LA CAPACITÀ GIURIDICA DELLO STRANIERO NELLA RAPPRESENTANZA
VOLONTARIA
La Commissione Studi il 27 maggio
2003 delibera di inserirlo nella Sezione “Materiali”
La ormai complessa disciplina sulla condizione dello straniero (1)
ha portato talvolta a porre degli interrogativi circa la capacità giuridica
dello straniero sul particolare versante della rappresentanza volontaria.
La procura (2), secondo la nozione tradizionale, è il negozio con
cui l’interessato investe di fronte ai terzi un soggetto del potere di
rappresentarlo (3).
La base sostanziale della rappresentanza, secondo il Pugliatti, consiste
nell’alienità dell’interesse per cui il rappresentante agisce, la quale
alienità si estrinsecherebbe in un contenuto negativo teso ad escludere dalla
propria sfera giuridica il rapporto nascente dall’atto (4).
Il dato dell’alienità dell’interesse del rappresentante potrebbe però
mancare (sarebbe il caso della procura in rem propriam) (5). Per
tale ragione, la dottrina dominante tende a enfatizzare l’aspetto formale
(della sostituzione) anziché quello sostanziale (della cooperazione fra
rappresentante e rappresentato) (6). In tal senso, si tende a
prescindere dall’interesse, per concentrare l’attenzione, e quindi gli aspetti
che connotano la natura dell’istituto, sul versante formale che si estrinseca
nella sostituzione. Come diceva autorevole dottrina, “rappresentare
letteralmente vuol dire rendere con la propria presenza presente all’atto
l’interessato per gli effetti dell’atto medesimo” (7).
Gli scopi concreti cui tende la procura sono stati identificati così: “a)
ovviare ad uno stato di fatto in cui un soggetto si trovi che gli impedisca, in
maniera per lo più relativa, di compiere un dato negozio od atto giuridico
reclamato dal suo interesse, e ciò col farlo concludere da altra persona; b)
permettere al soggetto di moltiplicare la possibilità di svolgere dati affari
incaricando altri soggetti di provvedervi in sua vece, in più luoghi e tempi; c)
consentire al soggetto di affidare la conclusione di un affare determinato ad
altra persona, di lui più idonea per una conveniente sua trattazione (8)”.
Si tratta, a ben vedere, di compiti strumentali ad una successiva fase,
nella quali potrebbero rientrare i c.d. “diritti civili” di cui all’art. 16
disp. prel. c.c. e all’art. 2, comma 2° d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (T.U.
delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla
condizione dello straniero). L’effetto tipico della procura – sottolineava
giustamente un autore (9) - non si individua in alcuna produzione di
diritti o di obblighi, bensì nella creazione di una particolare situazione
giuridica nella quale non solo al potere del rappresentante corrisponde la
soggezione del dominus, ma più ancora si riscontra un fine
organizzativo.
La rappresentanza volontaria è un istituto che si limita a consentire ad
un soggetto di agire in nome di un altro, vale a dire, in suo luogo. Benché
ovvio, è comunque opportuno tener presente che con il negozio di procura non si
accrescono né diminuiscono poteri e diritti di sorta bensì ci si limita a
disporre che, al posto del rappresentato, potrà agire il rappresentante.
Trattandosi quindi non di produrre diritti ed obblighi, si esula dall’ambito
delle norme che in qualsiasi modo comportino limitazioni nella condizione dello
straniero non comunitario: se lo straniero non può porre in essere un atto, è
scontato che altrettanto accada col suo rappresentante.
Si consideri, inoltre, che, ai sensi dell’art. 1389 c.c., comma secondo,
“In ogni caso, per la validità del contratto concluso dal rappresentante è
necessario che il contratto non sia vietato al rappresentato (10)”. La
norma in parola non stabilisce che il divieto per il rappresentato rilevi in
sede di rilascio della procura, bensì al tempo della (eventuale) conclusione
del contratto. Si tratta di una previsione (poco esplorata ma) assolutamente
logica, in quanto l’impedimento potrebbe non essere tale al momento della
stipula, e in ogni caso è ininfluente che non esista al momento in cui la
procura è posta in essere, se invece esistesse al tempo del contratto. Nel caso
in esame, sarebbe impossibile fare una procura generale perché si dovrebbero
espungere - chissà come e con quali criteri - le attività più svariate,
sottoposte ad un vaglio non solo impossibile ma anche inutile, in quanto il
momento giuridicamente rilevante è solo quello contrattuale. Anche se la
questione non è dirimente, possiamo soggiungere che la richiamata previsione
normativa riguarda la capacità giuridica, ossia, proprio l’oggetto di questi
appunti (11).
Potremmo però soggiungere che se fosse negato o comunque limitato il
diritto di farsi rappresentare da un altro soggetto, le conseguenze sul piano
concreto sarebbero a dir poco paradossali: si sarebbe costretti a spostamenti
fra continenti oppure in caso di infermità sarebbe preclusa ogni attività
giuridica e così via. Poiché i diritto fondamentali sono diritti non solo
creati ma anche trovati, poiché non sono un numero chiuso ma aperto (12),
non si vede come possa legittimamente precludersi ad un soggetto, per via della
sua cittadinanza o nazionalità, il diritto (e di conseguenza, il riconoscimento
della sua capacità giuridica) per compiere un atto di procura. Tali eventuali
limiti saranno ovviamente rilevati nell’eventuale svolgimento dell’attività
negoziale del rappresentante. In precedenza, e quindi in sede di rilascio della
procura, nulla sarà mutato nella sfera giuridica del rappresentato, i cui
diritti, come detto, non risulteranno né accresciuti né intaccati per il solo
fatto che, al suo posto, agirà un altro soggetto (13).
Di conseguenza, è da considerare che l’attività negoziale che si estrinseca nel rilascio di procure sia del tutto estranea alle limitazioni che possano derivare dalla disciplina sulla condizione dello straniero.
NOTE
(1) Cfr. G. Baralis, La condizione di
reciprocità, in: La condizione di reciprocità – La riforma del sistema
italiano di diritto internazionale privato – Aspetti di interesse notarile,
a cura di M. Ieva, Quaderni
del Notariato, Collana diretta da P.
Rescigno, F. Galgano, M. Ieva,
vol. 10, Milano, 2001; E. Calò, Il
principio di reciprocità, Milano, 1994, p. 198; F. Toriello, La condizione dello straniero - Profili di
diritto comparato e comunitario (Biblioteca giuridica - Raccolta da G. Alpa e P. Zatti), Padova, 1997, p. 263; A. Galoppini, Acquisti immobiliari
dello straniero e condizione di reciprocità, Dir. Fam., 1998, p. 186; E. Calò, Nuova disciplina della
condizione dello straniero, IPSOA, Milano, 2000; A.A.V.V., La nuova legge sull’immigrazione, Quaderni di
Diritto e Giustizia, Milano, 2003;
A.A.V.V., Il nuovo diritto dell’immigrazione – Profili sostanziali e
procedurali – Casi e quesiti, Milano, 2003.
(2) Cfr. Rappresentanza
e Notariato, Studio n. 3511, a cura dell’Ufficio Studi del Consiglio
Nazionale del Notariato, approvato dalla Commissione studi il 16 dicembre 2002
(con modifiche ancora da inserire).
(3) F. Santoro –
Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1977,
p. 282 nonché E. Betti, Teoria
generale del negozio giuridico, in: Trattato Vassalli, Torino, 1960,
p. 580 ss.. Sulla rappresentanza in diritto comparato, si rinvia a A.A.V.V., Rappresentanza e gestione,
a cura di G. Visintini, Padova,
1992. Quest’ultimo volume (che raccoglie gli atti di un convegno
sull’argomento) può rivelarsi prezioso soprattutto in ambito notarile, per le
efficaci indicazioni anche di valore operativo, sulle quali andrebbero svolte
ulteriori riflessioni. Si segnala, fra l’altro, l’utile contributo di M. Graziadei (La rappresentanza nel
diritto inglese), che getta ulteriore luce sul modo corretto di affrontare
questa tematica nei rapporti non solo con l’Inghilterra ma anche con l’esteso
mondo di common law, composto dalle numerosissime ex colonie britanniche.
Vedi altresì B. De Donno Sforza,
Rappresentanza in diritto comparato, Digesto discipline privatistiche, Sezione
Civile, XVI, Torino, 1997, p. 288, in cui si rileva come in common law
si privilegi il rapporto di gestione, in quanto è “sufficiente che l’agent
agisca nell’interesse del principal (liability test), prescindendo dalla
spendita del nome dello stesso (unnamed principal) e anche dalla
conoscenza da parte del terzo della circostanza che chi agisce lo fa per conto
di un terzo (undisclosed principal ...)”.
(4) S. Pugliatti, Studi sulla
rappresentanza, Milano, 1965, 520 ss. . Vedi altresì le riflessioni di U. Natoli, Rappresentanza (dir.
priv.), Enc. Dir., XXXVIII, Milano, 1987, p. 475 nonché G. Pacchioni, Elementi di diritto
civile, Milano, 1944, p. 277 ss. e G.
Frè, Rappresentanza (diritto privato), Nuovo Digesto Italiano, X,
Torino, 1939, p. 1096.
(5) Santoro – Passarelli, Dottrine
generali del diritto civile, cit., p. 283 ss.
(6) Cfr. A. Salomoni, La rappresentanza
volontaria, Padova, 1997, p. 5 ss., e ivi una ricostruzione estesa delle
diverse posizioni al riguardo, per la quale ricostruzione vedi anche V. De Lorenzi, Rappresentanza
diretta volontaria nella conclusione dei contratti e analisi economica del
diritto, Milano, 2002, ed in specie, p. 102 ss. nonché S. Delle Monache, La “Contemplatio
Domini”, Milano, 2001.
(7) Santoro – Passarelli, Dottrine
generali del diritto civile, cit., p. 282.
(8) V. Neppi, La rappresentanza,
Milano, 1961, p. 61.
(9) L. Mosco, La rappresentanza
volontaria nel diritto privato, Napoli, 1961, p. 138 ss. Vedi anche M. C. Diener, Il contratto in
generale – Manuale e applicazioni pratiche dalle lezioni di G. Capozzi, Milano, 2002, p. 572 ss.
(10) Sulla norma in
generale, G. Visintini, Commentario
Scialoja – Branca, a cura di F. Galgano, Art. 1372-1405, Bologna –
Roma, 1993, p. 236 ss.
(11) “…appare ancora
valevole la concezione tradizionale, che vi ravvisa una deficienza della
capacità di diritto, limitata a rapporti singoli” (G. Mirabelli, Dei contratti in generale, Commentario al
Codice Civile, Libro IV, Tomo Secondo, Torino, 1980, p. 369; sul punto vedi
anche Mosco, La rappresentanza
volontaria nel diritto privato, cit., p. 283 e Diener, Il contratto in generale, cit., p. 584.
(12) Vedi per tutti F. Galgano, Diritto civile e
commerciale, Volume Primo, Padova, 1999, p. 153 ss.
(13 Nei riguardi delle
procure rilasciate per pratiche matrimoniali, giova rilevare che la Convenzione
europea sulla salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
dispone: Article 12 (1) – Droit au mariage A partir de l'âge
nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille
selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit. Il diritto al matrimonio, riconosciuto da fonti
internazionali, non può certamente venir meno per ragioni afferenti alla
condizione giuridica dello straniero. Naturalmente, tali diritti fondamentali
sono indipendenti: a) dalla condizione giuridica dello straniero, b)
dalla eventuale condizione di regolarità o irregolarità del soggiorno e della
presenza nel territorio dello Stato. Ferma restando ogni situazione che possa
comportare un’eventuale notitia criminis, bisogna considerare che ogni
caso che riguardi diritti fondamentali (ed è, ad esempio, il caso delle procure
per agire in giudizio, nei cui riguardi vedi Calò, Il principio di reciprocità, cit., pp. 42 ss. e
147 ss., ma il medesimo ragionamento vale ovviamente per i diritti
matrimoniali, e così via) deve essere per principio posto su un piano diverso
da quello afferente alla regolarità e alle connotazioni della fisica presenza
dello straniero non comunitario sul nostro suolo. Se detta presenza non
rientrasse nelle previsioni delle nuove norme sulla disciplina
dell’immigrazione e sulla condizione dello straniero, lo statuto dello straniero potrà essere
vagliato alla luce dell’art. 16 Prel. (nei casi che non rientrino nei diriti
fondamentali), con la mera esclusione, quindi, di tale specifica disciplina
(T.U. 286/1998 e successive modifiche). Ciò comporta che, in buona sostanza, il
fatto della sua presenza sul territorio non avrà la rilevanza che avrebbe se
fosse titolare di determinati permessi di soggiorno oppure della carta di
soggiorno, senza che possa essere ipotizzabile, naturalmente, alcuna diminutio
nei suoi diritti.