IN TEMA DI DIVIETO DI ASSOCIAZIONE
TEMPORANEA DI IMPRESE SUCCESSIVAMENTE ALLA AGGIUDICAZIONE DELLA GARA IN MATERIA
DI APPALTI DI LAVORI PUBBLICI
Approvato dalla Commissione Studi del Consiglio
Nazionale del Notariato
il 24
marzo 1998
Si chiede se l'atto di rettifica con il quale si precisi che l'intervento
di un soggetto nella costituzione di una associazione temporanea di imprese
deve intendersi effettuato non già in veste di titolare di una impresa
individuale, come risulta dallo stesso atto, bensì di amministratore unico e
legale rappresentante di una società, nella quale costui aveva in precedenza
effettivamente conferito l'azienda corrispondente alla impresa individuale
della quale era titolare: se tale atto, si diceva, integri gli estremi della
fattispecie del divieto di "associazione anche in partecipazione" o
di "raggruppamento temporaneo di imprese concomitante o successivo alla
aggiudicazione della gara" di cui al 4°comma dell'art.22 del d.lgs. 19
dicembre 1991, n.406, di attuazione della direttiva 89/440/CEE, in materia di
procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, e, quindi,
comporti la applicazione della disciplina sanzionatoria dettata dal 5°comma
dello stesso articolo, cioè "l'annullamento della aggiudicazione o la
nullità del contratto, nonché l'esclusione delle imprese riunite in
associazione concomitante o successiva dalle nuove gare relative ai medesimi
lavori" (analoghe disposizioni sono dettate dall'art.13 della legge quadro
in materia di appalti pubblici dell'11 febbraio 1994, n.109, ai commi,
rispettivamente, 5° e 6°: non affronta il punto, invece, il d.lgs. 24 luglio
1992, n.358, T.U. delle disposizioni in materia di appalti pubblici di
forniture, in attuazione delle direttive CEE n.62/77, n.767/80 e 295/88).
Appare opportuno preliminarmente notare come la questione che qui si
solleva non attiene alla tematica relativa alla possibilità di
"rettificare" l'atto costitutivo di una associazione temporanea di
imprese: possibilità che deve sempre riconoscersi, in questo come in tutti gli
altri casi, a fronte di errori materiali e come tale percepibili sulla base di
un mero esame della documentazione di un determinato fatto giuridico; per
ritornare all'ipotesi concreta dalla quale si erano prese le mosse, è chiaro,
pertanto, che, ove dalla lettura dello stesso atto costitutivo, opportunamente
integrata con quella degli eventuali allegati, risulti comunque manifesta la
natura "societaria" di una delle imprese associate e, quindi, la
qualifica di rappresentante legale della stessa di uno degli intervenienti,
nulla si oppone alla possibilità di rettificare i profili della documentazione
in parola che invece menzionano erroneamente il soggetto in parola come
imprenditore individuale interveniente in nome proprio.
Al contrario, il problema in esame riguarda il diverso interrogativo se,
in assenza di un qualsiasi riferimento, nell'atto costituivo e nella
documentazione allo stesso allegata, ad una diversa qualifica di uno degli
intervenienti rispetto a quella, espressamente indicata nell'atto costitutivo
in parola, di imprenditore individuale: se, si diceva, in una situazione
siffatta, possa essere qualificato come di mera rettifica, e non invece di vera
e propria modificazione, l'atto con il quale si precisi che l'intervento di una
delle parti dell'atto deve intendersi effettuato in veste di amministratore
(unico), e di rappresentante legale, di una società.
Al riguardo, si tratta di mettere in luce da un lato che l'aggiudicazione
dell'appalto è avvenuta successivamente alla costituzione della associazione
temporanea di imprese, ma che quest'ultima è stata costituita successivamente
al conferimento in una società estranea alla associazione della azienda
corrispondente alla impresa individuale di uno dei partecipanti, che, nonostante
ciò, è intervenuto nella costituzione della associazione in parola in qualità
di imprenditore individuale.
Appare pertanto chiaro che l'associazione temporanea aggiudicataria della
gara, quella cioè nella costituzione della quale il soggetto in questione è
intervenuto in veste di imprenditore individuale, è stata costituita non già
successivamente, ma anteriormente alla aggiudicazione dell'appalto, il che
sembra escludere l'applicazione a siffatta associazione della disciplina
relativa al divieto di cui al 4° comma del citato art.22: si tratterà piuttosto
di verificare le conseguenze che la mancanza della qualità di imprenditore in
capo ad uno dei partecipanti del contratto di associazione temporanea di
imprese determini sulla validità non tanto del relativo contratto
"associativo", che potrebbe comunque essere opportunamente
"riqualificato", quanto della aggiudicazione della gara e del
contratto di appalto; insomma, la mancata ricorrenza della violazione della
norma di cui al citato 4°comma non impedisce il verificarsi, ancorché per altra
via, di almeno alcune delle conseguenze previste dal 5° comma del medesimo
articolo 22, quale appunto l'annullamento della aggiudicazione o la nullità del
contratto (anche se non l'esclusione delle imprese riunite in associazione
dalle nuove gare relative ai medesimi lavori).
In questa stessa prospettiva, del resto, la "modificazione del nome
speso" (da quello di imprenditore individuale a quello di amministratore
di una società alla quale era stata conferita la relativa azienda) può
configurarsi in termini di atto di rettifica proprio perché essa appare diretta
a far venire meno un vizio, o almeno la mancanza di un presupposto, della
validità o quantomeno della efficacia del "contratto costitutivo"
della associazione temporanea di imprese: solo che, ed è questo il punto,
siffatta modificazione si traduce in una vera e propria trasformazione della
stessa "identità" della associazione in parola, alla quale finiranno
per partecipare soggetti (formalmente, ed è questo il punto, anche se non
sostanzialmente) diversi da quelli originari, e quindi si risolve nella
costituzione di una nuova e diversa associazione temporanea di imprese, questa
sì successiva alla aggiudicazione della gara.
In questo ordine di idee, allora, in tanto appare possibile rinvenire,
nella situazione in esame, una violazione del divieto di cui all'art.22,
4°comma cit., in quanto si abbia riguardo non già alla associazione temporanea
aggiudicataria della gara, ma a quella, necessariamente diversa, che a seguito
della "rettifica" finisce per essere costituita: con l'esito che
l'esclusione prevista dal 5° comma del medesimo articolo potrà riferirsi
esclusivamente alle imprese riunite nella "seconda" associazione
temporanea di imprese, cioè alla società che ha partecipato ad
"entrambe" le associazioni temporanee di impresa nonché a quella
destinataria del conferimento della azienda individuale, e non, invece, alla
peraltro (ma non necessariamente) cessata impresa individuale.
Non sembra del resto possibile adottare una prospettiva diversa, del
tutto oggettiva, per sostenere cioè l'identità sostanziale delle imprese
coinvolte e, quindi, il valore di mera rettifica formale (che in quanto tale
non comporta alcuna modificazione delle imprese coinvolte) di quell'atto al
quale si è invece inteso assegnare il valore di vera e propria costituzione di
una nuova associazione tra imprese: per affermare, quindi, che, quand'anche si
tratti di una associazione "nuova", in quanto posta in essere da
soggetti diversi, essa raggruppa pur sempre le stesse imprese; quand'anche,
infatti, si concordi sulla circostanza che il contratto "associativo"
in parola si risolva in un raggruppamento di imprese, e non di imprenditori, e
sulla osservazione che il divieto di "associazione anche in
partecipazione" o di "raggruppamento temporaneo di imprese
concomitante o successivo alla aggiudicazione della gara" di cui al
4°comma dell'art.22 debba ritenersi diretto ad evitare l'aggiudicazione
dell'appalto ad imprese, più che ad imprenditori, che non hanno partecipato
alla relativa gara: nonostante ciò, si diceva, non sembra possibile adottare
una prospettiva che isoli l'impresa, e quindi l'azienda, dalla "forma
soggettiva" che essa assume.
In questo ordine di idee, quindi, non sembra possibile, già in via di
principio, affermare l'identità della impresa svolta in forma individuale
rispetto a quella esercitata attraverso la "medesima" azienda ma
utilizzando una struttura societaria: e ciò per la ragione che le differenze
tra siffatte ipotesi non restano confinate al profilo "soggettivo",
ma si ripercuotono sulle stesse regole di organizzazione della attività, su di
un piano, cioè (ancorché formale e non invece sostanziale, tuttavia)
altrettanto "oggettivo" di quello sul quale si colloca l'azienda.
Più delicato risulta invece il caso in cui a modificarsi è la forma
societaria della impresa, e cioè il problema della riconducibilità al divieto
di associazione successiva delle ipotesi in cui a modificarsi è solo il
tipo (trasformazione) o l'organizzazione
(incorporazione di altre società da parte della società partecipante alla
associazione di imprese) della società partecipante alla associazione
temporanea: laddove la maggior delicatezza del tema, se da un alto consente di
limitarsi ad accennarne i termini, dall'altro finisce per sottolineare, per
così dire per contrasto, la plausibilità della soluzione proposta in ordine
alla specifica ipotesi, concettualmente ben più definita, alla quale il quesito
in esame concretamente si riferisce.