dell’imposizione del vincolo (se l’opera abusiva è realizzata prima
dell’istituzione del parco, il vincolo non influisce sull’opera stessa), mentre
per gli altri vincoli vale il criterio generale per cui esso va valutato nel
momento in cui il comune rilascia la concessione in sanatoria.
Venendo ora agli aspetti
generale dei vincoli e alla influenza di questi sul procedimento di condono
instaurato, si può fare richiamo ad uno studio approvato dalla Commissione
studi del Consiglio nazionale del notariato, [38]e
riassumendone il contenuto pervenire alle seguenti affermazioni.
Al notaio interessano non i
vincoli in sé, ma i beni sottoposti a vincolo e, sulla base dell’art. 32, 3°
comma della legge 47, come modificato dall’art. 2, comma 44° della legge 662
del 1996, i beni seguenti:
- beni culturali,
disciplinati dalla legge n. 1089 del 1939;
- beni ambientali, distinti
in bellezze individue e bellezze d’insieme (legge n. 1497 del 1939), alle quali
sono stati aggiunti beni immobili vincolati paesaggisticamente ex lege (sulla base della c.d. legge
Galasso n. 431 del 1985);
- parchi, distinti in parchi
nazionali e parchi regionali, che rientrano tra i beni vincolati per effetto
della legge Galasso (legge n. 431 del 1985);
- suolo sottoposto a vincoli
idrogeologici (legge 18 maggio 1989, n. 183).
Va ora effettuata una breve
cronistoria della legislazione sui vincoli, rapportata al procedimento di
sanatoria, con specifico riferimento all’inerzia (silenzio) dell’ente competente
al rilascio del parere:
- la norma nasce come
silenzio-rigetto, ferma restando la non condonabilità se il vincolo consiste
nell’inedificabilità assoluta (artt. 32 e 33 della legge 47);
- successivamente il
silenzio-rigetto si trasforma in silenzio-rifiuto (D.L. 12 gennaio 1988, n. 2,
convertito con L. 13 marzo 1988, n. 68). Si intuisce la differenza: il
silenzio-rigetto equivale a provvedimento negativo dell’autorità preposta al
vincolo, mentre il silenzio-rifiuto significa che essa amministrazione non ha
ancora deliberato, lasciando la strada aperta ad un futuro provvedimento affermativo;
- nel 1994 viene effettuata
una deroga al silenzio-rifiuto, che diviene silenzio-assenso per tipologie di
abuso minore (art. 39, comma 7 della legge 724 del 1994);
- successivamente, con norma
ormai a regime, il silenzio-rifiuto per i pareri sui vincoli, escluso il
vincolo d’inedificabilità, diviene silenzio-assenso, mentre per i vincoli
previsti per i beni culturali, per i beni ambientali, per i parchi e per le
zone con vincoli idrogeologici resta silenzio-rifiuto.
Si è precisato che in tal
modo ad una estensione dei beni sottoposti a vincolo ha fatto da contraltare
una disciplina più permissiva, così strutturata:
a) l’inedificabilità
assoluta imposta prima della esecuzione delle opere comporta la non
suscettibilità di sanatoria (art. 33 legge 47);
b) l’inedificabilità
assoluta imposta dopo l’esecuzione dell’opera abusiva [39]
e tutti gli altri vincoli, se relativi a beni ambientali, culturali, parchi,
zone sottoposte a vincolo idrogeologico sono assoggettati al silenzio rifiuto,
salvo che non si tratti di abusi minori non comportanti aumento di superficie o
di volume, e relativi a beni ambientali (legge 497 del 1939 e legge 431 del
1985), nel qual caso essi sono assoggettati al regime del silenzio-assenso;
c) tutti gli altri vincoli,
se relativi a beni diversi da quelli previsti al punto precedente, sono
assoggettati al regime del silenzio-assenso (art. 32 legge 47, come modificato
dall’art. 2, commi 43 e 44 della legge 662 del 1996).
L’avere il legislatore
scelto la soluzione del silenzio-rifiuto e disatteso quella del silenzio-rigetto
significa che la norma non ha voluto disegnare un provvedimento rivestente
contenuto negativo, ma soltanto un non-provvedimento, che qualifica l’operato
della pubblica amministrazione come inerzia, non come fictio iuris di provvedimento negativo. Di questa soluzione si
possono cogliere tutte le intuibili conseguenze sull’esito del procedimento di
sanatoria. Infatti è da ritenersi che:
- l’amministrazione preposta
al vincolo possa esprimere il parere anche a distanza di tempo, ben oltre cioè
il concretizzarsi del silenzio rifiuto;
- che il parere possa
pervenire anche nell’ipotesi che l’interessato abbia agito giudizialmente per
indurre l’amministrazione a provvedere;
- che il procedimento di
condono rimanga sospeso per tutto il tempo in cui la pubblica amministrazione
non si esprima, senza alcun pregiudizio per il suo esito.
Sono, queste, conclusioni
cui si è pervenuti sulla base di una dottrina che si va estendendo in ordine
alla qualificazione del silenzio rifiuto.[40]
10. Abuso di necessità
Viene qualificato abuso di
necessità l’abuso edilizio realizzato in una costruzione adibita a prima
abitazione, abuso pertanto agevolato nell’oblazione, che viene corrisposta in
misura ridotta.
L’abuso di necessità era
disciplinato anche dalla legge 47 del 1985 (art. 34, 3° comma e seguenti), ma
esso ha avuto una disciplina più articolata per effetto dell’art. 39, comma 13°
e seguenti della legge 724 del 1994. Le due discipline, peraltro, non si eliminano
a vicenda, ma restando distinte applicandosi al vecchio e al secondo condono in
modo autonomo l’una dall’altra.
I problemi che pone la
normativa del 1994 sono i seguenti, come è stato sostenuto in uno studio
approvato dalla commissione studi del Consiglio nazionale del notariato, i cui
passi salienti vengono qui riassunti. [41]
La norma dispone che, una
volta usufruita l’agevolazione dell’oblazione ridotta, se l’alloggio viene
trasferito, con atto inter vivos a
titolo oneroso, a terzi, entro i dieci anni dalla data di entrata in vigore
della legge 724, occorre versare la differenza tra oblazione ridotta e
oblazione intera e precisa che “la ricevuta del versamento della somma eccedente
deve essere allegata a pena di nullità all’atto di trasferimento
dell’immobile”. Va qui precisato che questa norma non si applica all’abuso di
necessità posto in essere sulla base dell’art. 34 della legge 47 del 1985; essa
trova esclusiva applicazione per l’abuso di necessità posto in essere ai sensi
della legge 724 del 1994.
a) Concetto di “terzo”. E’ stato chiarito che sono “terzi” tutti
coloro che non hanno presentato domanda di condono agevolata, oppure che non
siano parenti a vantaggio dei quali è stata presentata domanda di condono. In
definitiva sono terzi tutti coloro che non abbiano ricevuto il beneficio
dell’agevolazione. Così è stato ritenuto non terzo il promittente acquirente di
contratto preliminare dell’alloggio, a patto che, nelle more del definitivo, egli
sia stato immesso nel possesso dell’alloggio. Così si è ritenuto non terzo il socio
prenotatario di cooperativa di abitazione, anche se l’agevolazione sia stata
richiesta dalla società cooperativa, purché si tratti di prenotatari immessi
nel possesso del bene, oppure parenti di persone immesse nel possesso del bene.
Si è ritenuto infine non terzo il familiare convivente con il possessore
dell’alloggio che abbia impostato l’istanza di condono.
b) Concetto di “possesso”. Chi ha diritto all’agevolazione deve
possedere il bene o essere familiare con lui convivente da almeno due anni.
L’espressione identifica i proprietari, gli usufruttuari, i nudi proprietari, i
titolari di un diritto di abitazione, gli enfiteuti. Ma si anche concluso che
l’agevolazione spetti a chiunque si trovi in un rapporto di effettiva
abitazione con il bene, a qualunque titolo ciò avvenga: a titolo di proprietà,
di titolarità di un diritto reale limitato, di possesso in senso stretto,
financo a titolo di detenzione allorquando il bene costituisca prima
abitazione.
c) Concetto di “principale abitazione”. L’agevolazione è concessa per
l’abuso realizzato nella “principale abitazione”. Ciò significa che deve
trattarsi di prima casa, cioè di abitazione concretamente utilizzata come prima
casa, con esclusione di tutte le seconde case, in qualunque luogo ubicate. Però
si è chiarito che non è indispensabile che il soggetto favorito vi sia già
installato; e che l’agevolazione competa anche nel caso di abuso edilizio
realizzato in abitazione destinata in tempo successivo all’abitazione del
realizzatore dell’abuso (magari appena concluso il procedimento di condono).
d) Tipo di abuso. Si è posto il problema se la nullità prevista dalla
norma in discorso trovi applicazione soltanto per gli abusi primari o totali,
cioè per gli abusi che coinvolgono la commerciabilità del manufatto abusivo,
oppure se essa nullità sia applicabile anche agli abusi minori, per i quali si
sia avuta l’agevolazione dell’oblazione ridotta per prima abitazione. Al
problema è stata data risposta in questo secondo senso (applicabilità della
norma sulla nullità anche agli abusi minori non incidenti sulla commerciabilità
del bene), sulla base della considerazione che la nullità in discorso opera su
un piano diverso rispetto alla nullità che coinvolge la commerciabilità del
manufatto abusivo, perché la prima intende punire chi ha avuto un’agevolazione
senza averne diritto, chi abbia cioè sostanzialmente speculato, da una parte
dichiarando la necessità di prima casa e dall’altra parte provvedendo tosto a
liberarsi del bene.
Per cercare di smorzare
l’apparente disarmonia tra i problemi della commerciabilità e quelli
dell’abusivismo di necessità, una teoria isolata era pervenuta alla conclusione
che gli abusi di necessità si sostanziassero in abusi totali, al di là
dell’apparente contraria formulazione della norma. Questa conclusione è stata
di recente contraddetta dalla legge 662, la quale ha inserito nell’abuso di
necessità anche i casi di “ampliamento dell’abitazione e di effettuazione degli
interventi di cui alle lettere c) e d) dell’art. 31, primo comma, della legge 5
agosto 1978, n. 457”, vale a dire degli interventi di restauro e di risanamento
conservativo ed altresì quelli di ristrutturazione edilizia (art. 2, comma 37°
lettera l) della legge 662 del 1996). Affermare che soltanto dal 1° gennaio
1997 possa essere data questa interpretazione appare argomento non convincente,
se si pensi che l’affermazione qui contestata era fondata su una valutazione
d’assieme e strutturale dell’abuso di necessità, del tutto confliggente con
l’ampliamento normativo degli abusi che vi rientrano.
e) Alloggio in comproprietà. E’ stato sostenuto che la riduzione dell’oblazione per disagio abitativo spetti anche
nell’ipotesi che il bene condonato appartenga in comproprietà a più soggetti,
uno soltanto dei quali abbia le condizioni soggettive per usufruire
dell’agevolazione. [42]
11. Diritti dei terzi
La legge 662 del 1996 (art.
2, comma 37°, lettera c) ha introdotto una norma del seguente tenore: “Il rilascio
della concessione o autorizzazione in sanatoria non comporta limitazione ai
diritti dei terzi”.
La tematica dei rapporti tra
procedimento di condono e diritto dei terzi confinanti esisteva anche nella
fase di applicazione del vecchio condono, anche se nessuna norma della legge 47
disciplinasse la materia in modo espresso e veniva risolto da dottrina e
giurisprudenza alla luce dei principi codicistici.
La legge 724 del 1994 introduce in merito
apposita norma così formulata: "le disposizioni di cui al presente
articolo (il riferimento era all'art. 39 della legge 724 del 1994) non si
applicano alle opere edilizie che creano limitazioni di tipo urbanistico alle
proprietà finitime, a meno che queste ultime non siano conformi e compatibili
sia con lo strumento urbanistico approvato che con quello adottato, o che siano
state realizzate su parti comuni."
Non risulta che la norma, letta con
perplessità dai primi interpreti, avesse costituito momento di riflessione
adeguata.[43] Sulla base,
peraltro, di un’interpretazione formale della predetta norma, si riteneva che i
diritti dei terzi condizionassero l'esito del procedimento di condono; e si
affermava che l’interesse dei terzi titolari di diritti conformi allo strumento
urbanistico doveva essere tutelato fino al punto da rendere improcedibile la
domanda di condono.
Si intuiscono le implicazioni che
sarebbero derivate dall’accoglimento della soluzione predetta: ancorché non
potesse affermarsi che la posizione del terzo costituisse strumento inerente
alla commerciabilità del bene, tuttavia sul piano professionale il notaio
avrebbe dovuto tenerne conto, perché l’azione del terzo avrebbe potuto bloccare
il procedimento di condono e determinare tutta una serie di conseguenze
negative per i contraenti che si fossero affidati al notaio.
La legge 662 del 1996, con la norma sopra
riportata, ha ripristinato la situazione che vigeva in precedenza, del tutto in
linea con le esigenze sistematiche in materia, nella sostanza comprovando la
validità di quanto la giurisprudenza era venuta in precedente affermando, sulla
base dei seguenti criteri:
a) il procedimento amministrativo che si
instaura tra richiedente il condono e pubblica amministrazione allorquando il
primo chieda alla seconda la concessione edilizia è del tutto autonomo e
distinto rispetto al rapporto che si instaura tra detto richiedente ed i propri
vicini di proprietà.
b) Infatti il provvedimento concessorio è
un atto amministrativo emesso tenendo di mira gli interessi pubblicistici della
collettività, mentre il diritto del vicino è un diritto soggettivo che trova la
sua fonte nella legge (codice civile, specie artt. 871 e 872).
c) Poiché il diritto soggettivo del
vicino nei confronti di altro soggetto privato confinante trova la sua fonte
nella legge, per azionare detto diritto non è necessario aggredire il
provvedimento concessorio, il quale nulla aggiunge e nulla toglie ad un diritto
che nasce dalla legge.
d) Nella valutazione che la Pubblica
Amministrazione effettua prima di emettere il provvedimento concessorio, essa
P.A. deve limitarsi ad effettuare il vaglio della legittimità della richiesta
di condono. In questa valutazione non ha alcun ruolo il diritto del vicino, che
è estraneo in senso radicale all’ordine di valutazioni che deve effettuare la
P.A.
e) Non esiste differenza di sorta, per la
tematica in discorso, tra concessione edilizia rilasciata prima dell’inizio
della costruzione e concessione in sanatoria rilasciata a seguito del
procedimento di condono. Il che è intuibile, se si pensa che la concessione in
sanatoria non è altro che una concessione “ex post”, che, se rispettata la
disciplina che la concerne, ha la stessa rilevanza di un provvedimento
concessorio iniziale. E sotto questo profilo appare del tutto irrilevante che
la concessione in sanatoria sia rilasciata con provvedimento formale oppure per
silenzio-assenso, in quanto quest’ultimo è un meccanismo che ha la stessa
efficacia del provvedimento formale della P.A.
Riassumendo le fila del discorso, la
giurisprudenza ha sempre mirato a mantenere distinti il procedimento di condono
edilizio e i rapporti privatistici aventi interferenza con l’opera abusiva.[44]
Questa interpretazione giurisprudenziale è nella sostanza interamente
riprodotta nella sintetica norma della legge 662.
12. Misure antimafia
Anche le preclusioni del
procedimento di condono nei confronti di soggetti indagati per mafia può essere
ritenuto argomento concernente sia il primo che il secondo condono: nel primo
caso per la norma contenuta nell’art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, il
quale stabiliva che le persone assoggettate a misure di prevenzione per questi
reati non possono ottenere concessioni edilizie e decadono dalle concessioni
edilizie ottenute.
La materia è stata peraltro
espressamente regolata dall’art. 39 della legge 724/1994, che, nella stesura
modificata dall’art. 2, comma 37°, lettera b) della legge 662 del 1996,
stabilisce la sospensione del procedimento di sanatoria nelle ipotesi in cui
l’abuso edilizio sia stato posto in essere da persona, o da terzi per suo conto,
imputata di uno dei seguenti reati:
- associazione di tipo
mafioso (art.416-bis c.p.)
- riciclaggio (art.648-bis c.p.)
- impiego di denaro, beni o
utilità di provenienza illecita (art. 648-ter
c.p.).
La sospensione opera fino
alla sentenza definitiva di non luogo a procedere o di proscioglimento o di
assoluzione; quindi fino a tale evento rimane sospeso anche il formarsi del
silenzio-assenso.
La concessione in sanatoria
non può essere conseguita se interviene sentenza definitiva di condanna per i
delitti di cui sopra, con la conseguenza che in tal caso il bene oggetto
dell’abuso edilizio diventa definitivamente e irreversibilmente
incommerciabile.
La disposizione in esame,
fatti salvi gli esiti degli accertamenti d’ufficio compiuti dal comune cui la richiesta
di sanatoria è diretta, dispone che il richiedente deve attestare, con
dichiarazione sostitutiva di certificazione sottoscritta nelle forme di cui
all’art. 2 della legge n.15/1968, di non avere carichi pendenti in relazione ai
delitti di cui sopra.
La normativa in discorso
nella sua originaria formulazione faceva riferimento ai “soggetti indagati”,
espressione che dava luogo a forti difficoltà in ordine all’individuazione dei
soggetti predetti; l’espressione è stata successivamente sostituita con l’altra
“soggetti sottoposti a procedimento penale; [45]
e la nuova norma, con qualche modificazione, è stata mantenuta nei successivi
decreti-legge fino a pervenire alla formulazione attuale. [46]
In definitiva la
documentazione che si richiede è la seguente: certificato del casellario
giudiziale, per conoscere l’eventuale esistenza di sentenze, e questo documento
deve essere acquisito dal Comune, presumibilmente dopo la domanda di condono e
nella fase accertativa dell’esistenza degli adempimenti di legge per l’emanazione
del provvedimento di sanatoria; autocertificazione del richiedente il condono
in ordine agli eventuali carichi pendenti per i reati di mafia. E’ da ritenersi
che, come debba essere il Comune ad attivarsi per l’acquisizione del
certificato del casellario, debba essere lo stesso Comune a richiedere
l’autocertificazione del richiedente, allorquando quest’ultimo non abbia
provveduto a rilasciarla contestualmente alla presentazione della domanda di
condono.
In ogni caso va chiarito che
né il certificato del casellario giudiziale, né l’autocertificazione
dell’interessato sono documenti richiesti a pena di validità dell’atto, fermo
restando che il notaio, sul piano del contratto d’opera professionale, ove
abbia motivo di dubitarne, dovrà informarne gli interessati. E ciò pur non
disconoscendo le difficoltà che sorgono nell’accertamento se l’opera abusiva
sia stata costruita “per conto” di un soggetto indagato o condannato per mafia,
come dispone la norma. [47]
13. Sistematica della legge 47
Il punto focale di partenza
è che allorquando oggetto di un atto traslativo o determinante effetti reali
sia un bene immobile, occorre osservare tutta una serie di prescrizioni.
In primo luogo occorre
identificare l’immobile e incasellarlo o fra i fabbricati o fra i terreni: non
sembra esistere una terza categoria di bene immobile, fermo restando che
esistono soltanto ipotesi d’incerta collocazione del bene in una o nell’altra
categoria (pompe di benzina, sterrati, fabbricati rurali, corte di pertinenza
di fabbricato, etc.).
Se l’atto concerne il
terreno, si pretende l’allegazione del certificato di destinazione urbanistica
e troverà applicazione l’art. 18 della legge 47.
L’art. 17 si applica alle
costruzioni effettuate dopo l’entrata in vigore della legge 47 e provviste di
concessione edilizia, ovvero, ancorché originariamente sprovviste del titolo
concessorio, conformi allo strumento urbanistico e regolarizzate per il tramite
della speciale concessione in sanatoria prevista dall’art. 13 della legge 47.
Per tutte le altre
costruzioni occorre far riferimento all’art. 40 della legge 47, modificato
dalle recenti disposizioni contenute nella legge 724 del 1994 e 662 del 1996.
La disciplina coordinata di queste norme comporta:
a) per i fabbricati la cui
costruzione sia iniziata prima del 1° settembre 1967 è sufficiente far
riferimento a questa circostanza;
b) per i fabbricati la cui
costruzione sia iniziata dopo il 1° settembre 1967, si fa riferimento:
- alla licenza o alla
concessione edilizia originarie;
- alla concessione in
sanatoria rilasciata in luogo di quella originaria non esistente;
- alla domanda introduttiva
del condono, ovvero al silenzio assenso secondo le precisazioni e le
considerazioni che seguono.
L’art. 17 della legge 47 non
ha subito modifiche, per cui, esaurito il periodo di nuovo condono, esso
continuerà a costituire la norma di base. E comunque per le costruzioni
successive al 31 dicembre 1993 sarà questo l’unico articolo applicabile, con
tutto ciò che esso comporta:
- estremi della concessione
ad edificare o del provvedimento di sanatoria ex art. 13 legge 47, manifestati
per dichiarazione dell’alienante;
- inapplicabilità della
norma agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di
garanzia o di servitù;
- conferma dell’atto nullo anche
da una sola parte, con atto successivo redatto nella stessa forma dell’atto
precedente;
- inapplicabilità della
norma agli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, sia individuali
che concorsuali.
Va qui precisato che l’art.
17 fa riferimento alla “dichiarazione dell’alienante” (conformandosi con ciò
all’esigenza di attribuire al soggetto maggiormente informato l’obbligo di
effettuare la dichiarazione).
Occorre infine porre
l’accento su due aspetti che, sia per l’art. 40 che per le leggi successive,
delimitano il tema della commerciabilità del bene: a) costruzioni iniziate
prima del 1° settembre 1967; b) ininfluenza degli abusi diversi dalla assenza
della originaria concessione ovvero dalla totale difformità alla prima
equiparabile.
a) Costruzioni ante 1967. Si ricorderà che la circolare-bis del Consiglio
nazionale del notariato chiarì che “la legge mostra un sostanziale
disinteresse, ai fini della validità dell’atto, per le forme di abusivismo
riguardanti queste costruzioni, probabilmente a causa della loro vetustà e
della difficoltà di un controllo serio e costante”.[48]
Ciò comporta tutta una serie
di conseguenze che appare opportuno specificare: la dichiarazione ante 67
contenuta in atto fa superare al notaio l’obbligo di accertare:
- l’entità dell’eventuale
abuso edilizio;
- se sia stata presentata
domanda di condono;
- se siano stati versati
oblazione e contributo concessorio;
- se sul fabbricato esistano
vincoli;
- se il parere sui vincoli
sia stato richiesto.
b) Ininfluenza degli abusi minori. Più sopra è stato già esaminato il problema
dell’applicabilità delle norme sulla commerciabilità del bene soltanto agli
abusi primari.
14. Formalità negoziali
Si è già affermato che per i
manufatti abusivi le norme di riferimento sono ora l’art. 40 della legge 47,
come integrato dall’art. 2, comma 58° della legge 662 del 1996.
Va ricordato in proposito
che la legge 724 taceva in materia, poiché tutte le sue norme erano preordinate
a stabilire tempi e modalità di presentazione della domanda di condono, ma non
contenevano disposizioni afferenti alle modalità redazionali degli atti di
commercializzazione dei beni condonati. Fu soltanto con i decreti-legge
successivi ad essa legge che la norma in discorso venne introdotta.[49]
La norma dispone testualmente:
“Gli atti di cui al secondo
comma dell’art. 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, aventi per oggetto
fabbricati o porzioni di fabbricati costruiti senza concessione edilizia sono
nulli e non possono essere rogati se da essi non risultino gli estremi della
domanda di condono con gli estremi del versamento, in una o più rate,
dell’intera somma dovuta a titolo di oblazione e di contributo concessorio
nonché, per i fabbricati assoggettati ai vincoli di cui all’articolo 32, terzo
comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, introdotto dal comma 44 del
presente articolo, l’attestazione dell’avvenuta richiesta alle autorità
competenti dell’espressione del parere di cui alla citata disposizione.
Verificatosi il silenzio assenso disciplinato dall’articolo 39, comma 4, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, nei
predetti atti devono essere indicati, a pena di nullità, i seguenti elementi
costitutivi dello stesso: data della domanda, estremi del versamento di tutte
le somme dovute, dichiarazione dell'autorità preposta alla tutela dei vincoli
nei casi di cui al periodo precedente, dichiarazione di parte che il comune non
ha provveduto ad emettere provvedimento di sanatoria nei termini stabiliti
nell'articolo 39, comma 4, della citata legge n. 724 del 1994. Nei successivi
atti negoziali è consentito fare riferimento agli estremi di un precedente atto
pubblico che riporti i dati sopracitati. Le norme del presente comma
concernenti il contributo concessorio non trovano applicazione per le domande
di sanatoria presentate entro il 30 giugno 1987”.
Si pongono qui tutta una
serie di problemi che vanno partitamente analizzati.
1. Raccordo della legge 47 con la legge 662.
Come si raccorda l’art. 40
della legge 47 con l’art. 2, comma 58° della legge 662 ? Per quanto attiene
alla tipologia degli atti occorre fare riferimento all’art. 40 e quindi in ogni
caso si deve trattare di atti tra vivi, aventi per oggetto diritti reali, con
esclusione di quelli aventi ad oggetto servitù o diritti reali di garanzia e
con esclusione dei trasferimenti derivanti da procedure esecutive individuali o
concorsuali.
Per il resto devono
ritenersi applicabili, a far data dal 1° gennaio 1997, le norme contenute
nell’art. 40 della legge 47, come integrate dalle norme contenute nell’art. 2
co. 58 della legge 662 del 1996.
Pertanto, per gli atti
compiuti fino al 31 dicembre 1996 dovranno ritenersi applicabili le
prescrizioni dell’art. 40, integrate dalle prescrizioni previste in tutti i
decreti legge presentati a partire dal decreto legge n. 468 del 1994, non
convertiti ma convalidati negli effetti dall’art. 2, co. 61° della legge 662
del 1996. Per gli atti posti in essere successivamente a tale data, ancorché
concernenti manufatti abusivi condonati sulla base della legge 47, dovranno
ritenersi applicabili le prescrizioni della legge 662.
2. Rapporto tra procedimento di
condono in itinere e procedimento
concluso per silenzio-assenso.
La norma contenuta nell’art.
2, comma 58° della legge 662 del 1996 appare sostanzialmente strutturata su due
piani: quello del procedimento di condono non ancora concluso, quello del
procedimento di condono concluso per silenzio assenso. La norma tace in ordine
alle modalità redazionali nell’ipotesi che il procedimento si sia concluso con
provvedimento formale di sanatoria, ma è da ritenersi che in tal caso, sulla
base dell’art. 40 della legge 47, l’atto debba contenere gli estremi del
provvedimento di concessione in sanatoria.
E’ sorto nella pratica il
problema se, nel momento in cui la norma disegna due modalità di redazione
dell’atto (una per un procedimento ancora in
fieri; un’altra per un procedimento
conclusosi per silenzio assenso), si possa indifferentemente fare ricorso
all’una o all’altra.
Mentre non sorgono
difficoltà applicative per far risultare in atto l’avvenuta presentazione della
domanda di condono nonché l’eseguito pagamento dell’oblazione e del contributo
concessorio, qualche problema può presentarsi allorquando si voglia (rectius si debba) far risultare
l’avvenuta formazione della concessione in sanatoria per silenzio assenso.
Mentre per un verso appaiono
chiare quali sono le circostanze da enunciare, consistenti nell’avvenuto
decorso del tempo, nel mancato rilascio del provvedimento positivo (ed in
proposito è opportuno far risultare anche l’inesistenza di un provvedimento di
rigetto), oltreché nel parere dell’autorità competente per i vincoli se
esistenti, per altro verso i soggetti tenuti a rendere tale dichiarazione
possono avere più di un’incertezza nell’assumersi la responsabilità di
affermare l’inesistenza di cause ostative alla formazione del silenzio assenso,
ed in ultima analisi di qualificare tale vicenda con la locuzione tecnica di
“silenzio assenso”.
E tuttavia, poiché la legge
non impone ai soggetti obbligati di affermare in modo espresso che si è
realizzato il “silenzio assenso”, ma soltanto che vengano enunciate le
circostanze il cui concorso determina quell’effetto che il legislatore così
qualifica, l’obbligo di questi soggetti non può per l’appunto andare oltre a
quello di rendere la dichiarazione diretta a far risultare esclusivamente
l’esistenza di quelle circostanze.
Conseguentemente le
dichiarazioni che in proposito renderanno le parti facenti riferimento a
situazioni che in astratto meritano la qualificazione anzidetta avrebbero comunque
valore e renderebbero l’atto valido anche se il silenzio assenso non si fosse
formato per l’esistenza di cause ostative, giacché quelle dichiarazioni
farebbero comunque riferimento alla domanda di condono ed agli altri elementi
costitutivi (i pagamenti richiesti), tutti sufficienti ad assolvere all’obbligo
primario di far risultare esistente un procedimento per il rilascio della
concessione edilizia in sanatoria.
Quanto sin qui sostenuto non
impedisce che, invece di riprodurre in atto gli estremi della domanda di
condono (nell’ipotesi, beninteso, che il silenzio assenso non si sia ancora
formato), si preferisca continuare ad allegare all’atto copia della domanda di
condono, pur trattandosi in tal caso di formalità in eccesso che non tradisce
la norma, ma la enfatizza.[50]
Appare infatti ovvia la conclusione che allorquando una norma, rispetto alla
precedente disciplina, stabilisca una semplificazione documentale, l’utilizzo
della semplificazione oppure il continuare a far ricorso alla norma più rigorosa
sia a discrezione di chi debba applicare la norma.
3. Modalità redazionali delle dichiarazioni.
La legge non prescrive
l’obbligo di fare menzione in atto dell’intervenuto ammonimento, ma soltanto
l’obbligo del notaio di effettuare nella realtà detto ammonimento ex art. 28
della legge 15 del 1968, allorquando si debba utilizzare una dichiarazione ai
sensi della stessa legge: ci si preoccupa del fatto che l’ammonimento avvenga
effettivamente, non che se ne faccia menzione nell’atto.
Pertanto, quando si faccia
uso di scrittura privata autenticata la dichiarazione potrà essere fatta
comparire, indifferentemente, nel testo della scrittura, nel testo della
formula di autentica, o infine come documento a sé allegato all’atto.[51]
4. Responsabilità del notaio per le dichiarazioni di parte.
Una volta assodato, sulla
base dell’applicazione della legge 47, che è sufficiente la dichiarazione di
parte, occorre concludere che il notaio debba rispondere soltanto del fatto che
essa dichiarazione sia stata fatta, non della veridicità di essa. Il notaio non
è tenuto ad accertarsi aliunde della
falsità o meno della dichiarazione, al massimo ritenendosi a lui consentito di
reputare una dichiarazione del tutto incompleta ed assolutamente inidonea a
raggiungere lo scopo cui essa mira, alla stessa stregua di una dichiarazione
inesistente. [52]
5. Documentazione necessaria per la validità dell’atto.
La legge pretende che
risultino dall’atto:
a) gli estremi della domanda
di condono;
b) gli estremi del
versamento, in una o più rate, dell’intera somma dovuta a titolo di oblazione;
c) gli estremi del
versamento dell’intera somma dovuta a titolo di contributo concessorio
limitatamente alle domande di condono presentate, dall’entrata in vigore del
decreto legge n. 468 del 1994, successivamente al 30 giugno 1987 (cioè per le
domande di nuovo condono);
d) l’attestazione
dell’avvenuta richiesta alle autorità competenti dell’espressione del parere
previsto per i vincoli stabiliti dall’art. 32, 3° comma della legge 47.
Verificatosi invece il silenzio
assenso debbono risultare dall’atto gli estremi di esso, che saranno più avanti
esaminati.
5.1. Estremi della domanda di condono.
Mentre la legge 47 stabiliva
che la domanda di condono andasse presentata in triplice originale, il che
agevolava la documentazione da allegare all’atto, le leggi successive tacciono
in proposito, lasciando libere le parti di provvedere con la più ampia discrezionalità;
donde il consiglio di utilizzare espedienti probatori, come la presentazione in
duplice esemplare, uno dei quali da restituire al richiedente con il timbro del
comune.[53]
Gli estremi della domanda di
condono concernono: il comune cui la domanda è stata rivolta e la data di
presentazione della domanda stessa, con il numero di protocollo (se
attribuito). Per l’esigenza di basarsi su una sorta di data certa, appare
indispensabile indicare la data in cui la domanda di condono sia pervenuta al
Comune. Non occorre indicare, ai fini della validità dell’atto, né il tipo di
abuso per il quale la domanda è stata presentata, né la parte dell’immobile
negoziato interessata dall’abuso; fermo restando che niente vieta al notaio,
per motivi cautelativi, di documentare tutte queste indicazioni.
Uno dei problemi sorti nella
pratica è se la domanda di condono possa essere presentata per posta. Si è data
in un primo tempo risposta negativa, affermando che la domanda può essere
trasmessa per posta ma contemporaneamente chiarendo che il servizio postale non
può documentare incontrovertibilmente la data di arrivo della domanda in comune
e che pertanto la soluzione dell’invio per posta non possa garantire
l’osservanza dei rigorosi termini di decadenza per la presentazione della
domanda.[54]
Successivamente, peraltro, sulla base della circolare affermativa del Ministero
dei lavori pubblici, si è mutata opinione, affermando che se il beneficiario
della somma di oblazione (lo Stato) accetta il sistema del servizio postale,
non vi è ragione per ritenere tale sistema non consentito.[55]
Ci si è chiesti se possa il
notaio continuare ad allegare la domanda di condono, anziché limitarsi ad
indicarne gli estremi e correttamente si è risposto in senso affermativo,
perché allegare la domanda di condono appare un plus rispetto alla semplificazione documentale contenuta nella
nuova norma e non si può pertanto interpretare come carenza documentale.[56]
5.2. Estremi del versamento dell’oblazione o del contributo concessorio per
il nuovo condono, quando richiesto.
Anche in questo caso si può
applicare la norma sulla base di documentazione esibita al notaio e da questi
riportata in atto, oppure sulla base di dichiarazione di parte (indicando
quanto razionalmente si reputa essenziale ai fini della documentazione di un versamento:
data, somma versata, ufficio postale ricevente, numero del versamento).
Evidentemente nell’ipotesi
che si documenti in atto la dichiarazione di parte, il notaio dovrà cercare da
individuarne una certa attendibilità.
Si ritiene, confermando
quanto già sostenuto precedentemente, che sia sufficiente la dichiarazione del
comune che un determinato soggetto ha versato le somme dovute, o a titolo di
oblazione o a titolo di contributo concessorio.[57]
Ed è stato anche
opportunamente chiarito che con l’espressione “contributo concessorio” vuole
farsi riferimento non all’intero contributo dovuto, ma soltanto al contributo
autoliquidato dal richiedente il condono, considerato che detto versamento è
fortemente legato alla domanda di condono, mentre il contributo integrativo
calcolato dal comune ne è completamente estraneo, innestandosi in un rapporto
tra richiedente e comune che seguirà strade del tutto autonome rispetto alla
normativa qui esaminata. [58]
5.3. Attestazione dell’avvenuta richiesta alle autorità competenti
dell’espressione del parere sui vincoli.
La norma pone i seguenti
problemi:
a) chi deve attivare
l’autorità preposta al vincolo?
b) Chi deve dichiarare in
atto l’avvenuta richiesta di parere ?
c) L’attestazione deve
essere analitica o può essere redatta in modo generico?
d) Il notaio deve accertarsi
di persona della presentazione della domanda, oppure può accontentarsi della
dichiarazione di parte?
Prima di affrontare questi
problemi, va ricordato, da una parte, che dalla data di presentazione della
domanda decorre il termine di 180 giorni per il formarsi del silenzio-rifiuto
del parere sui vincoli; e che, da un’altra parte, il procedimento per ottenere
il parere costituisce un sub-procedimento il cui esito condiziona il
procedimento di condono.[59]
a) Chi debba presentare la richiesta di parere.
Su questo problema,
sintetizzando quanto affermato in un’altra occasione, [60]
si può sostenere che debba essere il Comune ad attivarsi per richiedere il
parere, il cui esito positivo è conditio
sine qua non perché il procedimento di sanatoria si concluda affermativamente;
ciò non toglie che possa essere l’interessato ad attivarsi per la richiesta di
parere.
Nella sostanza la richiesta
può provenire indifferentemente dall’interessato o dal Comune. Nella logica
strutturale del procedimento di condono e del sub-procedimento di parere sul
vincolo, peraltro, dovrebbe essere l’amministrazione comunale ad attivarsi, sul
presupposto che sia essa preordinata alla tutela dell’interesse alla corretta
utilizzazione del territorio e che pertanto ad essa spetti acquisire tutti i
pareri che ruotano nell’orbita dell’interesse pubblico e che costituiscono
presupposto per la sanatoria ad essa amministrazione demandata. Non va
dimenticato che ciò è stato autorevolmente affermato dallo stesso Ministero dei
lavori pubblici.[61]
Accade poi sovente che leggi
regionali deleghino al sindaco il compito di sostituire l’autorità regionale
per i vincoli previsti dalla legge 1497 del 1939 e dalla legge 431 del 1985.[62]
In tal caso lo stesso sindaco opera in luogo della regione ed ha per tale
motivo il compito di rilasciare direttamente il parere sui vincoli.
Ciò peraltro non significa
che per l’applicazione della norma che pretende la richiesta di parere sui
vincoli sia sufficiente attivare la domanda di condono, senza alcun riferimento
al parere sui vincoli. Letta in questo modo la norma sarebbe tradita nei suoi
scopi, perché l’autorità comunale ha competenze in ordine al territorio, mentre
l’autorità preposta alla tutela dei vincoli ha compiti ben diversi, che
spaziano su piani distinti e che, soprattutto, sono caratterizzati da ampia
discrezionalità amministrativa, a differenza del provvedimento di sanatoria che
costituisce atto dovuto. Quando la legge parla di “autorità competente”
l’espressione non può essere riferita all’autorità competente a richiedere il
parere, ma soltanto all’autorità legittimata ad esprimere il parere. In conclusione,
se il sindaco non è delegato dalla Regione, la richiesta di parere va inoltrata
ad altra autorità.
Se il sindaco è stato
delegato dalla Regione, egli è da ritenersi “competente” ad esprimere il parere
sui vincoli, ma tale competenza si esplica, occorre precisarlo, limitatamente
all’ambito della delega, ambito che dalle leggi regionali è solitamente costruito
con stretta attinenza ai vincoli ambientali e paesaggistici (legge 1497 del
1939; legge 431 del 1985). In questo caso la richiesta di parere ad un “sindaco
delegato”, purché nei limiti della delega, soddisfa pienamente la norma.
Le considerazioni
determinano le seguenti conclusioni: allorquando il parere sia richiesto
direttamente dall’interessato, il termine di 180 per la realizzazione del
silenzio rifiuto previsto dall’art. 32, 3° comma della legge 47 decorre dalla
data della domanda dell’interessato stesso; allorquando invece sia il Comune a
richiedere il parere, il termine decorre dalla data della richiesta del Comune,
come è intuibile e come del resto ha precisato lo stesso Ministero dei lavori
pubblici.[63]
b) Chi debba effettuare la dichiarazione.
Il dubbio nasce dal fatto
che la legge parla di “attestazione dell’avvenuta richiesta” appunto del
parere. Peraltro il termine “attestazione” non è sinonimo di “attestazione
pubblica”, cioè di dichiarazione proveniente da pubblico ufficiale (e pertanto
dal notaio); in caso contrario, il notaio si vedrebbe costretto ad acquisire
tutta la documentazione della richiesta di parere, allo scopo di darne pubblica
attestazione nell’atto.
Il termine “attestazione”,
pertanto, appare utilizzato dal legislatore del 1996 in senso generico come
sinonimo di “dichiarazione di un fatto, di una circostanza”, come si desume
dall’art. 3, comma 37 della stessa legge 662, che, per i reati di mafia,
afferma: “il richiedente deve attestare,
con dichiarazione sottoscritta nelle forme di cui all’art. 2 della legge 4
gennaio 1968, n. 15 di non avere carichi pendenti”. Se tutto ciò, come sembra,
è esatto, ne deriva la legittimità del comportamento notarile che inserisca
nell’atto la dichiarazione non propria, ma di altro soggetto.
Si tratta ora di accertare
se il dichiarante debba essere il dante causa del negozio posto in essere, o
possa essere altro soggetto. Tutta la legislazione sul condono edilizio è
impostata nel senso di prevedere questo compito in capo all’alienante, come si
è detto in altra parte di questo lavoro, senza peraltro escludere che analogo
compito sia assolto da altro interessato, nell’ipotesi che il dante causa non
vi abbia provveduto. E ferma restando in ogni caso la possibilità di conferma
prevista dall’art. 40 della legge 47.
c) Modalità della dichiarazione.
Si tratta ora di valutare
come debba essere formalizzata detta dichiarazione-attestazione.
Si può qui ribadire quanto
sostenuto per un caso analogo: la dichiarazione non deve esser redatta sulla
base della legge n. 15 del 1968, sia perché il legislatore ciò non pretende,
sia perché la strumentazione prevista dalla legge n. 15 del 1968 attiene a documentazione
amministrativa, non a documentazione che ha riflessi sulla validità di un atto
negoziale tra privati. [64]
Evidentemente il notaio deve
accertare, sulla base della dichiarazione di parte, chi abbia presentato la
domanda di parere e, soprattutto, la data della domanda ai fini del conteggio
del termine per il silenzio rifiuto. La legge non pretende, ai fini della
validità documentale, che sia dichiarato se vi sia stato o meno parere negativo;
ove peraltro detto parere emergesse, il notaio dovrebbe informare le parti sui
possibili risultati di ciò (mancata conclusione dell’istanza di sanatoria e
possibili sanzioni che possono giungere alla demolizione del fabbricato).
d) Dichiarazione di parte.
Sul problema se il notaio
debba accertarsi personalmente dell’avvenuta presentazione della richiesta di
parere, oppure se egli debba limitarsi a recepire in atto la dichiarazione di
parte, si propende per questa seconda soluzione. Tutta la legislazione sul condono
edilizio, infatti, è sistematicamente informata al criterio della dichiarazione
di parte.
La legge, infatti, parla di
“attestazione dell’avvenuta richiesta”, espressione che va riferita non al
notaio bensì alle parti. Non al notaio, oltretutto, perché, dato il contenuto
formale e documentale dell’attività notarile, la legge se avesse inteso
riferire l’espressione al notaio, avrebbe preteso non che il notaio si fosse di
persona reso conto della presentazione della domanda, bensì l’allegazione all’atto
di copia della domanda di parere sui vincoli. Come regola generale per le
formalità dell’atto notarile, infatti, allorquando al notaio viene imposto un
riscontro della realtà che abbia un suo punto di riferimento in un documento,
viene pretesa o l’allegazione del documento, come accade per le procure, oppure
l’inclusione di esso documento nell’atto.
In definitiva si ritiene di
poter adottare anche per tale documentazione quanto in precedenza affermato
allorquando la legge prevedeva che dall’atto dovesse fra l’altro risultare “il
parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela dei vincoli” (così art. 6,
2° comma del D.L. 24 gennaio 1996, n. 30 e di tutti i decreti legge successivi
fino alla loro definitiva caducazione): si optò per la dichiarazione di parte
recepita in atto dal notaio,[65]
reputandosi evidentemente che il notaio non dovesse effettuare accertamenti di
persona allo scopo di constatare se il parere esistesse effettivamente.
6. Silenzio assenso.
Mentre la legge 47 tace
sulle modalità redazionali del silenzio assenso, lasciando a dottrina e
giurisprudenza il compito di sbizzarrirsi sulle modalità più acconce per dare
concretezza all’istituto, la legge 662 stabilisce le componenti essenziali di
esso, da indicare in atto:
a) data della domanda;
b) estremi del versamento di
tutte le somme dovute;
c) dichiarazione
dell’autorità preposta alla tutela dei vincoli;
d) dichiarazione di parte
che il comune non ha provveduto ad emettere provvedimento di sanatoria nei
termini di legge;
e) termini di realizzazione
del silenzio assenso.
6.1. Data della domanda.
La data della domanda è
quella che risulta dalla domanda, con il protocollo del comune oppure quella
dichiarata dalla parte con riferimento alla spedizione a mezzo posta, quando
essa abbia data certa (raccomandata con avviso di ricevimento).
6.2. Estremi del versamento delle somme dovute.
Anche per tale ipotesi va
precisato che il notaio deve limitarsi a recepire la dichiarazione di parte,
svolgendo analoghe riflessioni a quelle svolte più sopra con attinenza alla
domanda di condono ancora in itinere.
6.3. Dichiarazione dell’autorità preposta ai vincoli.
La legge 662 non parla più
di “parere favorevole sui vincoli”, ma è da ritenersi che intento del
legislatore sia stato quest’ultimo. Infatti non si saprebbe come ritenere formato
il silenzio assenso se l’autorità preposta al vincolo si esprimesse con parere
negativo. Il legislatore, in altri termini, non ha inteso stabilire che
l’autorità preposta ai vincoli si debba esprimere comunque (in senso cioè
affermativo o negativo), perché sarebbe motivo di irrazionalità richiedere il
parere e non preoccuparsi che esso sia affermativo o negativo.
La norma, comunque, contiene
una disciplina nuova: appare sufficiente che l’autorità si esprima non con un
parere ad hoc, ma anche con una
dichiarazione generale per tutta una serie di vincoli, oppure con una
dichiarazione pubblicata adeguatamente, a far ritenere che il parere favorevole
si sia verificato e pertanto a far giudicare osservata la norma in discorso.
6.4. Dichiarazione di parte che il comune non ha emesso provvedimenti.
La norma non dà luogo a
particolari problemi, fermo restando che presumibilmente deve essere il dante
causa (interessato alla sanatoria e che ha presentato domanda di condono) a dichiarare
il silenzio del comune, essendo egli il soggetto destinatario di una
comunicazione dell’ente locale. Ma la circostanza, anche se ubbidisce a
razionalità, non appare tale da provocare invalidità dell’atto se la
dichiarazione provenga (per sua scienza, perché, per ipotesi, sia stata assunta
informazione presso il comune), da parte diversa dal dante causa o diversa da
colui che ha attivato il procedimento di condono.
Si ripete anche per questo
caso che non è necessario che la dichiarazione avvenga sulla base della legge
15 del 1968, e che probabilmente questa legge non può essere neppure
utilizzata, per quanto più sopra è stato precisato.
6.5. Termini.
E’ questo il punto più
critico della tematica. Si ricorderà che la legge 724 (art. 39, comma 4) stabiliva
per il silenzio assenso il termine di un anno (per i comuni con popolazione
fino a 500 mila abitanti), oppure di due anni (per i comuni con popolazione superiore
a 500 mila abitanti); termini decorrenti dalla data di entrata in vigore della
legge stessa, cioè dal 1° gennaio 1995. Orbene l’art. 2, comma 38 della legge
662 del 1996 ha disposto che “i termini di uno o due anni di cui all’art. 39,
comma 4, quarto periodo, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, decorrono dalla
data di entrata in vigore della presente legge” (vale a dire dal 1° gennaio
1997).
Si tratta di vedere coma
vada interpreta questa norma; si tratta cioè di stabilire se il dies a quo si sovrapponga anche rispetto
ai procedimenti di condono ormai conclusi sulla base della precedente
normativa, oppure se il nuovo dies a quo
valga soltanto allorquando il procedimento di sanatoria per silenzio assenso,
pur iniziato, non si sia ancora concluso. Si propende per questa seconda
soluzione, per le considerazioni seguenti.
Se i termini del silenzio
assenso dovessero riprendere a decorrere anche per i procedimenti già definiti
si verificherebbero le seguenti sproporzioni applicative: colui che avesse
maturato il silenzio assenso rispettando integralmente tutte le date di volta
in volta indicate sarebbe oltremodo penalizzato nel conteggio del termine per
la realizzazione del silenzio assenso rispetto a colui che avesse atteso fino
all’ultimo giorno utile, o avesse utilizzato al massimo la rateizzazione per il
versamento dell’oblazione; come anche sarebbe penalizzato nei confronti di
colui che, per carenze o per l’esistenza divincoli, si fosse trovato in una
situazione di sospensione del termine.
Sul presupposto pertanto che
la norma non può essere interpretata in termini tali da generare interpretazioni
incongrue, va cercato di trovare in essa una ragionevolezza che possa averla
guidata.
E questa la si trova nella
considerare che non tutti i termini di silenzio assenso si erano conclusi alla
data di entrata in vigore della legge 662; restavano aperti i termini per i
comuni più grossi (per i quali il termine di due anni sarebbe scaduto il 2
gennaio 1997 [66]); e qui
vale la giustificazione che riaprendo i termini si coinvolgevano i procedimenti
di condono che, perché concernenti comuni con maggiore popolazione, abbisognavano
di tempi tecnici più ampi per la definizione del procedimento per silenzio assenso.
Restavano altresì aperti
tutti i termini non definiti per l’esistenza di vincoli; e anche in questo caso
si giustificava la riapertura dei termini, data la sintonia con i tempi usualmente
lunghi di definizione del sub-procedimento per il parere sui vincoli.
Restavano infine aperti i
termini concernenti i procedimenti di condono non definiti per mancato o
ritardato versamento dell’oblazione nei termini prescritti, ed anche qui si
giustificava l’allungamento dei termini per la possibilità offerta ai
ritardatari nel versamento dell’oblazione di mettersi al riparo con un
versamento ritardato con il pagamento contemporaneo degli interessi legali,
come si è visto più sopra.
Pertanto, trovata una
ragione giustificativa che renda giustizia al legislatore, occorre affermare
che al di fuori delle predette ipotesi, e cioè nel caso che il silenzio assenso
si sia già concluso positivamente prima del 1° gennaio 1997, la nuova norma non
abbia più ragione d’essere applicata. In altre parole, il nuovo termine del
silenzio assenso non opera per i casi di silenzio assenso già definiti alla
data di entrata in vigore della legge 662.
[1] Così C.N.N., Circolare 21
aprile 1995, n. 1287.
[2] Va precisato che questa
norma era la traduzione in decreto-legge di un emendamento apportato dal Senato
in sede di discussione parlamentare sul decreto-legge n. 498 del 1995, non
convertito.
[3] Così C.N.N., Circolare 21
aprile 1995, n. 1287.
[4] C.N.N., La legge 28 febbraio 1985, n. 47 - Criteri
interpretativi, 1987, pag. 26.
[5] C.N.N., Circolare ai notai
d’Italia 22 ottobre 1994, prot. 3138.
[6] C.N.N., Circolare ai notai
d’Italia 22 ottobre 1994, prot. 3138; C.N.N., Circolare 21 aprile 1995, prot.
1287; C.N.N., Circolare 2 febbraio 1996, prot. 279, in CNN-Strumenti, voce 0730, pag. 23.1.; C.N.N., Nota 19 aprile 1995,
prot. 1249, nella quale si precisa che gli abusi minori, come tali non soggetti
a problemi di commerciabilità, sono quelli classificabili nelle tipologie da 4
a 7 della tabella allegata alla legge 47 del 1985.
[7] Ministero lavori pubblici,
Circolare 17 giugno 1995, n. 2241/UL, in
Gazzetta Ufficiale 18 agosto
1995, n. 192, Suppl. Ord., pag. 69, il quale precisa: “occorre ribadire che l’eventuale
nullità degli atti di trasferimento è circoscritta soltanto agli immobili
eseguiti in assenza di concessione o in totale difformità da essa, nei casi in
cui si abbiano condizioni di equiparazione alle prime, mentre non sono soggetti
ad alcun limite alla commerciabilità gli abusi di minore gravità che restano
assoggettati alle sanzioni di tipo amministrativo o penale”.
[8] Cfr. Cass. 27 aprile 1993,
n. 4926, in Foro it., 1994, I, 1884;
Cass. 9 dicembre 1992, n. 13024.
[9] Cfr. C.N.N., La legge 28 febbraio 1985 n. 47. Criteri
applicativi, pagg. 10 e 18; C.N.N., Atto
traslativo di stazione di servizio carburante e adempimenti ai sensi della legge n. 47/1985, in CNN-Strumenti, voce 730, pag. 8.1;
quest’ultimo cita a favore TAR Calabria, 14 maggio 1993, in Trib. amm. reg., 1993, I, 2829.
[10] C.N.N., Nota 20 novembre 1995, prot. 2928.
[11] V. in tal senso Cass. pen., 3 giugno 1968, in Riv. giur. ed., 1969, I, 675.
[12]
C.N.N., Nota 4 giugno
1994, prot. 1821.
[13]
V. RAITI, Terreni di pertinenza condominiale e art. 18
della legge n. 47/1985, in Nuovi
studi sulla legge 28 febbraio 1985, n. 47, 1991, pag. 30.
[14] Così App. Firenze 121 giugno 1993, in Riv., not., 1993, pag. 658.
[15] C.N.N., Prime note sulla legge 28 febbraio 1985, n. 47 e C.N.N., La legge 28 febbraio 1985 n. 47 Criteri applicativi.
[16] Cass. sez. III, 17 ottobre
1992, n. 11426; Cass. sez. II, 3 settembre 1993, n. 9313; Cass. sez. II 9
luglio 1994, n. 6493; Cass. sez. III, 2 aprile 1996, n. 3028.
[17] Cfr. Cass. 13 agosto 1996,
n. 7552; Cass. 9 luglio 1994, n. 6493.
[18] C.N.N., Prime note sulla legge 28 febbraio 1985 n. 47.
[19] C.N.N., Effetti della costituzione del fondo
patrimoniale, appunti, Studio del 22 aprile 1996.
[20] Cfr. C.N.N., Nota a 19 maggio 1994, prot. 1611.
[21] C.N.N., Nota 15 novembre
1996, prot. 3101.
[22] Trib. Verona, 16 gennaio
1987, in Giur. merito, 1989, p. 933;
Trib. Verona 12 novembre 1987, in Diritto
di fam. e delle persone, 1989, p. 65 l; Trib. Verona 16 novembre 1987, in Giur. it., 1989, p. 910.
[23] Cass. sez. III, 6 marzo
1989, n. 1221.
[24] Così S. TONDO, Abusivismo edilizio e fusione tra società, in
C.N.N., Studi e materiali, 3, 1989 -
1991, Milano, p. 153 ss. L’opinione è
stata accolta dal Consiglio nazionale del notariato: cfr. C.N.N., Nota 24
maggio 1994, prot. 1707.
[25] Tali considerazioni non
vengono smentite qualora si segua, con riguardo alla natura delle fusioni di
società, la dottrina tradizionale, secondo la quale l’essenza dell’atto di
fusione va ravvisata nell’estinzione delle precedenti società che si fondono
(C. SANTAGATA, La fusione di società, Napoli,
1964). In questo caso, peraltro, si sottolinea, conseguenza necessaria é un
fenomeno di successione universale (G. FERRI: Le società, Torino, 1987, p. 991).
Ad analoga conclusione si
perviene anche se si prediliga l’opinione più recente, che peraltro sembra
ormai prevalente. Secondo i suoi fautori, la fusione va considerata come una
“modifica dell’atto costitutivo, il che implica proprio la persistenza della
società, anche se a seguito della fusione essa viene a saldarsi con le altre
partecipanti alla fusione, formando un tutt’uno. Non si ha dunque un
trasferimento di patrimonio, ma il mantenimento di esso, anche se i patrimoni
delle varie società vengono a compenetrarsi”: così F. FERRARA - F. CORSI, Gli imprenditori e le società, Milano,
1995, p. 880; v. anche G. F. CAMPOBASSO, Diritto
commerciale. 2. Diritto delle società, Torino, 1995, p. 552.
Va infine precisato che la
soluzione non cambia neppure dopo la radicale modifica della disciplina sulle
fusioni realizzata con il D. Lgs. 16 gennaio 1991, n. 22, che ha attuato le
direttive CEE n. 78/855 e n. 82/891.
Occorre osservare che la
giurisprudenza, con riguardo a tali questioni, nei rari casi in cui è stata
chiamata ad esprimersi, non sempre è pervenuta a soluzioni univoche, tali da
poter avallare la presenza di un orientamento costante. Parere contrario alle
soluzioni qui sostenute è stato espresso in due decisioni del 1992, peraltro
emanate dallo stesso tribunale. In esse si sostiene - entrambe le massime,
molto simili, denunciano la provenienza dallo stesso collegio - che, se
nell’atto di fusione, nella parte relativa al trasferimento di beni immobili
(nella specie si trattava di terreni), non si ottemperi alle prescrizioni
contenute dalla legge 47/1985 (per il caso, mancata allegazione del certificato
di destinazione urbanistica) ne deriva una nullità dell’atto stesso per la
parte relativa al trasferimento della proprietà: così Tribunale di Firenze, 7
marzo 1992, in Giur. comm., II, 1994,
p. 461; Tribunale di Firenze, 4 novembre 1992, in Riv. not., 1994, pag. 1033.
Una pronuncia più recente ha
tuttavia affermato che “l’obbligo di rendere le dichiarazioni o di allegare i
documenti previsti dalla legge 47/1985 è esplicitamente imposto per i soli atti
necessariamente soggetti a trascrizione, in quanto comportino in via immediata
il trasferimento o la costituzione di diritti reali, e quindi non sussiste per
l’atto di fusione, che può essere trascritto al fine di avere una dimostrazione
unitaria dell’effettiva titolarità del bene immobile a seguito della avvenuta
“successione” dell’incorporante nei diritti dell’incorporata, pure in assenza
di tali dichiarazioni e/o allegazioni” (Tribunale di Roma, 15 dicembre 1994, in
Riv. not., 1995, p. 677). Ciò in
quanto “l’atto di fusione delle società - proprio per la sua natura di atto
destinato in via essenziale ad incidere sulla esistenza di soggetti giuridici e
non a determinare trasferimenti patrimoniali da un soggetto ad un altro - non
rientra in alcuna delle ipotesi dell’art. 2643 c.c.”
[26] “Con la scissione si ha la
suddivisione di un unico patrimonio sociale e di un’unica compagine societaria
in più società”. Nella scissione le azioni o quote delle società beneficiarie
“sono acquisite direttamente dai soci della società che si scinde e non da
quest’ultima, sicché per i soci il contratto sociale continua in nuove e
diverse strutture societarie ”: così CAMPOBASSO, Op. cit., p. 564, 565.
Nello stesso senso v. anche F. FERRARA - F. CORSI, Op. cit., p. 898.
[27] Cfr. C.N.N., Nota 3 ottobre 1995, prot. 2455.
[28] Analoghi orientamenti sono stati espressi dal Consiglio nazionale del notariato sulla base dell’omologa norma esistente nei vari decreti-legge varati in materia: C.N.N. Nota 24 maggio 1995, prot. 1549; C.N.N., Nota 19 aprile 1995, prot. 1241.
[29]
Analoghi concetti sono
stati svolti, seppure ancora in modo generico, dal C.N.N., Circolare 29
novembre 1996, prot. 3146.
[30] V. C.N.N., Nota 24 maggio 1995, prot. 1547.
[31] Cfr. C.N.N., Circolare 21 aprile 1995, n. 1287; C.N.N., Nota 19 aprile 1005, prot. 1249.
[32] Era nella sostanza interamente indirizzato ad effettuare questa interpretazione lo studio della Commissione studi C.N.N., Nuovo condono edilizio e commerciabilità del manufatto abusivo, del 13 ottobre 1994, in CNN-Strumenti, voce 730, pag. 14.1.
[33] V. su questi concetti C.N.N., Nota 17 novembre 1995, prot. 2908.
[34] Cfr. C.N.N., Nota 17 novembre 1995, prot. 2908.
[35]
Cfr. C.N.N., Nota 13
ottobre 1994, prot. 3029.
[36] Cfr. Cass. pen. Sez. Unite, 19 dicembre 1990, in Giur. it., 1991, II, 113, con nota adesiva di M. CICALA.
[37] Cfr. C.N.N., Circolare 2
febbraio 1996, prot. 279, in CNN-Strumenti,
voce 730, pag. 23.2: “dall’atto debbono risultare, per dichiarazione
dell’alienante....gli estremi del parere favorevole dell’autorità preposta alla
tutela dei vincoli...”
[38]
Commissione studi CNN,
Condono edilizio e vincoli
artistico-ambientali, in CNN-Strumenti,
voce 730, pag. 24.1.
[39] V. Circolare Ministero Lavori Pubblici 16 ottobre 1985, n. 3786, emessa dopo la legge 47.
[40] Commissione studi CNN, Condono edilizio e vincoli artistico-ambientali, cit.
[41]
Cfr. Commissione studi
CNN, Condono edilizio e riduzione
dell’oblazione per abuso di necessità,
in CNN-Strumenti, voce 730, pag. 25.1
e segg.
[42] Cfr. C.N.N., Nota 17 novembre 1995, prot. 2908.
[43] Cfr. peraltro lo studio di
M. R. MAUGERI, Prime osservazioni sul
nuovo condono edilizio e i "diritti dei terzi", in Contratto e impresa, 1995, n. 3, pag.
1255 e segg., il quale dà per scontato che risultato sostanziale della norma in
discorso sia quelli di rendere inutile la distinzione caldeggiata in precedenza
dallo stesso Autore sulla natura divisa o indivisa degli interessi protetti
dalla norma.
[44] Cfr. per tutte, Cass. 24
giugno 1996, n. 5828; Cass. 13 aprile 1995, n. 4270; Cass. 2 dicembre 1995, n.
12459; Cass. 26 aprile 1994, n. 3963; Cass. 20 aprile 1994, n. 3737; Cass. 5
marzo 1993, n. 2667, in Giur. it.,
1994, I, 1, 768; Cass. 25 luglio 1992, n. 8994.
[45] Nel D.L. 24 gennaio 1996,
n. 30 veniva dichiarata in linea di principio “esclusa la sanatoria” per reati
di mafia, ma tale esclusione cessava in caso di proscioglimento dell’imputato;
ma ad un tempo non si parlava più di “soggetti indagati”, ma di “soggetti
sottoposti a procedimento penale”, espressione che rende maggiormente
identificabili i soggetti interessati.
[46] Cfr. D.L. 25 maggio 1996,
n. 285, art. 1, 1° comma.
[47] Cfr. già C.N.N., Circolare
30 dicembre 1994, prot. 3817, che metteva in guardia in ordine alla difficoltà
applicativa della norma fin dall’entrata in vigore della legge 724 del 1994.
[48] C.N.N., La legge 28 febbraio 1985, n. 47 - Criteri
interpretativi, 1987, pag. 23.
[49] Cfr. D.L. 26 gennaio 1995,
n. 24; D.L. 27 marzo 1995, n. 88; D.L. 26 maggio 1995, n. 193; D.L. 26 luglio
1995, n. 310; D.L. 20 settembre 1995, n. 400; D.L. 25 novembre 1995, n. 498;
D.L. 24 gennaio 1996, n. 30; D.L. 25 marzo 1996, n. 154; D.L. 25 maggio 1996,
n. 285; D.L. 22 luglio 1996, n. 388; D.L. 24 settembre 1996, n. 495; tutti non
convertiti e decaduti, ma i cui effetti sono stati mantenuti in vigore per gli
atti posti in essere sulla base della loro disciplina, per effetto dell’art. 2,
comma 61° della legge 662 del 1996.
[50] Cfr. in tal senso, sulla
base dell’analoga norma contenuta nell’art. 6 del D.L. 27 marzo 1995, n. 88,
C.N.N., Circolare 21 aprile 1995, prot. 1287.
[51] C.N.N., La legge 28 febbraio 1985, n. 47 - Criteri
interpretativi, 1987, pag. 35; C.N.N., Nota 24 gennaio 1992, prot. 102.
[52] C.N.N., La legge 28 febbraio 1985, n. 47 - Criteri
interpretativi, 1987, pag. 34.
[53] Cfr. in tal senso C.N.N.,
Nota 21 febbraio 1995, prot. 563.
[54] Cfr. C.N.N., Presentazione della domanda di sanatoria per
posta, Studio n. 252 del 12 gennaio 1989; C.N.N., Tempestività della domanda di concessione in sanatoria inviata tramite servizio postale, in CNN-Strumenti, voce 730, pag. 20.1.
[55] C.N.N., Nota 13 ottobre
1995, n. 2548; la Circolare del Ministero dei Lavori pubblici reca la data del
17 giugno 1995, prot. n. 2241/UL, che testualmente afferma: “nelle modalità di
presentazione è compreso anche l’invio per posta, attraverso plico raccomandato
con avviso di ricevimento”.
[56] Così C.N.N., Circolare 21
aprile 1995, n. 1287.
[57] Così C.N.N., Circolare 21
aprile 1995, n. 1287.
[58] Così C.N.N., Circolare 21
aprile 1995, n. 1287.
[59] Cfr. Commissione studi
C.N.N., Condono edilizio e vincoli
artistico-ambientali, in CNN-Strumenti, voce 730, pag. 24.5, ove da una
parte si richiama la norma della legge 47 (art. 32, primo comma), per la quale
la concessione o l’autorizzazione in sanatoria “è subordinata al parere
favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo”; da un’altra
parte si pongono in evidenza le interrelazioni esistenti tra il procedimento di
condono e il procedimento inteso ad ottenere il parere dell’autorità preposta
ai vincoli artistici, ambientali, di tutela del territorio, specie con
attinenza a quelli disciplinati dalle leggi 1 giugno 1939, n. 1089, 29 giugno
1939, n. 1497, 8 agosto 1985, n. 431.
[60] Cfr. Commissione studi
C.N.N., Condono edilizio e vincoli
artistico-ambientali, cit., pag. 24.5.
[61] Cfr. Ministero lavori
pubblici, Circolare 16 ottobre 1985, n. 3786.
[62] V., sempre con limitazione
ai vincoli paesistici e ambientali, L. Provincia Bolzano 25 luglio 1970, n. 16
; Legge regionale Calabria 28 febbraio 1995, n. 3; Legge regionale Veneto 31
ottobre 1994, n. 63; Legge regionale Puglia 24 marzo 1995, n. 8.
[63] Cfr. Ministero lavori pubblici,
Circolare 16 ottobre 1985, n. 3786.
[64] Così C.N.N., Circolare 21
aprile 1995, n. 1287.
[65] V. C.N.N., Circolare 2
febbraio 1996, n.279, per la quale dall’atto dovevano “risultare, per
dichiarazione dell’alienante...gli estremi del parere favorevole dell’autorità
preposta alla tutela dei vincoli...”.
[66] Cfr. C.N.N., Circolare 30
dicembre 1994, n. 3817.