Studio n. 406
DELIBAZIONE E DIRITTO INTERNAZIONALE
PRIVATO
Approvato dalla Commissione Studi del
Consiglio Nazionale del Notariato
il 27 ottobre 1992
1) Fattispecie proposta
E' stato posto un quesito concernente la attuazione in Italia di
quanto previsto da un provvedimento del Quebec, in base al quale si autorizza
una cittadina canadese, madre vedova di una minore avente la stessa
cittadinanza, ad alienare un bene immobile che si trova
nel nostro Paese alle condizioni che porrà il giudice tutelare.
2) Legge applicabile
Ai sensi dell'art. 20 disp. prel. cod. civ., il quale dispone che
i rapporti fra genitori e figli sono regolati dalla legge nazionale del padre,
ovvero da quella della madre se soltanto la maternità e` accertata o se
soltanto la madre ha legittimato il figlio, si rende applicabile la legge
canadese (1).
Si tratta di uno Stato plurilegislativo, ma a fronte delle diverse
teorie formulate in proposito, sembra aderente in modo univoco alla fattispecie
il riferimento alla sola legge del Quebec (2).
3) Cenni sulla legge del Quebec
Il provvedimento (3), emesso dal Protonotaio della Corte Superiore
del Quebec, in seguito al parere del Consiglio di Famiglia, nel disporre che la
madre sia tutrice (sic) della figlia, la autorizza ad accettare la successione
del padre ed a vendere gli immobili in Belluno facenti parte dell'asse
ereditario, al prezzo ed alle condizioni stabiliti dal "Juge tutelaire de
la Cour d'Italie". Il Code Civil du bas Canada prevede all'art. 297 che, nei casi in cui non si applicano
le norme del codice di procedura civile relative alla vendita volontaria dei
beni dei minori, gli atti di alienazione di immobili possano aver luogo
soltanto in base ad una autorizzazione del giudice o del Protonotaio, accordata
su parere del Consiglio di famiglia, la quale autorizzazione, ai sensi
dell'art. 298, viene rilasciata soltanto per "causa di necessità o di
vantaggio evidente".
4) Delibazione
L'art. 801 c.p.c. dispone che "Agli atti di giudici stranieri
in materia di volontaria giurisdizione, quando si vuole farli valere in Italia,
e` attribuita efficacia nello Stato a norma degli artt. 796 e 797 in quanto
applicabili" (4).
La questione e` stata affrontata sotto i profili d'interesse
notarile in una relazione al VII Congresso Internazionale del Notariato Latino
(5), le cui conclusioni debbono essere quindi valutate agli effetti di ogni
ulteriore disamina. Il Mengozzi, autore della relazione, dopo aver premesso che
la qualificazione del rapporto deve avvenire secondo la legge del foro (6), si
discosta dall'opinione di coloro i quali considerano necessaria la delibazione
soltanto nel caso in cui i provvedimenti stranieri siano emanati da un giudice
di uno Stato diverso da quello alla cui legge nazionale si fa rinvio, argomentando
in base al "tenore della disposizione" ed alla "sedes
materiae" (7), ragion per cui la delibazione dei provvedimenti stranieri
di volontaria giurisdizione sarebbe necessaria " anche per dare efficacia
ad un provvedimento straniero di autorizzazione emanato da giudice appartenente
allo Stato la cui legge e` chiamata dalle norme di diritto internazionale
privato a regolare la materia in cui si inserisce l'autorizzazione" (8),
tranne nei casi in cui l'atto straniero "abbia già esaurito i suoi effetti
nell'ordinamento in cui e` sorto e si ponga il problema del riconoscimento nel
nostro ordinamento non già dell'atto stesso, ma dei suoi effetti
materiali" (9); nel caso delle delibere dei Consigli di Famiglia, come
nell'ipotesi qui esaminata, egli considera necessaria la delibazione, in quanto
l'autorizzazione "viene assorbita dall'atto di giurisdizione volontaria
costituito dall'omologazione del Tribunale" (10).
Sulla base, invece, degli "inconvenienti pratici" (11)
che altrimenti potrebbero insorgere, si sostiene una interpretazione
restrittiva dell'art. 801 c.p.c., giusta la quale la sua operatività sarebbe
limitata ai casi in cui il giudice straniero che ha emesso il provvedimento non
appartenga alla giurisdizione dello Stato richiamato dalla norma internazionalprivatistica;
si tratta, peraltro, della dottrina prevalente, come si e` opportunamente
segnalato (12).
L'interpretazione restrittiva della citata norma trova in qualche
modo conforto nell'espressione estemporanea (13) (ma icastica) di Allorio, che
riteneva l'art. 801 c.p.c. "un piccolo flagello" la cui portata
andava limitata a ogni costo (13) così come nella constatazione comparatistica
del suo mancato riscontro negli altri ordinamenti nazionali (15). La questione
sottesa a questa problematica non e` di poco conto, e anche se gli elementi in
base ai quali la si può dirimere sono alquanto astratti, com'e` d'altronde dato
costante in quella nostra tradizione che risente dell'influenza della
pandettistica (16), i problemi posti dall'adesione all'una o all'altra teoria
sono assai concreti e tangibili, poiche` si tratta di decidere se l'attività
non contenziosa svolta all'estero nei riguardi degli incapaci debba sfociare in
ogni caso in un giudizio di delibazione, che probabilmente presenterà delle
difficoltà, se non altro in ordine ai tempi di svolgimento, alquanto superiori
a quelli richiesti per l'intervento notarile nella volontaria giurisdizione nei
casi in cui non ricorre il c.d. elemento di estraneità all'ordinamento
italiano.
Peraltro, fra le difficoltà che presenta questa materia, la
principale e` forse costituita da ciò che nelle diverse disamine dottrinarie
l'argomentazione e` di rado corredata da un'esemplificazione, forse a causa di
una scarsa frequentazione delle problematiche notarili (17), alla quale fa
riscontro un'attenzione prevalente verso le fattispecie costitutive di stati e
rapporti di famiglia. Ora, se il problema delle autorizzazioni, qui affrontato,
si pone così di rado, diventa legittima l'ipotesi che la sua mancata comparsa
dipenda dal ricorso ad una prassi che esclude la delibazione; nel caso ad es.
del provvedimento qui esaminato, se il Notaio provvedesse senza ricorrere alla
delibazione, l'atto potrebbe sfuggire in pratica all'attenzione degli
ispettori, immettendosi così nel nostro sistema senza ulteriori difficoltà
(18).
Non si dimentichi, infatti, che a questo risultato potrebbero
concorrere due fattori, l'uno associato all'altro, costituiti dalla scarsa
dimestichezza con le fattispecie aventi caratteri di estraneità assieme
all'indubbio ruolo della prassi nella generazione di regole di diritto (19). La
tesi (20) che ritiene non necessaria la delibazione nei cennati casi di rinvio
internazionalprivatistico, trova poi conferma nella dottrina recenziore, dove
vi e` il significativo parere di Carella:
"Rispetto, invece, alle sentenze che usufruiscono del
richiamo internazionalprivatistico, quest'ultimo e la delibazione principale
costituiscono sistemi alternativi.
Si ricorrerà al primo quando si voglia ottenere un rapido riconoscimento
degli effetti sostanziali conseguiti con la sentenza straniera ..." (21);
una altrettanto significativa conferma si trova nella giurisprudenza di
legittimità (22). Un importante apporto proviene anche da chi considera la
sentenza straniera alla stregua di una norma (concreta), il cui richiamo
internazionalprivatistico, una volta effettuato, e` sufficiente a conferire
efficacia alla sentenza straniera all'interno dell'ordinamento giuridico
italiano (23). Indicazioni non univoche provengono, poi, da autorevole dottrina
processualistica, la quale, dopo aver premesso che il problema di cui abbiamo
discorso possa essere agevolmente risolto, nel senso dell'assurdità (sic) di
chiedere la delibazione di un provvedimento straniero in materia di volontaria giurisdizione
quando lo status non sia regolato dalla legge italiana, comprendendovi
espressamente le "eventuali autorizzazioni del giudice straniero"
alla vendita di beni in Italia (24), in altra sede, poi, sceglie come discrimen
non piu` l'alternatività con il precetto internazionalprivatistico, bensì la
diretta attuazione nel nostro ordinamento del provvedimento straniero, la cui
base normativa sarebbe costituita dalla dizione " far valere"
contenuta nell'art 801 c.p.c., per cui finisce col ritenere necessaria anche la
delibazione delle autorizzazioni alla vendita (25).
Da quanto finora esposto sembrerebbe potersi rilevare l'esistenza
di un discrimen negli effetti dei provvedimenti stranieri di volontaria
giurisdizione, i quali produrrebbero i loro effetti senza che sia d'uopo
ricorrere alla procedura prevista dall'art. 801 c.p.c. nelle ipotesi in cui il
provvedimento in questione promani dall'ordinamento cui fa rinvio la norma
internazionalprivatistica; sembrerebbe, inoltre, che questa conclusione trovi
anche il conforto della prassi dominante, attesa anche la mancanza di diversi
riscontri, costituiti ad es. da pronuncie giurisprudenziali. Si consideri,
inoltre, che l'ordinamento notarile imporrà, in ogni caso, un giudizio di
conformità del provvedimento straniero all'ordinamento giuridico italiano, per
cui non potrebbe sostenersi che in mancanza di delibazione il cennato
provvedimento straniero sia privo di controlli. Resta fermo che in questa
materia, come giustamente rilevato da autorevole dottrina (26), non e`
ipotizzabile il ricorso a criteri validi per ogni fattispecie (27); in quella
qui esaminata, però, sembrerebbe ragionevole considerare che l'esame compiuto
dal giudice canadese sia sufficiente garanzia di protezione degli interesse
dell'incapace (28).
5) Attuazione del provvedimento emesso
Il provvedimento canadese prevede che il giudice tutelare si
esprima in merito al prezzo ed alle condizioni dell'alienazione. In proposito
non soccorre la comparazione con la nomina degli arbitri da parte del
Presidente del Tribunale, perche` tale intervento e` consentito in quanto
normativamente previsto (art. 810 c.p.c.); sembra arduo, d'altronde, ammettere
che la competenza giudiziale possa sorgere senza una qualsivoglia previsione
normativa. Se si volesse poi seguire la via della delibazione, il risultato non
muterebbe, in quanto il riesame del merito, oltre ad essere ristretto a
determinate fattispecie che esulano da quella in esame, e` previsto dall'art.
798 c.p.c., non richiamato dall'art. 801 c.p.c.. Ciò non significa però che il provvedimento canadese sia destinato
a rimanere lettera morta; in proposito si potrebbe ricordare come il rinvio
internazionalprivatistico renda applicabili nel nostro ordinamento non solo le
norme straniere ma, alla stessa stregua, anche le sentenze (29). Ciò comporta,
nella fattispecie proposta, che il giudice tutelare potrà emanare il
provvedimento richiesto sulla base del collegamento instaurato dalla norma di
diritto internazionale privato applicabile al rapporto in questione (30). Per
queste ragioni, quindi, e` da ritenersi competente il giudice tutelare
italiano, nella materia a lui devoluta dal provvedimento canadese di volontaria
giurisdizione (31).
NOTE
(1) L'art. 20 disp. prel. e` stato
dichiarato incostituzionale nella parte in cui, con riferimento all'ipotesi che
siano noti entrambi i genitori e manchi una legge nazionale ad essi comune,
sancisce la prevalenza della legge nazionale del padre. Sulla problematica ante
sentenza v. Calò, Giudice competente per i provvedimenti sui minori all'estero,
in Consiglio nazionale del notariato, Studi e materiali, 1, Milano, 1986, p. 40
ss.; in generale, sui problemi posti nel nostro sistema
internazionalprivatistico dalle pronuncie di incostituzionalità, v. Calò, La
legge applicabile al regime patrimoniale dei coniugi stranieri dopo la
pronuncia di incostituzionalità dell'art. 18 Preleggi, id., Milano, 1992, III,
p. 64 ss.. Nel caso in esame la legge applicabile e` in ogni caso quella
canadese, poiche` la titolarità della potestà fa capo ad un solo genitore.
(2) Il Vitta, infatti, finisce col
rilevare che "la questione del richiamo di ordinamenti plurilegislativi
non può essere risolta in astratto, in un'atmosfera rarefatta di pura
speculazione teorica, ma che e` d'uopo affrontarla in concreto" (Diritto
Internazionale Privato, Torino, 1972, vol. I, p. 149).
(3) Non essendo oggetto del quesito, non
esaminiamo in questa sede il profilo della legalizzazione, la cui necessità in
assenza di specifiche convenzioni diamo per presupposta.
(4) Si ritiene che il notaio sia
legittimato a produrre un ricorso in tema di delibazione; in proposito v.
Carpi, L'attribuzione di efficacia nello Stato ai provvedimenti stranieri di
giurisdizione volontaria, in Riv. Tri. Dir. e Proc. Civ., 1964, I, 456.
(5) Mengozzi, L'efficacia in Italia degli
atti stranieri di autorizzazione degli incapaci, in Riv. Not., 1963, p. 833
ss..
(6) Op. ult. cit., p. 838; anche secondo
Cass. SS.UU. 3 luglio 1963, n. 1975, in Giur. it., 1964, I, 781, "per la
qualificazione di un provvedimento straniero, di cui si chieda la dichiarazione
di efficacia in Italia, si deve fare riferimento alla legge italiana.
Il patrio legislatore ... si e` riferito a
quegli atti che, secondo il nostro ordinamento ..., presentano i caratteri
essenziali della sentenza o del provvedimento di volontaria giurisdizione
(...). Ciò significa che valgono per il nostro ordinamento come sentenze o come
provvedimenti di volontaria giurisdizione quegli atti che, per il loro
carattere, sarebbero rispettivamente qualificati in Italia, anche se nello
Stato estero sono qualificati diversamente, e, viceversa, non sono per noi
sentenze o provvedimenti di giurisdizione volontaria, quegli atti che, secondo
il nostro ordinamento, non hanno i caratteri essenziali relativi, anche se la
legge straniera li qualifica come tali". In questo senso la giurisprudenza
costante, v. Capotorti, Ferrari Brav o, Starace, La giurisprudenza italiana di
diritto internazionale privato e processuale, Repertorio 1942-1966, voce Giurisdizione
volontaria, II, Natura del provvedimento straniero.
(7) Mengozzi, cit., p. 858.
(8) Op. ult. cit., p. 859.
(9) Id., p. 861.
(10) Id., p. 885.
(11) Morelli, Diritto processuale civile
internazionale, in Trattato di diritto internazionale, diretto da Balladore
Pallieri, Monaco e Quadri, Sezione seconda, volume quarto, Padova, 1954, p. 354
ss. L'"inconveniente pratico" citato e` costituito proprio dalla
necessità di delibare il provvedimento straniero che autorizza la alienazione
dei beni di un minore. Assai rilevante anche l'intervento dello Ziccardi che,
in un commento all'opera del Morelli, nell'aderire alle sue posizioni nella
materia qui esaminata distingue però fra effetti privatistici ed effetti
processuali, i quali ultimi sarebbero oggetto della delibazione [Considerazioni
sul valore delle sentenze straniere (A proposito del "Diritto processuale
civile internazionale" di Gaetano Morelli), Rivista di Diritto
Internazionale, 1954, p. 489]. In senso adesivo v. altresì Franchi, Sulla delibazione
degli atti stranieri di giurisdizione volontaria, in Riv. Dir. Proc., 1961, p.
361, il quale accenna anche ad una funzione della delibazione che consisterebbe
nell'integrare le valutazioni del giudice straniero; tale considerazione,
fondamentale ai fini del nostro studio, non viene però motivata dall'Autore. In
argomento v. anche Condorelli, La funzione del riconoscimento di sentenze
straniere, Milano, 1967, p. 135 ss.; Pau, Caratteri del riconoscimento di
situazioni giuridiche straniere nell'ordinamento italiano, Milano, 1958, p. 89,
nonche` Sperduti, Funzione delle norme di diritto internazionale privato e
rilevanza interna degli atti stranieri d'amministrazione pubblica del diritto
privato, in Riv. Dir. Proc., 1951, p. 243 ss., il quale effettua dei rilievi
generici, connessi alla sua adesione alle c.d. teorie produttivistiche nel
d.i.p., ma senza che le sue tesi siano da identificare con quelle del Morelli;
quanto al Biscottini, e` possibile adombrare u na sua adesione alla tesi
restrittiva, nonostante i suoi riferimenti siano limitati in questo particolare
ambito ai provvedimenti costitutivi di status e pur tenuto conto che altri
rilievi sembrerebbero in qualche modo contrapporvisi, in ispecie nei riguardi
della ratio della delibazione sia dei provvedimenti contenziosi che di quelli
volontari (Diritto amministrativo internazionale, t. I, La rilevanza degli atti
amministrativi stranieri, in Trattato di diritto internazionale, diretto da
Balladore Pallieri, Morelli e Quadri, Sezione seconda, vol. VI, Tomo I, Padova,
1964, p. 241). Non sopperisce neanche alle difficoltà d'inquadramento il
contributo del Raggi (Il riconoscimento degli atti stranieri di volontaria
giurisdizione dopo l'entrata in vigore dell'attuale codice di procedura civile,
in Foro Pad., 1948, 238) il quale critica la posizione del Morelli anche sulla
base del problema, ormai superato, dell'impossibilità di rinvio al diritto
pubblico straniero (Vitta, cit., vol I, p. 24).
(12) Pagano, Competenza giurisdizionale e
legge applicabile nella volontaria giurisdizione, Napoli, 1979, p. 137.
(13) Infatti, l'Allorio ammette di
affrontare la questione "di sbieco", senza avervi dedicato
un'esauriente disamina (Saggio polemico sulla giurisdizione volontaria, in Riv.
Trim. dir. e proc. civ., 1948, p. 522, nota 80).
(14) Op. ult, cit., p. 521, nota 80.
(15) Mengozzi, cit., p. 857, nota 39.
(16) V. Galgano, Il negozio giuridico, in:
Trattato di diritto civile e commerciale diretto da Cicu e Messineo, continuato
da Mengoni, Vol. III, t. 1, Milano, 1988, p. 17 ss.
(17) Vi sono, beninteso, diversi
contributi validi in materia, che però non riguardano direttamente la materia
qui esaminata; in proposito v. Saulle, Giurisdizione volontaria (diritto
internazionale), in Enciclopedia del diritto, XIX, Milano, 1970, p. 461 ed ivi
ulteriori riferimenti.
(18) Il Raggi (L'efficacia degli atti
stranieri di volontaria giurisdizione, Milano, 1941, p. 160) accenna proprio a
questa prassi e, anche se la norma dell'art. 801 c.p.c. e` del tutto nuova,
consideriamo che i suoi ragionamenti siano in buona misura validi anche adesso,
in quanto pur in assenza di una norma, il problema si poneva anche prima. Il
Raggi, poi, nell'affrontare il problema qui esaminato, si limita a sostenere
che la delibazione del provvedimento straniero di volontaria giurisdizione
sarebbe necessaria soltanto nei casi in cui si debba procedere a trascrizioni,
iscrizioni ed annotamenti su pubblici registri (op. ult. cit., p. 168); si
tratta però di un ragionamento frequente ma difficile da condividere, perche`
segna un discrimen basato su dati del tutto occasionali e che fa riferimento,
tra l'altro ad atti meramente esecutivi. In questo senso, appare proficuo il
chiarimento del Fumagalli, che ritiene necessaria la delibazione quando si tratti
di rettificare atti contenuti nei pubblici registri (Sull 'efficacia dei
provvedimenti stranieri non delibati, in Riv. Dir. Int. Priv. e Proc., 1984, p.
281); quest'autore ritiene inoltre che l'efficacia automatica del provvedimento
straniero concerne gli effetti già prodottisi, mentre la delibazione
riguarderebbe la produzione di ulteriori effetti. La soluzione adottata
riguarda soprattutto il problema da cui tale studio prende le mosse, costituito
da una sentenza straniera sulla cui base occorreva poi rettificare gli atti
dello stato civile, ma non sembra possa attagliarsi all'argomento qui
affrontato.
(19) V. Laurini, Liguori, Mare`, U.
Morello, Panvini Rosati, relatore coordinatore: Labriola, La prassi notarile
come strumento di evoluzione del diritto, Roma, 1973 (Relazione al XX Congresso
Nazionale del Notariato, Isola d'Elba, 1973). In proposito, giova rammentare
quanto segnalato dal Migliazza (Le sentenze straniere nel diritto italiano,
Milano, 1968, p. 108), quando dice che l'art. 801 c.p.c. e` stato accolto con
scarso favore sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza, essendosi cercato di
ridurre l'ambito di applicazione (quanto alla tesi qui dibattuta, l'A.
considera che si possa rifiutare il riconoscimento della sentenza straniera per
carenza d'interesse quando attraverso il rinvio internazionalprivatistico si
attribuisca all'atto "un'efficacia non minore di quella che ad esso
conseguirebbe da una pronuncia di riconoscimento" (op. loc. ult. cit.).
(20) V. nota 11.
(21) Sentenza civile straniera, in
Enciclopedia del diritto, vol. XLI, Milano, 1989, p. 1296 ss..
(22) Secondo Cass. 15 luglio 1974, n.
2126, (Foro it., 1974, I, 2617, con nota di Florino) il principio per il quale
la delibazione e` condizione perche` la sentenza straniera possa essere fatta
valere nel nostro ordinamento, "viene derogato dalle norme di diritto
internazionale privato. Queste norme, nello svolgimento della loro funzione di
collegamento fra i diversi ordinamenti statuali, con l'assegnare rilevanza
nell'ordinamento del foro ai valori giuridici di altri ordinamenti, si
riferiscono non soltanto a i valori rappresentati dalla disciplina normativa
della situazione di fatto considerata, ma anche a quelli costituiti dalla
regolamentazione concreta di tale situazione come risulta dagli atti
giurisdizionali o amministrativi stranieri. Quale che sia la concezione che si
segua sul funzionamento delle norme del diritto internazionale privato, quella
piu` antica che tale funzionamento ravvisa in un rinvio formale o altra piu` moderna
che lo identifica in un procedimento di produzione di regolamentazione
sostanziale all'interno dell'ordinamento del foro, e` certo che il richiamo
all'ordinamento alieno non può essere che integrale, perche` questo concorre
nella sua integralità, cioe` sia attraverso i suoi atti normativi che
attraverso quelli giurisdizionali ed amministrativi, a qualificare la
situazione che interessa ed una qualsiasi discriminazione giuridica fra queste
fonti sarebbe priva di base razionale". "Codesto trattamento si esprime
per tutti, e quindi anche per le sentenze, in un'efficacia diretta
dell'ordinamento del foro senza la necessità di mediazione di atti interni di
riconoscimento formale: ciò e` implicito nella stessa formulazione tipica della
norma di diritto internazionale privato, in cui il riferimento alla situazione
giuridica straniera viene effettuato in termini di pura e semplice recezione
della disciplina di questa situazione dell'ordinamento originario (...) e
corrisponde alla ratio di questa categoria di norme, rivolta a stabilire un
collegamento esterno immediato fra ordinamenti statuali diversi".
"Questo risultato, presente
espressamente in qualche relativamente recente contributo dottrinale, e` stato
per implicito affermato sempre, pressoche` pacificamente, dalla dottrina, anche
piu` antica e dalla giurisprudenza (...)". Quanto alla giurisprudenza di
merito, vi e` un qualche riscontro in Appello Venezia 8 gennaio 1979 (inedita,
ma risultante in Italgiure) che nega la delibazione di un provvedimento di
volontaria giurisdizione col quale il giudice straniero autorizza un suo
connazionale (sic) a vendere un immobile sito in Italia in nome e per conto del
figlio minorenne, in quanto il figlio ha ormai 18 anni e per quanto minorenne
secondo la sua legge nazionale, gli e` applicabile l'art. 17, comma secondo
Prel.. Soltanto a contrario e con una certa difficoltà si potrebbe considerare
che la sentenza contenga il principio della necessarietà della delibazione
anche quando il provvedimento emani dall'ordinamento competente a regolare la
fattispecie in base al funzionamento delle norme di diritto internazionale
privato. In realtà, l'applicazione della citata norma (che e`, poi, espressione
del nostro bilateralismo imperfetto) fa sì che il principio citato abbia un valore
di obiter dictum.
(23) Gaja, Sentenza straniera non delibata
e diritto internazionale privato, in Rivista di Diritto Internazionale, 1964,
p. 417; v. altresì Luzzatto, Delibazione di sentenze straniere e legge
materiale applicabile nelle questioni di Stato, in Riv. Dir. Int. Priv. e
Proc., 1966, p. 492 ss.), secondo il quale la sentenza straniera "non e`
suscettibile di una vera e propria esecuzione in Italia quando di essa possono
prodursi soltanto gli effetti sostanziali già sorti nell'ordinamento straniero,
e tale ordinamento e` richiamato dalla norma italiana di diritto internazionale
privato (ne` circa l'esistenza della situazione giuridica da essa consacrata o
creata vi sia controversia)" (cit., p. 496). Al di là delle differenze di
impostazione fra gli AA. da ultimo richiamati (v. Luzzatto, cit., p. 495, nota
7), bisognerebbe soffermarsi sulle concrete fattispecie interessate dal
provvedimento straniero. Un conto e`, ad es., la risoluzione di un contratto
trascritto in Italia, che presuppone l'esistenza di un contenzioso correlata
alla necessità di modificare un dato che emerge dai pubblici registri, che
rendono in ogni caso necessario il ricorso alla procedura di delibazione, ed un
altro e` il pacifico conferimento di un potere o, meglio ancora, la rimozione
di un limite all'esercizio di un tale potere (Jannuzzi, Manuale della
volontaria giurisdizione, Milano, 1984, p. 212); si tratta, nel primo caso, di
effetti che non si possono ottenere in base ad un'attività negoziale.
(24) Satta, Commentario al codice di
procedura civile, Libro Quarto I procedimenti speciali, Parte seconda, Milano,
1971, p. 155.
(25) Satta, Diritto processuale civile,
Padova, 1992, p. 949 ss. (queste affermazioni si ritrovano nell'edizione del
1973, quando l'A. era ancora vivente, e quindi la discrepanza non e` da
ascrivere all'opinione personale del curatore dell'aggiornamento, peraltro
autorevole ).
(26) Vitta, Corso di diritto
internazionale privato e processuale, Torino, 1983, p. 89.
(27) Al riguardo, il Vitta rileva che
" la questione non e` matura per una risposta netta e definita"
(cit., p. 90).
(28) Trattandosi di un cittadino canadese,
residente in Canada col resto della sua famiglia, appare chiaro che il giudice
canadese e` nella miglior condizione per conoscere e decidere.
(29) Cfr. Gaja (cit. a nota 23) e Cass.
1974/2126 citata a nota 22, nonche` Condorelli, cit., p. 275 e Vitta, op. loc.
ult. cit..
(30) Per quanto attiene, poi, alla diversa
ipotesi di inapplicabilità del diritto straniero, essa trova soluzione nel
ricorso alla lex fori, eventualmente solo per la parte inapplicabile, attuando
lo smembramento della fattispecie (Vitta, Diritto internazionale privato, vol.
I, p. 291). Nel nostro caso, invece, l'intervento richiesto al giudice tutelare
si esaurisce nella determinazione del "prezzo e condizioni" dell'atto
dispositivo, le quali funzioni, comunque, sono previste anche nel nostro
ordinamento (c fr. Vitta, op. ult. cit., vol. I, p. 244 ss. e ivi ulteriori
riferimenti).
(31) Si consideri, poi, che le conclusioni
qui accolte sono coerenti con il progetto di riforma del diritto internazionale
privato, che all'art. 68 prevede che "I provvedimenti stranieri di
giurisdizione volontaria sono riconosciuti automaticamente, sempre che siano
rispettate le condizioni di cui all'articolo precedente, quando sono
pronunciati dalle autorità dello Stato il cui diritto e` richiamato dalle
disposizioni della presente legge, o producono effetti nell'ordinamento di
quello Stato ancorche` emanati dalle autorità di un altro Stato, ovvero sono
pronunciati da un'autorità che sia competente in base a criteri corrispondenti
a quelli propri dell'ordinamento italiano". Anche se non si tratta di
diritto positivo, ma di un mero progetto, la soluzione accolta e` rilevante ai
nostri fini, nella misura in cui recepisce una tendenza dottrinaria e
giurisprudenziale dai contorni alquanto netti (v. La riforma del diritto
internazionale privato e i suoi riflessi sull'attività notarile, in Atti del
Convegno di Studi in onore di Mario Marano, tenutosi in Napoli i giorni 30-31
marzo 1990; Quaderni della Rivista del Notariato, Milano, 1991).