Studio 01/07/25/5/U.E.

DIRITTO COMUNITARIO E DISCIPLINA APPLICABILE ALLE SEDI SECONDARIE DI SOCIETÀ ESTERE

Approvato dalla Commissione Studi Unione Europea il 25 luglio 2001

Approvato dal Consiglio Nazionale del Notariato il 7 settembre 2001

I. Con il quesito posto si intende in ultima analisi appurare se il notaio incaricato di curare l’istituzione in Italia della "sede secondaria di una società estera che ha sede in Belgio", possa sollecitare la modifica dell’oggetto sociale per adeguarlo alle prescrizioni dell’ordinamento italiano.

La soluzione del quesito, che investe la verifica delle modalità di stabilimento secondario di una società appartenente ad uno Stato membro della Comunità, impone un rapido esame delle norme comunitarie applicabili alla fattispecie.

Com’è noto, la libertà di stabilimento, disciplinata dagli articoli da 43 a 48 (1) del Trattato CE (in prosieguo: il Trattato), si sostanzia nel diritto di stabilirsi in uno Stato membro diverso da quello di origine per svolgervi in modo stabile una attività economica di natura non subordinata alle stesse condizioni poste "dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini" (c.d. principio del trattamento nazionale).

Della libertà in parola beneficiano sia le persone fisiche in possesso della cittadinanza di uno degli Stati membri, sia le persone giuridiche, in particolare le società (2), equiparate alle prime, ai sensi dell’art. 48, soltanto se costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno della comunità (3). La localizzazione anche di uno solo dei tre elementi previsti dalla norma all’interno di uno Stato membro vale a determinare il collegamento delle società all’ordinamento giuridico del medesimo Stato e, conseguentemente, la possibilità di godere delle libertà garantite dal Trattato.

Lo stabilimento riguarda sia "l’accesso alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società" (art. 43, secondo comma), sia "l’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro" (art. 43, primo comma).

La norma, quindi, contempla due ipotesi autonome:

a) l’esercizio di un’attività professionale o più in generale di un’attività economicamente rilevante in un Paese comunitario diverso da quello di origine;

b) l’apertura di un centro secondario di attività in un Paese comunitario diverso da quello di origine.

L’ipotesi sub a), prevista dall’art. 43, secondo comma, è quella dello stabilimento a titolo principale in un altro Paese membro, cioè lo stabilimento che si attua con la creazione o il trasferimento di un centro di attività economica o professionale, anche attraverso la costituzione di una società ai sensi dell’art. 48.

Pur costituendo lo stabilimento a titolo principale un diritto fondamentale, imprescindibile per garantire, nell’economia complessiva dell’ordinamento comunitario, la realizzazione del mercato comune, l’effettivo esercizio dello stesso diritto da parte delle persone giuridiche permane piuttosto difficoltoso, soprattutto nell’ipotesi di società non di nuova costituzione, ma trasferite da uno Stato membro ad un altro. In tal caso, infatti, dovendo essere trasferita la sede sociale, almeno negli Stati membri in cui è il criterio della sede effettiva a determinare la nazionalità della società, lo statuto giuridico della stessa può risultare incompatibile con il mantenimento della sua personalità giuridica. Così stando le cose, l’esercizio della libertà di stabilimento a titolo principale finisce per rivelarsi "puramente teorico" (4). Non a caso, la stessa Corte di giustizia (sent. 27 settembre 1988, causa 81/87, Daily Mail, Racc., pag. 5483) ha riconosciuto che dalle norme disciplinanti la libertà di stabilimento "non può evincersi l’attribuzione alle società di diritto nazionale di un diritto a trasferire la direzione e l’amministrazione centrale in altro Stato membro pur conservando la qualità di società dello Stato membro secondo la cui legislazione sono state costituite". Le stesse norme devono quindi essere interpretate nel senso che "allo stato attuale del diritto comunitario non conferiscono ad una società, costituita secondo la legislazione di uno Stato membro e con sede legale in detto Stato, il diritto di trasferire la sede della direzione in altro Stato membro". Per la Corte, infatti, "si deve riconoscere che, secondo il Trattato, la diversità delle legislazioni nazionali sul criterio di collegamento previsto per le loro società nonché sulla facoltà, ed eventualmente le modalità, di un trasferimento della sede, legale o reale, di una società di diritto nazionale da uno Stato membro all’altro, costituiscono un problema la cui soluzione non si trova nelle norme sul diritto di stabilimento dovendo invece essere affidata ad iniziative legislative o pattizie, tuttavia non ancora realizzatesi".

Come si è poc’anzi ricordato, l’art. 43 prevede altresì l’ipotesi di stabilimento secondario, che si realizza con la istituzione, in un Paese diverso da quello di origine, di agenzie, succursali o filiali (5), forme organizzative accomunate dalla riconducibilità alla nozione di dipendenza priva di autonoma personalità giuridica, subordinata alle scelte organizzative della società madre cui competono le decisioni relative all’organizzazione dell’attività svolta dalla sua articolazione territoriale (6).

Proprio in conseguenza della difficile attuabilità, in concreto, dello stabilimento primario, ha finito per assumere rilievo essenziale, nel quadro delle facoltà concesse alle società, lo stabilimento secondario. In proposito, la giurisprudenza della Corte (ex multis, sent. 28 gennaio 1986, causa 270/83, Commissione c. Francia, Racc., pag. 273) ha evidenziato che la sede delle società interessate (nel senso estensivo della triplice alternativa contemplata dall’art. 48), "serve per determinare, al pari della cittadinanza delle persone fisiche, il loro collegamento all'ordinamento giuridico di uno Stato. Ammettere che lo Stato membro di stabilimento possa liberamente riservare un trattamento diverso per il solo fatto che la sede di una società si trova in un altro Stato membro svuoterebbe quindi di contenuto [la disposizione dell'(allora)art. 52 del Trattato]". E pertanto, qualora risultino soddisfatte le due condizioni, di legittimità di costituzione e di appartenenza ad uno dei Paesi membri alle quali il citato art. 48 subordina il riconoscimento della nazionalità comunitaria di una società, quest'ultima avrà diritto al trattamento nazionale anche se svolge la propria attività soltanto in uno Stato membro diverso da quello dello stabilimento principale, mediante un'agenzia, una succursale o un'affiliata. Anche rispetto al diritto di stabilimento secondario valgono, poi, la giurisprudenza della Corte secondo cui "le norme sulla parità di trattamento vietano non solo le discriminazioni palesi a motivo della cittadinanza, o della sede nel caso delle società, ma anche ogni forma dissimulata di discriminazione che, applicando altri criteri distintivi, porti in pratica allo stesso risultato" (sent. 13 luglio 1993, causa C–330/91, Commerzbank, Racc., pag. I–4017); nonché l’indirizzo che tende a ritenere incompatibili con il Trattato misure statali non discriminatorie, e tuttavia suscettibili di ostacolare o scoraggiare l'esercizio da parte dei cittadini (o delle società) comunitari delle libertà fondamentali garantite dal diritto comunitario (fra le altre, sent. 31 marzo 1993, causa C–19/92, Kraus, Racc., pag. I–1663).

È opportuno peraltro rammentare che, ai sensi dell'art. 46 del Trattato, gli Stati membri possono derogare al divieto di misure restrittive dello stabilimento nel loro territorio, ed applicare un regime particolare alle persone (fisiche e giuridiche) straniere beneficiarie del diritto riconosciuto dall'ordinamento comunitario, quando sussistano motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza o sanità pubblica. In quanto norma derogatoria rispetto ad una libertà fondamentale, il citato art. 46 deve essere interpretato in maniera restrittiva. La sua applicabilità, dunque, è subordinata alla sussistenza di una minaccia effettiva e sufficientemente grave per uno degli interessi fondamentali della collettività (restando escluso che la norma possa essere invocata al fine di perseguire obiettivi di natura economica); anche in tale evenienza, tuttavia, le misure statali devono essere solo quelle strettamente necessarie al raggiungimento dell’obiettivo perseguito (sent. 26 aprile 1988, causa 352/85, Bond van Adverteerders, Racc., pag. 2085).

Qualora, poi, venga in rilievo una misura restrittiva priva di carattere discriminatorio e, per quanto rileva in questa sede, indistintamente applicabile alle società nazionali e a quelle straniere comunitarie, la stessa potrà essere considerata legittima se giustificata da esigenze imperative connesse all'interesse generale, ed alla duplice condizione che tali esigenze non risultino già salvaguardate dalle norme alle quali la società straniera è soggetta nello Stato di stabilimento, e che comunque la misura in questione rispetti i fondamentali canoni comunitari di necessità e proporzionalità (sent. 25 luglio 1991, causa C–288/89, Gouda, Racc., pag. I–4007).

II. Il quadro appena tracciato della disciplina dello stabilimento secondario, è stato arricchito da una recente sentenza della Corte di giustizia (9 marzo 1999, causa C–212/97, Centros) (7) che, secondo i primi commentatori, potrebbe aprire "un capitolo nuovo in materia di reciproco riconoscimento delle società commerciali tra gli Stati membri, incidendo sul diritto societario, nonché indirettamente sulle relative norme di conflitto" (8). Al fine di illustrare in modo adeguato la portata del decisum sembra utile riassumere la vicenda controversa.

La Centros Ltd., società costituita nella forma di private limited company (società a responsabilità limitata) secondo il diritto dell’Inghilterra e del Galles ed i cui soci, i coniugi Bryde, erano cittadini danesi residenti in Danimarca, chiedeva di poter registrare una succursale in questo Paese. La società, avente la sede legale nel Regno Unito, non aveva mai operato in Gran Bretagna e, nelle intenzioni dei soci, avrebbe dovuto esercitare l’attività commerciale esclusivamente in Danimarca, attraverso la succursale all’uopo costituita.

La competente amministrazione danese, uniformandosi alla propria prassi, rifiutava la registrazione in quanto, a suo avviso, la Centros, agendo in tal modo, mirava in realtà ad eludere la normativa danese in tema di costituzione di società – particolarmente rigorosa sotto il profilo della dotazione minima di capitale – mediante un esercizio abusivo del diritto di stabilimento a titolo secondario assicurato dall’art. 43 del Trattato.

Nel corso del giudizio instaurato dalla società per contestare la legittimità del diniego oppostole, la Corte Suprema danese sottoponeva alla Corte di giustizia un quesito pregiudiziale tendente ad accertare la compatibilità con le norme comunitarie in tema di stabilimento del rigetto dell’istanza presentata dalla Centros. Alla Corte, in definitiva, veniva chiesto di accertare se possa ritenersi compreso nel diritto di stabilimento a titolo secondario spettante alle società la facoltà di svolgere la propria attività commerciale esclusivamente nel paese di registrazione della succursale; e quali margini di intervento residuino allo stato ospitante che intenda tutelarsi dall’esercizio fraudolento delle libertà riconosciute dal diritto comunitario, nell’ipotesi in cui la scelta dalla società straniera di istituire una succursale sia volta a sottrarsi ad una normativa più rigorosa rispetto a quella vigente nello Stato di origine.

La prima delle questioni prospettate è stata risolta dalla Corte, conformemente ad una sua precedente decisione (sent. 10 luglio 1986, causa 79/85, Segers, Racc., pag. 2375), sulla base del tenore testuale dell’art. 58 (ora 48), dal quale si ricava l’impossibilità per gli Stati membri ospitanti di imporre alle società che intendano avvalersi delle libertà di stabilimento l’osservanza di criteri di collegamento ulteriori rispetto all’ordinamento giuridico dello Stato membro di origine, quali, ad esempio, come nel caso di specie, l’attività effettiva svolta dalla società nel paese di costituzione.

Come sottolineato con chiarezza dall’avv. gen. La Pergola nelle sue conclusioni, i requisiti formali posti dall’art. 48 del Trattato al fine di individuare le società beneficiarie del diritto di stabilimento secondario devono ritenersi tassativi, senza che permanga alcuno spazio "per indagini sulla natura e sul contenuto dell’attività che l’entità societaria svolge o si propone di svolgere".

Riconosciuta quindi la piena legittimità della scelta operata dalla società Centros e, per converso, la incompatibilità con le norme comunitarie sulla libertà di stabilimento del diniego opposto dalla autorità danese all’apertura della succursale, la Corte si è soffermata sulle argomentazioni dedotte dal governo danese a giustificazione dell’anzidetto diniego.

Sotto un primo profilo, lo stesso governo aveva denunciato un preteso abuso del diritto di stabilimento da parte dei soci della Centros, i quali avrebbero scelto di costituire la propria società in Gran Bretagna al solo e unico scopo di eludere l’applicazione del diritto danese relativo alla dotazione di capitale necessaria per la costituzione di una società a responsabilità limitata.

La Corte ha in contrario osservato che "le disposizioni nazionali delle quali gli interessati cercano di evitare l’applicazione, sono norme relative alla costituzione di società e non norme relative all’esercizio di determinate attività professionali. Ora le disposizioni del trattato relative alla libertà di stabilimento sono volte precisamente a consentire alle società costituite conformemente alla normativa di uno Stato membro e che hanno la loro sede sociale, l’amministrazione centrale o il loro stabilimento principale all’interno della Comunità, di svolgere attività negli altri Stati membri per il tramite di un’agenzia, di una succursale o di una filiale.

Ciò considerato, il fatto che un cittadino di uno Stato membro che desideri creare una società scelga di costituirla nello Stato membro le cui norme di diritto societario gli sembrino meno severe e crei succursali in altri Stati membri non può costituire di per sé un abuso del diritto di stabilimento. Infatti, il diritto di costituire una società in conformità alla normativa di uno Stato membro e di creare succursali in altri Stati membri è inerente all’esercizio, nell’ambito di un mercato unico, della libertà di stabilimento garantita dal trattato.

A questo proposito, la circostanza che il diritto delle società non sia completamente armonizzato nella Comunità è poco rilevante; per di più, il consiglio può sempre, in virtù dei poteri conferitigli dall’art. 54, n. 3, lett. g), del trattato Ce, completare questa armonizzazione.

Risulta inoltre dal punto 16 della citata sentenza Segers che il fatto che una società non svolga alcuna attività nello Stato membro in cui essa ha la sede e svolga invece le sue attività unicamente nello Stato membro della sua succursale non è sufficiente a dimostrare l’esistenza di un comportamento abusivo e fraudolento, che consenta a quest’ultimo Stato membro di negare a tale società di fruire delle disposizioni comunitarie relative al diritto di stabilimento.

Ciò considerato, il diniego, da parte di uno Stato membro, di registrazione della succursale di una società costituita in conformità al diritto di un altro Stato membro nel quale essa ha la sede per il motivo che la succursale è destinata a consentire a tale società di svolgere l’intera sua attività economica nello Stato di accoglienza, con la conseguenza che la sede secondaria sfuggirebbe alla normativa nazionale relativa alla costituzione e alla liberazione di un capitale minimo, è incompatibile con gli art. 52 e 58 del trattato, in quanto impedisce qualsiasi attuazione del diritto al libero stabilimento secondario di cui gli art. 52 e 58 del trattato vogliono precisamente assicurare il rispetto"(9).

Sotto un diverso aspetto, il governo danese aveva sostenuto che il rifiuto di registrazione della succursale di Centros, essendo diretto alla protezione dei creditori della società, potesse fondarsi sull’art. 56 (ora 46) del Trattato ovvero trovare riscontro nella giurisprudenza della Corte di giustizia relativa ai motivi imperativi di interesse generale.

Negata in limine la possibilità di inquadrare le ragioni invocate nell’ambito dell’art. 56 (ora art. 46), la Corte ha escluso che il rifiuto de quo soddisfacesse i requisiti cui la sua giurisprudenza subordina l’ammissibilità delle restrizioni alle libertà fondamentali.

"In primo luogo –ha affermato la Corte– la prassi in questione non è nemmeno volta a raggiungere l’obiettivo di tutela dei creditori cui essa si considera preordinata, poiché se la società interessata avesse svolto un’attività nel Regno Unito, la sua succursale sarebbe stata registrata in Danimarca, e in tal caso i creditori pubblici danesi si sarebbero trovati ugualmente in posizione deteriore.

In secondo luogo, poiché la società di cui si tratta nella causa a qua si presenta come una società di diritto inglese, e non di diritto danese, i suoi creditori sono informati del fatto che essa è soggetta a una normativa diversa da quella che disciplina in Danimarca la costituzione di società a responsabilità limitata, e possono fare riferimento a una normativa comunitaria determinata a loro tutela, quale la quarta direttiva del consiglio 25 luglio 1978 n. 78/660/Cee, relativa ai conti annuali di taluni tipi di società (G.U. L 222, pag. 11), e l’undicesima direttiva del consiglio 21 dicembre 1989 n. 89/666/Cee, relativa alla pubblicità delle succursali create in uno Stato membro da taluni tipi di società soggette al diritto di un altro Stato (G.U. L 395, pag. 36).

Inoltre, contrariamente a quanto esposto dalle autorità danesi, è possibile adottare misure meno severe e meno restrittive di libertà fondamentali, che diano ad esempio la possibilità legale ai creditori pubblici di costituire le garanzie necessarie.

Infine, il fatto che uno Stato membro non possa negare la registrazione di una succursale di una società costituita conformemente alla normativa di un altro Stato membro nel quale essa ha la sede non esclude che questo primo Stato possa adottare tutte le misure idonee a prevenire o sanzionare le frodi, sia nei confronti della stessa società, eventualmente in cooperazione con lo Stato membro nel quale essa è costituita, sia nei confronti dei soci rispetto ai quali sia dimostrato che essi intendono in realtà, mediante la costituzione di una società, eludere le loro obbligazioni nei confronti dei creditori privati o pubblici stabiliti nel territorio dello Stato membro interessato. In ogni caso, la lotta alle frodi non può giustificare una prassi di diniego della registrazione di una succursale di società che ha la propria sede in un altro Stato membro".

Sulla scorta delle riprodotte motivazioni la Corte ha concluso nel senso che "gli art. 52 e 58 del trattato ostano a che uno Stato membro rifiuti la registrazione di una succursale di una società costituita in conformità alla legislazione di un altro Stato membro nel quale essa ha sede senza svolgervi attività commerciali, quando la succursale ha lo scopo di garantire alla società di cui si tratta di svolgere l’intera sua attività nello Stato membro nel quale la stessa succursale verrà istituita, evitando di costituirvi una società ed eludendo in tal modo l’applicazione di norme relative alla costituzione delle società, più severe in materia di liberazione di un capitale sociale minimo. Tuttavia, questa interpretazione non esclude che le autorità dello Stato membro possano adottare tutte le misure idonee a prevenire o sanzionare le frodi, sia nei confronti della stessa società, eventualmente in cooperazione con lo Stato membro nel quale essa è costituita, sia nei confronti dei soci rispetto ai quali sia dimostrato che essi intendono in realtà, mediante la costituzione di una società, eludere le loro obbligazioni nei confronti dei creditori privati o pubblici stabiliti nel territorio dello Stato membro interessato".

III. Analizzando le possibili ricadute interne della pronuncia Centros, la dottrina (10) non ha mancato di coglierne i riflessi sulla vigenza, nei confronti delle società comunitarie, delle norme di conflitto adottate dagli Stati membri in ambito societario.

In particolare, il riconoscimento, operato dalla Corte, del diritto di scegliere in quale ordinamento incardinare giuridicamente una società – la quale sarà quindi libera di esercitare le proprie attività, anche in via esclusiva, in un altro Stato membro –, è parso in contrasto con l’applicazione di norme internazionalprivatistiche nazionali, le quali, tramite il ricorso alla teoria della sede effettiva, pervengano a risultati analoghi a quelli perseguiti dalle autorità danesi nel caso Centros. Con specifico riferimento al sistema italiano di diritto internazionale privato, l’interpretazione del diritto comunitario risultante dalla sentenza in esame verrebbe quindi ad incidere sulla portata del secondo periodo dell’art. 25, 1° comma, della l. n. 218/95, che dispone l’applicazione della legge italiana agli enti i quali, benché incorporati in uno stato straniero, presentino particolari legami "effettivi" con il nostro territorio ("sede dell’amministrazione" o "oggetto principale dell’impresa") (11). Siffatto schema normativo, si è osservato, risulterebbe difficilmente conciliabile con l’orientamento della Corte per la quale la pretesa di uno Stato membro di assoggettare la società straniera alle norme nazionali sulla costituzione dell’ente (in ipotesi, più severe rispetto a quelle del Paese di origine) – adducendo quali giustificazioni sia il difetto di legami effettivi con lo Stato di incorporazione, sia la circostanza obiettiva che la società interessata eserciti le sue attività esclusivamente nello Stato ospitante – è incompatibile con la libertà di stabilimento secondario garantita dal Trattato di cui impedisce o comunque ostacola l’esercizio.

In tale prospettiva, quindi, si dovrebbe optare (nel presupposto del primato del diritto comunitario (12)) per la inapplicabilità dell’art. 25 in parte qua nei confronti di società costituite in uno Stato membro.

L’impostazione ora sintetizzata appare condivisibile.

Va anzitutto ribadito che la sentenza in questione non costituisce una novità nella giurisprudenza comunitaria trovando un precedente specifico nella citata pronuncia Segers, secondo la quale "l’art. 58 prescrive unicamente che le società siano costituite secondo le leggi di uno Stato membro ed abbiano la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno della Comunità. Se queste condizioni sono soddisfatte, il fatto che la società svolga la propria attività mediante una agenzia, una succursale o una filiale solo in un altro Stato membro è irrilevante". D’altronde, autorevole dottrina ha da tempo sostenuto analoga interpretazione dell’art. (allora 58, ora) 48, evidenziando come tale disposizione, fondandosi su criteri prevalentemente formali nella individuazione della nazionalità della società, miri a precludere allo Stato ospitante ogni potere di sindacare ulteriormente la localizzazione della sede effettiva della società che intenda avvalersi del diritto di stabilimento a titolo secondario, al fine di imporre criteri puramente nazionali (13).

Inoltre, non è trascurabile, sul piano sistematico, la omogeneità (14) della posizione della Corte rispetto al principio della concorrenza tra sistemi normativi enunciato nel libro bianco della commissione del 1985 (e recepito successivamente dall’atto unico europeo), come espressione del "nuovo approccio" per la realizzazione del mercato interno, in virtù del quale, in settori, come quello del diritto societario, in cui si registrano rilevanti differenze fra i singoli ordinamenti statali, l’armonizzazione comunitaria "non procede con strumenti formali e non è calata dall’alto attraverso apposite direttive di coordinamento legislativo, ma viene indotta per così dire di fatto e dal basso, mettendo in concorrenza, oltre agli operatori, gli stessi sistemi normativi ed organizzativi e spingendoli per così dire a ridurre le reciproche differenze" (15).

In definitiva, la circostanza che la costituzione della società in uno Stato membro sia motivata – come accaduto nel caso Centros – dal desiderio di avvalersi della possibilità di operare con un capitale sociale di importo adeguato alle disponibilità finanziarie dei fondatori, più esiguo di quello prescritto dalla legge del Paese di stabilimento secondario, "è la conseguenza logica dei diritti garantiti dal Trattato. Del resto essa contribuisce allo scopo per il quale è stata sancita la libertà comunitaria di stabilimento: favorire la libera circolazione delle persone (e dei capitali) e, con ciò, la realizzazione di un mercato comune. In questo senso, rientra nell’ordine logico (nella logica, cioè, dell’ordinamento comunitario) che il cittadino di uno Stato membro tragga vantaggio dall’elasticità del diritto britannico delle società (…). In assenza di armonizzazione, insomma, è la concorrenza tra sistemi normativi ("competition among rules") a dover avere libero gioco, anche in materia societaria" (16).

Le suesposte argomentazioni inducono ad escludere la proponibilità di letture riduttive della sentenza Centros, tendenti a circoscriverne la portata in ragione delle peculiarità della fattispecie e della estraneità al decisum della Corte della valutazione di norme nazionali di conflitto ispirate al criterio della sede reale (17). Ne consegue, evidentemente, attesa anche la valenza "esterna" delle sentenze interpretative della Corte, la accoglibilità della tesi dottrinale in precedenza evocata, che prospetta, alla luce della pronunzia Centros, l’inapplicabilità dell’art. 25 alle società costituite in uno Stato membro.

Ciò non significa, naturalmente, che la società straniera non operativa nel Paese di costituzione non sia soggetta, per l’esercizio delle attività della succursale aperta in altro Stato membro, a norme imperative di tale Stato applicabili alle società nazionali dello stesso tipo (18). Lo stabilimento secondario, in effetti, è tale da istituire un adeguato collegamento fra la società straniera e l’ordinamento del Paese membro di ricezione. La possibilità di applicare le norme imperative locali, però, non può in alcun caso comportare che alla società comunitaria venga impedito di esercitare il diritto di stabilimento (nella specie secondario) (19). In conclusione, allora, può ritenersi che nei confronti delle società comunitarie (ovvero costituite in uno Stato membro), non trovi più applicazione l’art. 25 della l. 218/95 nella parte in cui pretende di assoggettarle alla disciplina normativa italiana qualora le stesse società, nell’esercizio della libertà di stabilimento secondario garantita dal Trattato, istituiscano una succursale in Italia e svolgano qui, attraverso detta succursale, l’oggetto principale della propria attività.

Pertanto dette società, anche se in Italia si trovi il loro oggetto principale, non sono tenute ad adeguarsi alla legge italiana (concernente l’aspetto per così dire strutturale ed organizzativo dell’ente societario), né è consentito sottoporre le relative succursali a controlli diversi ed ulteriori rispetto alla verifica della validità della costituzione della società (alla stregua del diritto del Paese d’origine) ed all’osservanza della disposizione dell’art. 2506 c.c. (20) così come integrata dagli art. 101 ter e 101 quater disp. att. c.c..

Resta ferma, invece, come già sottolineato in precedenza, la possibilità (espressamente prevista dal 3° comma dell’art. 2506 c.c.) per lo Stato ospitante di sottoporre, in condizioni naturalmente non discriminatorie, le società straniere operanti attraverso stabilimenti secondari alle norme nazionali che regolano l’esercizio dell’attività imprenditoriale (21).

NOTE

(1) Nel testo verranno utilizzate sia la nuova numerazione degli articoli introdotta dal Trattato di Amsterdam in vigore dal 1° maggio 1999 (in virtù della quale il capo II dedicato al diritto di stabilimento consta degli articoli da 43 a 48) sia la numerazione previgente (in virtù della quale il medesimo capo constava degli articoli da 52 a 58). Ciò in considerazione del fatto che tutti i precedenti giurisprudenziali richiamati hanno fatto applicazione, ratione temporis, delle norme de quibus indicate secondo la vecchia numerazione ormai sostituita.

(2) Ai sensi dell’art. 48, secondo comma, sono definite tali le società "di diritto civile o di diritto commerciale, ivi comprese le società cooperative, e le altre persone giuridiche contemplate dal diritto pubblico o privato, ad eccezione delle società che non si prefiggono scopi di lucro".

(3) Si veda BALLARINO, La società per azioni nella disciplina internazionalprivatistica, in Trattato delle società per azioni, diretto da COLOMBO e PORTALE, vol. 9 – I, Torino, 1994, 17 ss.. Per ulteriori riferimenti, cfr. CORAPI – DE DONNO, Le società, in TIZZANO (a cura di) Il diritto privato dell’Unione europea, t. II, Torino, 2000, 1032 ss. E, nel quadro di una trattazione di piu ampio respiro, LICINI, Persone giuridiche, in La riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato – Aspetti di interesse notarile (a cura di IEVA), Milano, 2001, 121 ss..

(4) Così, TESAURO, Diritto comunitario, Padova, 2001, 451. In tema v. anche LICINI, op. cit., spec. 164–166.

(5) Come ricorda TESAURO, op. cit., 452, lo stabilimento secondario può realizzarsi anche in forme diverse da quelle indicate nell’art. 43; ed infatti, come si evince dalla giurisprudenza della Corte (fra le altre, sentenza 4 dicembre 1985, causa 205/84, Commissione c. Germania, Racc., pag. 3755), l’unica condizione richiesta per poter godere del corrispondente diritto, è quella di costituire e/o rappresentare un centro di attività all’interno della Comunità: anche un semplice ufficio, dunque, gestito stabilmente da un mandatario della società madre.

(6) Sui diversi modelli giuridici di stabilimento secondario previsti dal Trattato, v. PIETROBON, L’interpretazione della nozione comunitaria di filiale, Padova, 1990, passim, spec. 101 ss..

(7) La sentenza è pubblicata in Foro it., 2000, IV, 317, con richiami ed osservazioni di FORTUNATO e commentata, fra gli altri, da MUCCIARELLI, Libertà di stabilimento comunitaria e concorrenza tra ordinamenti societari, in Giur. comm., 2000, II, 559 ss.; e GESTRI, Mutuo riconoscimento delle società comunitarie, norme di conflitto nazionali e frode alla legge: il caso Centros, in Riv. dir. internaz. 2000, 71 ss. Nella dottrina straniera, ex multis, WOUTERS, European Company Law: "quo vadis", in Common Market Law Review, 2000, 256 ss.

(8) Così, GESTRI, op. cit., 71–72.

(9) Sul tema, è utile riprodurre alcuni significativi passaggi delle conclusioni dell’avv. gen. La Pergola: "Riflettiamo, d’altra parte, sull’altra tesi avanzata dal registro delle società e dal governo danese: l’interesse dei coniugi Bryde allo svolgimento in Danimarca di attività d’impresa in forma societaria, con limitazione della relativa responsabilità, non sarebbe meritevole della protezione offerta dagli artt. 52 e seguenti del Trattato in quanto lo schema societario per lo stabilimento in Gran Bretagna sarebbe stato da loro prescelto con intenti fraudolenti. Il fine sarebbe quello di eludere le norme sul capitale sociale minimo iniziale dello Stato dello stabilimento secondario (che, secondo una tale prospettazione, risulterebbero applicabili a quello che, in realtà, è uno stabilimento "primario"). Certo, il principio secondo cui "gli interessati non possono avvalersi abusivamente o fraudolentemente del diritto comunitario" è costante nella giurisprudenza di codesto Collegio e figura fra i principi generali dell’ordinamento comunitario. Precisarne gli esatti contorni è, però, tutt’altro che agevole …. La tematica dell’abuso si risolve, in ultima analisi, nel definire il contenuto sostanziale della situazione soggettiva, e dunque l’ambito delle facoltà riconosciute al soggetto che ne è titolare. In altri termini, il valutare se il concreto esercizio di un diritto sia abusivo, oppur no, altro non significa che delimitare, sul piano sostantivo, la portata del diritto stesso. Se così è, mi sia consentito di richiamare i concetti già esposti in tema di libertà di stabilimento. Tale libertà comprende sicuramente, per quel che qui interessa, il diritto di costituire società in conformità della legislazione di uno Stato membro per operare in quello stesso Stato ovvero, ad egual titolo, in qualsiasi altro Stato membro. Altrimenti detto: la società di nuova costituzione ha il diritto di stabilirsi – in via principale ed, eventualmente, anche secondaria – dovunque essa preferisce nell’ambito comunitario. Il diritto di stabilimento è essenziale per l’attuazione degli obiettivi prefigurati dal Trattato, che intende garantire, indistintamente a tutti i cittadini comunitari, la libertà di intrapresa economica, attraverso gli strumenti apprestati dal diritto nazionale, assicurando loro la chance di inserimento nel mercato, quali che siano gli intenti da cui il beneficiario possa esser mosso in concreto. Altrimenti detto, è l’opportunità di iniziativa economica ad essere tutelata, ed insieme con essa la libertà negoziale di giovarsi degli strumenti a tal fine predisposti negli ordinamenti degli Stati membri. Nel nostro caso, l’esercizio del diritto di stabilimento si è concretato nel costituire la società alle condizioni previste dalla legge del Paese di ricezione. I motivi, i calcoli, gli interessi individuali dell’interessato sottostanti a tale scelta non vengono in considerazione nel momento in cui la libertà è esercitata in conformità del Trattato, e non sono pertanto sindacabili. Quel che rileva è, semmai, la compatibilità dell’attività svolta (quando la si svolge) con le norme interne di ordine pubblico dello Stato dello stabilimento (primario o secondario), che possono giustificare eventuali misure restrittive dell’esercizio della libertà in questione. Il diritto di stabilimento è riconosciuto in questi termini proprio in ragione della costruzione del mercato unico. Tanto ciò è vero che diverso è il trattamento riservato dal Trattato alle persone giuridiche extracomunitarie, che, per poter approdare nella cerchia della Comunità, devono soddisfare il criterio del legame effettivo e continuato con l’economia di uno Stato membro". In dottrina, riassuntivamente, NIZZO, L’abuso dei "diritti comunitari": un quesito non risolto, in Dir. comm. internaz., 1997, 766 ss..

(10) Sul punto v. in particolare GESTRI, op. cit., 109–111, da cui è tratta la sintesi che segue.

(11) RORDORF, L’omologazione degli atti societari, estratto da Le società di capitali, in Trattato di diritto privato diretto da BESSONE, Torino 1998, vol. XVIII, 39, testo e nota 33, ricorda che per "sede dell’amministrazione" deve intendersi il "luogo ove realmente è ubicato il centro direzionale dell’impresa, secondo una nozione elaborata dalla giurisprudenza soprattutto in materia fallimentare", mentre per "oggetto della società" deve intendersi "l’attività imprenditoriale per il cui espletamento la società è costituita; sicché il luogo in cui si trova l’oggetto principale di una società è quello nel quale in prevalenza si svolge la sua attività economica (...) che può anche talvolta non coincidere con l’ubicazione della sede direttiva dell’impresa, come sopra individuata". In argomento, da ultimo, LICINI, op. cit., spec. 142 ss.; adde ANGELICI, Le società nel nuovo diritto internazionale privato, in AA. VV., La riforma del sistema del diritto internazionale privato e processuale, Atti del seminario tenutosi a Milano il 16 dicembre 1995, Milano, 1996, spec. 112.

(12) Com’è noto, la norma comunitaria provvista di effetto diretto (vale a dire, direttamente invocabile dai singoli dinanzi al giudice nazionale per far valere la posizione giuridica soggettiva dalla stessa norma attribuita) prevale sulle disposizioni interne con essa contrastanti, sia precedenti che successive, nel senso che queste ultime non possono essere applicate o, per usare un’espressione meno rigorosa ma più consueta, devono essere disapplicate, la fattispecie restando disciplinata, per quanto di ragione, dalla sola norma comunitaria [per una esauriente illustrazione di questi principi, recepiti dalla nostra Corte costituzionale sin dalla celeberrima sentenza Granital, 8 giugno 1984, n. 170 (Foro it., 1984, I, 2063), v. TESAURO, op. cit., 138 ss.]. L’effetto diretto dell’art. 43 (allora 52) del Trattato è stato riconosciuto dalla Corte di giustizia nella sentenza 21 giugno 1974, causa 2/74, Reyners (Racc. pag. 631) e di tale orientamento ha fatto puntuale applicazione Corte Cost. 11 luglio 1989 n. 389 (Foro it., 1991, I, 1076) per la quale "tutti i soggetti competenti nel nostro ordinamento a dare esecuzione alle leggi (e agli atti aventi forza o valore di legge) – tanto se dotati di poteri di dichiarazione del diritto, come gli organi giurisdizionali, quanto se privi di tali poteri, come gli organi amministrativi – sono giuridicamente tenuti a disapplicare le norme interne incompatibili con le norme stabilite dagli art. 52 e 59 del Trattato Cee nell’interpretazione datane dalla Corte di giustizia europea. Ciò significa, in pratica, che quei soggetti devono riconoscere come diritto legittimo e vincolante la norma comunitaria".

(13) In tal senso, TIZZANO, La libera circolazione dei servizi nella Cee. Profili generali, in TIZZANO (a cura di), Professioni e servizi nella Cee, Padova, 1985, 1 ss., 39.

(14) Sottolineata da FORTUNATO, cit., in nota alla sentenza Centros.

(15) Così TIZZANO, La "seconda direttiva banche" e il mercato unico dei servizi finanziari, in TIZZANO (a cura di), Problematica del diritto delle comunità europee, Roma, 1992, 315. Cfr. anche Ehlermann, Compètition entre systèmes réglementaires, in Rev. Marché commun et de l’Union europ., 1995, 220 ss.; e Charny, Competition among Jurisdictions in Formulating Corporate Law Rules: An American Perspective on the "Race to the Bottom" in the European Communities, in Harvard International Law Journal, 1991, 423 ss..

(16) Conclusioni dell’avv. gen. La Pergola, punto 20.

(17) Non è superfluo rammentare che, ove la Corte si sia pronunciata, come nella specie, in via pregiudiziale, su questioni di interpretazione di norme comunitarie, il principio di diritto enunciato nella sentenza vincola il giudice nazionale che ha operato il rinvio, ma, di regola, esso finisce anche per costituire un importante punto di riferimento per tutti i giudici e tutte le amministrazioni nazionali che debbono applicare la norma interpretata dalla Corte. Tale principio è stato ribadito sia dalla Corte costituzionale (sent. 11 luglio 1989, n. 389, cit.) che ritiene la Corte di giustizia "l’interprete qualificato del diritto comunitario", sia dalla Corte di cassazione (sent. 28 marzo 1997, n. 2787, in Foro it., 1997, 3275) secondo cui "le statuizioni delle sentenze interpretative della Corte di giustizia della CEE pronunciate in via pregiudiziale ai sensi dell’art. 177 hanno diretta e immediata applicazione nel nostro ordinamento interno e determinano l’effetto della non applicazione della legge nazionale dichiarata incompatibile con l’ordinamento comunitario". Diffusamente, sul punto, da ultimo, TIZZANO, La tutela dei diritti, in TIZZANO (a cura di) Il diritto privato dell’Unione europea, cit., t. II, 1299.

(18) Sulla questione si sofferma MUCCIARELLI, op. cit., spec. 574 ss., il quale, rimarcata la tradizionale distinzione fra disciplina del soggetto e disciplina dell’attività, sottolinea icasticamente che "il cono d’ombra della sentenza Centros è in grado potenzialmente di abbracciare la prima delle due categorie, non la seconda, il che equivale a dire che alla società estera rimarranno applicabili tutte le disposizioni nazionali che disciplinano l’operatività dell’impresa, nel rispetto, ovviamente, del principio di parità di trattamento". E’ appena il caso di notare che anche la (non esaustiva) elencazione contenuta nel 2° comma dell’art. 25 l. 218/95 (a tenor del quale "sono disciplinati dalla legge regolatrice dell'ente: a) la natura giuridica; b) la denominazione o ragione sociale; c) la costituzione, la trasformazione e l'estinzione; d) la capacità; e) la formazione, i poteri e le modalità di funzionamento degli organi; f) la rappresentanza dell'ente; g) le modalità di acquisto e di perdita della qualità di associato o socio nonché i diritti e gli obblighi inerenti a tale qualità; h) la responsabilità per le obbligazioni dell'ente; i) le conseguenze delle violazioni della legge o dell'atto costitutivo) investe lo "statuto personale" della società e non la sua attività sì da ricadere nell’ambito di applicazione (degli effetti) della sentenza Centros.

(19) Conclusioni cit..

(20) In senso conforme cfr. MUCCIARELLI, op. loc. cit.. Sulla portata delle disposizioni codicistiche a seguito delle modifiche introdotte dalla undicesima direttiva comunitaria (direttiva del consiglio 21 dicembre 1989 n. 89/666/Cee, recepita in Italia con il d..leg. 29 dicembre 1992 n. 516 ) si veda RORDORF, op. cit., 41–42.

(21) Interessante applicazione del principio esposto nel testo si rinviene in Corte giust. 6 giugno 1996, causa C–101/94 Commissione c. Italia, pubblicata in Foro it., 1996, IV, 353, con nota di richiami, che ha ritenuto in contrasto con le norme comunitarie sulla libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi la legge n. 1/91 nella parte in cui riservava alle sole società con sede legale in Italia il diritto di esercitare l’attività di intermediazione mobiliare.