Studio n. 1185/9
la riforma del sistema
italiano di diritto internazionale privato - successioni
Approvato dalla
Commissione Studi del Consiglio Nazionale del Notariato
il 15 ottobre
1996
La legge 31 maggio 1995
n. 218, agli articoli 46, 47, 48, 49 e 50 del Capo VII detta la nuova
disciplina sulle successioni a causa di morte nel diritto internazionale
privato [1].
L’analisi della nuova
normativa successoria tuttavia non si esaurisce negli articoli sopracitati, ma
va completata con il richiamo a quelle disposizioni della legge che hanno
contenuto ed applicazione di carattere generale quali gli articoli 13 (rinvio),
16 (ordine pubblico), 17 (norme di applicazione necessaria), 18 (ordinamenti
plurilegislativi) e 19 (apolidi, rifugiati e persone con più cittadinanze).
La prima considerazione
che scaturisce è che la nuova normativa appare più ampia ed articolata di
quella precedente che si esauriva nell’articolo 23 delle preleggi al codice
civile da coordinare con gli articoli 26, 30 e 31.
L’intento del
legislatore è stato duplice: da un lato fornire soluzioni a diversi problemi
interpretativi che si erano posti nell’applicazione del sistema previgente;
dall’altro recepire nel diritto internazionale privato italiano i più recenti
sviluppi della materia a livello internazionale.
L’articolo 46 1° comma
stabilisce che la successione per causa di morte è regolata dalla legge
nazionale del soggetto della cui eredità si tratta al momento della morte.
Come appare dalla norma
e dal confronto con l’articolo 23 previgente (“Le successioni per causa di
morte sono regolate, ovunque siano i beni, dalla legge dello Stato al quale
apparteneva, al momento della morte la persona della cui eredità si tratta”),
il legislatore ha confermato il principio della unità della successione.
Tale principio deriva
dal concetto romanistico dell’universalità della successione ed ha come
conseguenza che alla materia successoria si applichi una sola legge.
Ad esso si oppone
l’indirizzo condiviso dalla Francia e dai paesi di “Common law” della
pluralità delle successioni.
Tale principio è basato
sulla separazione tra proprietà mobiliare e proprietà immobiliare: ai beni
mobili viene applicata la legge dell’ultimo domicilio o dell’ultima
cittadinanza del de cuius, ai beni immobili la lex rei sitae. Una
delle conseguenze più rilevanti è che qualora l’asse ereditario ricomprenda
beni immobili siti in Stati diversi, si potranno avere tante leggi regolatrici
della successione quanti sono i luoghi in cui si trovano i beni stessi.
Un secondo elemento di
continuità con la disciplina previgente è dato dalla nazionalità quale criterio
di collegamento principale: la legge regolatrice della successione è la legge
nazionale del de cuius al momento della morte.
Tuttavia tale criterio
nazionale è stato solo in apparenza confermato dalla nuova normativa in quanto
il coordinamento di detto principio con gli articoli 13, 18, 19 e la
possibilità della “professio iuris” prevista dal secondo comma
dell’articolo 46, ne limitano sostanzialmente la portata e mettono in luce una
profonda revisione dei principi posti alla base della previgente disciplina.
La legge n. 218
introduce all’articolo 13 una sostanziale novità che si pone in contrasto con
quanto disposto dal previgente articolo 30 disp. prel.
L’articolo 13 1° comma
stabilisce che ogniqualvolta si richiami una legge di un altro Stato si deve
tenere conto dell’eventuale rinvio che il diritto internazionale privato di
tale Stato faccia alla legge di un terzo Stato.
Tale rinvio è escluso
quando il diritto internazionale straniero indichi un altro diritto straniero
le cui norme di conflitto non accettano il rinvio, rinviando a loro volta ad
altro diritto. Il legislatore ha voluto evitare la possibilità che si crei un
rinvio “senza fine”.
Conviene ricordare che
sotto la previgente normativa tale rinvio non era consentito per cui quando
doveva applicarsi una legge straniera non si teneva conto dell’eventuale rinvio
da essa fatta ad altra legge.
Un esempio pratico
potrà chiarire la portata innovativa dell’articolo 13. Se un cittadino
britannico morendo lascia beni immobili in Italia, ai sensi dell’articolo 46 1°
comma (non difforme dal previgente articolo 23 disp. prel.) la successione è
regolata dalla legge britannica. Ma secondo la “conflict law” britannica
ai beni immobili deve applicarsi la lex rei sitae, quindi la legge
italiana.
Nella previgente
normativa il giudice italiano (o comunque l’operatore giuridico) ai sensi dell’articolo
30 disp. prel. avrebbe applicato in ogni caso la legge britannica, mentre
l’operatore giuridico britannico, chiamato a pronunciarsi sulla stessa vicenda,
avrebbe applicato la legge italiana.
Nel sistema attuale
invece entrambi applicheranno la legge italiana confermando l’intento del
legislatore che ha voluto, con la formulazione dell’articolo 13, contribuire a
far si che i diversi sistemi pervenissero alle medesime soluzioni in ordine
alle ipotesi di conflitto.
L’individuazione della
legge nazionale del de cuius al momento della morte quale legge
regolatrice della successione può creare vari problemi che in passato hanno
dato luogo a contrasti dottrinari, anche per la mancanza di una esplicita
previsione normativa (a parte l’articolo 29 disp. prel. sugli apolidi).
Tali problemi
riguardano la coesistenza nell’ordinamento di uno Stato di più sistemi
normativi (si pensi ad esempio agli Stati Uniti); l’ipotesi di apolidia (a cui
è assimilata la condizione dei rifugiati), l’ipotesi di doppia o plurima cittadinanza.
Con gli articoli 18 e
19 è stata data soluzione a vari dubbi interpretativi.
Nell’ipotesi di
cittadino appartenente ad un ordinamento plurilegislativo (presenza di più
sistemi normativi a base territoriale o personale), la legge applicabile si
determinerà secondo i criteri utilizzati da quell’ordinamento. Come chiarito
dalla Commissione per la riforma del sistema di diritto internazionale privato,
nella relazione al Guardasigilli, si farà rinvio ai criteri secondo i quali
quell’ordinamento distribuisce le diverse fattispecie tra i vari sistemi
normativi che ne fanno parte, siano essi criteri espliciti oppure criteri
elaborati dalla giurisprudenza. Ove tali criteri distributivi non siano
individuabili, in base al secondo comma dell’articolo 18, il diritto
applicabile sarà quello che presenta il più stretto collegamento con il caso di
specie.
L’articolo 19
disciplina invece le ipotesi di apolidia, dei rifugiati e la pluralità di
cittadinanze. Nel sistema previgente l’apolidia era regolata dall’articolo 29
delle preleggi in base al quale si applicava la legge del luogo dove il
soggetto risiedeva. L’ipotesi dei rifugiati era invece regolata dalla
Convenzione di Ginevra del 28 ottobre 1933 in base alla quale si applicava la
legge del domicilio.
L’articolo 19 1° comma
stabilisce che ad entrambe le ipotesi si applichi la legge dello Stato del
domicilio e in mancanza la legge dello Stato di residenza. Se poi un individuo
ha più cittadinanze, fra cui quella italiana, in base all’articolo 19 2° comma,
che ha recepito un orientamento consolidato, si applicherà la legge italiana.
Se le cittadinanze possedute sono invece tutte straniere, sempre in base
all’articolo 19 2° comma, si applicherà la legge dello Stato con il quale il
soggetto, non la fattispecie, ha il collegamento più stretto.
Del tutto nuova è la
previsione della “professio iuris” contenuta nell’art. 46 2° comma.
Tale articolo dispone
che “Il soggetto della cui eredità si tratta può sottoporre, con dichiarazione
espressa in forma testamentaria, l’intera successione alla legge dello Stato in
cui risiede”.
La soluzione adottata
dal legislatore si ricollega ad un principio volontaristico già presente nelle
disposizioni preliminari al Codice Civile del 1865 e differisce sostanzialmente
dalla concezione che ispirava l’art. 23 disp. prel. previgente basata sulla
scarsa considerazione attribuita al principio dell’autonomia della volontà.
La designazione
volontaria della lex successionis incontra tuttavia una serie di
limitazioni formali e sostanziali:
a) il requisito della
residenza deve sussistere sia al momento della scelta che al momento della
morte;
b) la residenza deve
essere effettiva ed abituale (così come chiarito dalla Commissione nella
relazione al Guardasigilli).
La scelta della
residenza è stata giustificata dalla Commissione con il fatto che il testatore
ha più possibilità di conoscere il sistema normativo del luogo dove risiede e
che presumibilmente il suo patrimonio è situato nello Stato di residenza.
c)
la scelta deve riferirsi alla intera successione;
d)
la scelta non può pregiudicare i diritti che la legge italiana attribuisce ai
legittimari residenti in Italia al momento della morte della persona della cui
successione si tratta;
e)
la dichiarazione deve essere espressa “in forma testamentaria” cioè in una
delle forme che ai sensi del successivo articolo 48 sono considerate valide ai
fini della formazione del testamento.
Tale
dichiarazione potrà essere contestuale al testamento oppure potrà formare
oggetto di autonoma dichiarazione. In tal caso, in mancanza di un successivo
testamento, dovrebbero trovare applicazione le norme che regolano la delazione
legale nello Stato di residenza.
Ai
sensi dell’articolo 13 2° comma, la legge da applicare sarà quella dello Stato
di residenza indipendentemente da rinvii che tale norma faccia ad altre leggi.
Molto
delicato è il problema della tutela dei legittimari.
Come
detto, la norma si limita a tutelare i legittimari “residenti in Italia” al
momento della morte del disponente. Come chiarito dalla relazione della
Commissione, il legislatore non ha accolto la tesi secondo la quale i principi
che regolano la successione necessaria rappresentino un limite di ordine
pubblico e che i diritti dei legittimari devono essere tutelati rispetto a
qualsiasi successione. Come conseguenza la tutela dei legittimari non residenti
in Italia non potrà realizzarsi attraverso l’applicazione dell’articolo 16
della legge in commento in base alla quale “la legge straniera non è applicata
se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico”.
Già
in passato alcune sentenze di merito [2]
avevano dichiarato compatibili con l’ordine pubblico internazionale le norme
straniere che non prevedono quote di riserva per il legittimari, sul
presupposto che il contenuto dell’ordine pubblico internazionale va desunto
solo dai principi etici e dalla Carta Costituzionale che non prevedono
limitazioni per le disposizioni di ultima volontà.
Più
di recente la Cassazione [3]
in tema di efficacia in Italia della sostituzione fedecommissaria disposta per
testamento da uno straniero, superando la contrapposizione tra ordine pubblico
interno e ordine pubblico internazionale, ha ribadito che l’insieme dei
principi inderogabili e delle esigenze fondamentali che costituiscono l’ordine
pubblico (senza alcuna distinzione) va ricercato nell’ambito dei principi
costituzionali.
Il
legislatore ha quindi assecondato la tendenza al sostanziale ridimensionamento
di valori un tempo ritenuti inderogabili.
Tuttavia
l’intervento del legislatore, limitando la tutela ai soli legittimari
residenti, ingenera il dubbio che siano in gioco diritti costituzionalmente
garantiti (si pensi a cittadini italiani che lavorano all’estero alle
dipendenze di società italiane e per motivi fiscali e contabili della società
trasferiscono la loro residenza dall’Italia al luogo di lavoro pur mantenendo
in Italia il loro reale centro di interessi).
La divisione ereditaria
è disciplinata dall’articolo 46 3° comma. Tale norma riflette da un lato
l’esigenza di coerenza nel quadro delle norme regolatrici della successione e dall’altro
l’esigenza di risolvere dubbi interpretativi sollevati in mancanza di una
specifica disciplina (problemi di contemperamento tra lex rei sitae e lex
successionis).
La divisione ereditaria
è attualmente regolata dalla lex successionis. Tuttavia è consentito ai
condividenti di designare un’altra legge, d’accordo tra loro.
Tale libertà di scelta
ha tuttavia un ambito limitato: i condividenti potranno optare per la legge del
luogo dell’apertura della successione o del luogo dove si trovano uno o più beni
ereditari Il riferimento ad uno o più beni non può essere interpretato nel
senso che beni diversi vengano sottoposti a diverse discipline, ma nel senso
che l’intera eredità verrà regolata dalla legge dello Stato dove si trovano uno
o più beni ereditari.
Alla designazione dei
condividenti si applicherà il limite di cui all’articolo 13 2° comma per cui
non si terrà conto di eventuali rinvii che la normativa straniera prescelta
preveda.
La stretta attinenza
dell’istituto al regime della proprietà, fa sì che la lex successionis o
la legge designata dai condividenti non esauriscano la disciplina della
divisione. Occorrerà infatti far riferimento alla lex rei sitae quale
legge regolatrice del possesso e dei diritti reali (articolo 51) e quale legge
regolatrice della pubblicità degli atti (articolo 55). Per quanto concerne
infine la divisione giudiziale, dovrà farsi riferimento alla lex fori
(articolo 12).
Come già chiarito dalla
Commissione preparatrice del testo, la disposizione non troverà applicazione
nel caso in cui il diritto richiamato dai condividenti - così come accade nei
paesi di Common law - accolga il principio che i diritti successori non
sono acquistati direttamente dagli eredi ma solo successivamente quando un
amministratore (“executor” o “administrator”) ne effettui il
trasferimento agli stessi.
Una volta che si sia
stabilito quale sia la legge che regola una determinata divisione ereditaria si
pone il successivo ulteriore problema di individuare se tutte le norme della
disciplina che risulta applicabile debbano essere utilizzate o se debba
ulteriormente discriminarsi.
Sembra ragionevole
affermare come necessaria l’applicazione delle norme che identificano i
soggetti che devono intervenire nella divisione, di quelle relative alla
formazione dello stato attivo e passivo dell’eredità, di quelle relative a
collazione di liberalità e a imputazione di debiti nei confronti del defunto,
di quelle relative alla formazione delle porzioni e alla loro assegnazione o
attribuzione, di quelle che prevedono in favore dei coeredi diritti di
prelazione, di quelle che regolano gli effetti della divisione e gli obblighi
tra coeredi, nonché di quelle relative alla impugnabilità della divisione
stessa.
Qualche incertezza può
tuttavia sorgere con riferimento alle norme che statuiscono un diritto di
prelazione in favore dei coeredi, trattandosi di un diritto che viene tutelato
con una azione che ha una sua autonomia rispetto al procedimento divisorio.
Ai sensi dell’articolo
47 la capacità di disporre per testamento, di modificarlo o di revocarlo è
regolata dalla legge nazionale del disponente al momento del testamento, della
modifica o della revoca. La legge di riforma conferma la tesi prevalente in
passato e risolve il contrasto circa l’applicabilità del criterio di
collegamento al momento della morte o al momento della formazione dell’atto.
Il testamento sarà
quindi valido anche se la capacità di testare sia venuta meni successivamente
alla redazione del testamento oppure se la legge dello Stato di cui il
disponente diventi cittadino in un momento successivo escluda tale capacità.
A tale criterio si farà
riferimento anche per quanto riguarda i vizi della volontà del testatore.
La forma del testamento
è regolata dall’articolo 48 il quale ha ampliato e modificato la precedente
disciplina contenuta nell’articolo 26 disp. prel..
Per effetto di questa
norma il testamento sarà valido, quanto alla forma, se risponde ad una delle
seguenti leggi:
- legge dello Stato nel
quale il testatore ha disposto;
- legge dello Stato di
cui il testatore, al momento del testamento o della morte, era cittadino;
- legge dello Stato di
cui il testatore aveva il domicilio o la residenza.
La disciplina dettata
dall’articolo 48 si iscrive in un tendenza alla liberalizzazione della forma al
fine di facilitare il compimento degli atti giuridici all’estero. La massima
espressione di questa tendenza è la Convenzione de L’Aja del 5 ottobre 1961 che
non è mai stata ratificata dall’Italia, ma i cui principi sono stati quasi
totalmente trasfusi nella nuova normativa.
Fra le innovazioni
della legge n. 218 va segnalato l’articolo 49 che disciplina la successione
dello Stato e risolve un altro problema molto dibattuto in passato.
In base alla nuova
disposizione, quando la legge applicabile alla successione, in mancanza di
successibili, non attribuisce la successione allo Stato, i beni ereditari
esistenti in Italia sono devoluti allo Stato italiano.
In passato, in assenza
di una specifica normativa, sorgeva il problema della qualificazione giuridica
da attribuire alle pretese dello Stato e cioè se lo Stato ereditasse in base ad
un vero e proprio diritto successorio o piuttosto nell’esercizio di una potestà
pubblicistica (come è nei paesi di Common law).
Questa diversa
qualificazione del rapporto creava insolite situazioni. Nell’ipotesi di un
cittadino britannico che morendo avesse lasciato beni mobili in Italia, in
mancanza di successibili su tali beni non vantava pretese né lo Stato
britannico in quanto i beni non si trovavano nel suo territorio, né lo Stato
italiano in quanto mancava nel nostro ordinamento qualsiasi indicazione al
riguardo (l’articolo 586 Cod. Civ. può trovare applicazione solamente
nell’ipotesi in cui il de cuius sia italiano).
La disposizione in
esame, così come confermato dalla dottrina, permette di qualificare l’acquisto
dei beni ereditari dello Stato non come acquisto a titolo derivativo di natura
ereditaria, ma come acquisto a titolo originario in forza di una potestà
pubblicistica. In questo senso, come è stato osservato in dottrina, l’articolo
49 rappresenta l’estensione ai beni mobili del principio generale posto per gli
immobili dall’articolo 827 Cod. Civ.
La disciplina esaminata
è di rilevante interesse sul piano operativo per il notaio che può essere
tenuto ad applicarla o a verificare la correttezza della applicazione da altri
fattane in relazione ai diversi momenti in cui può essere chiamato a prestare
la sua opera.
E’ infatti possibile
che ciò avvenga nel momento della redazione del testamento, ovvero in quello
dello svolgimento di pratiche successorie relative a beni siti in Italia, ma la
cui devoluzione sia regolata da ordinamento straniero, ovvero nella fase
successiva della divisione o infine nella fase ancora successiva in cui sia
chiamato a ricevere atti di disposizione in relazione ai quali la verifica
della legittimazione a disporre del bene passi attraverso il controllo della
corretta applicazione nelle fasi precedenti del criterio di collegamento e
delle norme dell’ordinamento straniero.
Le prospettive sono
tutt’altro che incoraggianti poiché all’operatore giuridico si pongono problemi
pratici di non facile soluzione.
La professio iuris
di cui all’articolo 46 2° comma si basa ad esempio sul concetto di residenza
che deve avere le caratteristiche sopra enunciate.
Una volta stabilito che
il soggetto non risiede in Italia, occorrerà stabilire in quale Stato risieda e
quali norme siano applicabili.
Tale accertamento potrà
risultare se non impossibile, molto difficile.
Non sempre potrà farsi
ricorso agli atti dello Stato Civile di altri paesi e laddove sia possibile,
gli atti stessi potranno avere efficacia probatoria diversa da quella
attribuita dal nostro ordinamento; in alcuni casi potrà rivelarsi difficile
verificare la corrispondenza tra il significato che il nostro ordinamento
attribuisce a termini quali residenza e domicilio e quello attribuito dalla
legge straniera.
Come si è accennato la
nuova disciplina sulle successioni contenuta nella legge in esame ha
moltiplicato i casi di intervento del notaio che presuppongono una conoscenza
compiuta ed aggiornata dei vari ordinamenti giuridici stranieri.
Il problema
dell’applicazione di norme appartenenti ad ordinamenti giuridici stranieri è
molto delicato soprattutto per il notaio stretto tra le norme che gli impongono
di prestare il suo ministero e quelle che gli vietano di ricevere atti proibiti
dalla legge o contrari all’ordine pubblico o al buon costume.
Accanto all’ipotesi già
presente in passato del testamento del cittadino straniero, il notaio potrà
essere chiamato a redigere il testamento di un cittadino italiano residente
all’estero che, avvalendosi della professio iuris di cui all’articolo 46
2° comma, intenda sottoporre la successione alla legge dello Stato dove
risiede.
Il notaio potrà inoltre
essere richiesto di stipulare un atto di divisione che i condividenti intendano
sottoporre alla legge dello Stato dove si trova uno dei beni ereditari.
[1] Sull’argomento v.
- Ministero di Grazia e Giustizia - Commissione per la riforma del sistema italiano del diritto internazionale privato in Riv. Not. 1989, III, p. 1323 ss.;
- T. BALLARINO, Le successioni nel diritto internazionale privato in Riv. Not. 1986, I, p. 1 ss.;
- M. DI FABIO, Le successioni nel diritto internazionale privato e nel comparato in Successioni e donazioni a cura di P. Rescigno, Padova 1994, II, p. 409 ss.;
- R. LENZI, Osservazioni sul recente progetto di riforma del diritto internazionale privato in Riv. Not., 1990, p. 599 ss.;
- R. LENZI, Prime osservazioni sulla legge 218 del 31 maggio 1995, in Riv. Not., 1995, I, p. 1133 ss.;
- F. ZABBAN, La successione a causa di morte e la riforma del diritto internazionale privato, relazione al Convegno di studio “La riforma del diritto internazionale privato” svoltosi a Milano il 28 ottobre 1995 organizzato dal Comitato Regionale Notarile Lombardo;
- U. VILLANI, Le successioni e le donazioni (artt. 46-51 e 56) ne Il Corriere Giuridico n. 11/1995, p. 1249 ss.;
- P. MENGOZZI, Le disposizioni sulla legge in generale: gli articoli da 16 a 31, in Trattato di diritto privato diretto da Pietro Rescigno, I, Torino 1982, p. 273 ss.;
- A. CARUSI, relazione al Convegno di studio “La riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato” svoltosi a Roma il 7 novembre 1995 organizzato dal Consiglio Notarile di Roma.
[2] Trib. Chiavari 25.2.1974 in Riv. dir. int. priv. e proc., 1977, 379 e Trib. Termini Imerese 15.7.1965 in Giur. Sic., 1965, 784.
[3] Cass. Sez. II civ., 15 marzo 1984, n. 2215 in Riv. Not., 1986, 149.