1. Non pare dubbio, almeno ad una prima
impressione, che l'art.25 della legge 218/1995 si collochi in una prospettiva
fondamentalmente tradizionale ed adotti un approccio soprattutto rivolto ai
temi che per lungo tempo hanno caratterizzato il dibattito sul diritto
internazionale privato delle società.
Ciò
risulta chiaro fin dalla stessa scelta, discussa ed in effetti discutibile [1],
di formulare una regola (quella del primo periodo del primo comma della
disposizione) formalmente bilaterale: la
quale quindi, salva l'immediata correzione introdotta con il secondo periodo
dello stesso primo comma, sembra voler considerare su un piano di «equivalenza»
il diritto interno e quello straniero, volersi in tal modo ancora ispirare ad
una sorta di «neutralità» della disciplina internazionalprivatistica.
Giova
però subito avvertire che comunque, anche se questa esplicita intenzione
sistematica del legislatore si potesse effettivamente ritenere tradotta nella
concreta realtà normativa, sarebbe eccessivo dedurne un pieno disconoscimento
del significato invece «politico» delle scelte internazionalprivatistiche in materia
di società [2]. Basta
pensare in proposito non solo al diverso trattamento che lo stesso primo comma
della disposizione istituisce per il diritto interno rispetto a quello
straniero, ma anche, su un piano più generale, alla disciplina ora dettata dall'art.
13 della legge 218/1995 per l'ipotesi di rinvio:
una disciplina la quale, seppur in limiti ancora da esplorare [3]
, riconosce uno spazio al Geltungswillen degli
ordinamenti interessati dalla vicenda conflittuale, quindi ai loro governmental interests.
Ma
anche per quanto concerne la scelta del «criterio di collegamento» l'art. 25
pare porsi nel solco della tradizione. Esso infatti è chiaramente ispirato al
dibattito ormai classico tra quelle che generalmente (e, forse, genericamente)
si designano come Gründungstheorie e
Sitztheorie: un dibattito cui si sono riferiti anche altri legislatori
moderni [4]
e che si è manifestato nel corso stesso dei lavori preparatori della nostra
legge [5].
Si
trattava in sostanza della nota alternativa tra un approccio sostanzialmente
«difensivo» delle scelte politiche cui si ispira il singolo ordinamento
(approccio alla base fondamentalmente della Sitztheorie
e che con essa tende ad eliminare il problema stesso delle pseudo-foreign corporations) ed un altro
invece «espansivo», quello appunto che si esprimerebbe nella Gründungstherie, il quale anzi, se
considerato in una dimensione internazionale, si traduce in un rapporto di
concorrenzialità tra gli ordinamenti ed in tal modo in un ampliamento delle
possibilità di scelta per i privati [6].
E la soluzione accolta, corrispondente del resto a quanto già autorevolmente
sostenuto nell'interpretazione degli artt. 2505-2509 cod. civ.[7]
si caratterizza appunto per un compromesso in virtù del quale la regola
«bilaterale» adottata riproduce fondamentalmente i dettami della Gründungstherie, mentre alle esigenze
«difensive» caratteristiche della Sitztheorie
viene riconosciuto rilievo al solo fine di una tutela dei valori propri
della lex fori italiana.
Né
riterrei dubbio, per quanto concerne il primo aspetto, che la soluzione
corrisponda ad un più ampio processo di liberalizzazione delle attività
economiche internazionali: basta pensare in proposito alle perplessità da più
parti manifestate in merito alla compatibilità della Sitztheorie con i principi aspiratori della Unione Europea [8]
e, in certo modo per converso, alla coerenza politica tra l'approccio in essa
adottato del own country control e la
regola conflittuale della Gründungstheorie.
Anche
mi pare evidente, riguardo al secondo aspetto, che non potranno non riproporsi
gli interrogativi, già discussi nell'interpretazione dell'art. 2505 cod. civ.[9],
in merito alla reale portata della scelta «difensiva» compiuta con il secondo
periodo del primo comma dell'art. 25: l'interrogativo se sia corretta una
lettura totalizzante del richiamo ivi effettuato alla legge italiana o non si
debba invece adottare un approccio analitico il quale tenga conto degli
interessi che concretamente assumono rilievo nelle fattispecie considerate[10].
2. Ma prima ancora che questi temi, in
effetti tradizionali e che certamente verranno ampiamente discussi in sede
applicativa, mi sembra che la nuova norma meriti attenzione per la sua
collocazione sistematica: la circostanza stessa che si abbia ora una
disposizione esplicita per il diritto internazionale privato delle società pone
infatti immediatamente l'esigenza di precisarne i rapporti con il complesso di
regole internazionalprivatistiche poste dalla legge 218/1995.
Ed
è chiaro che la questione riguarda soprattutto, pur se non soltanto, i rapporti
con il rinvio che l'art. 57 fa alla Convenzione di Roma per individuare la lex contractus: il problema quindi, per
molti aspetti, concernente l'interpretazione dell'art. 1, comma I°, lettera e),
della Convenzione di Roma stessa [11].
Credo
anzi che, come sempre accade, anche qui l'interrogativo posto dalla norma
internazionalprivatistica valga a rendere ineludibile, e perciò più chiaro, un
problema di ben più ampie dimensioni. Il fatto stesso che la lex societatis sia determinata secondo
criteri diversi da quelli adottati per la lex
contractus pone necessariamente l'esigenza di chiarire in che senso e sotto
quali aspetti per il legislatore alla «società» ed al «contratto» corrispondono
problemi diversi.
Evidente
è infatti che, se per assurdo ciò non si volesse riconoscere, la soluzione
legislativa risulterebbe priva di ogni razionalità.
Significativo
è perciò che la fattispecie dell'art. 25 sia definita riferendosi a «le
società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente, pubblico o privato,
anche se privo di natura associativa». Risulta in tal modo, dalla lettera
stessa della legge, che elemento caratterizzante di tale fattispecie non è la
sua appartenenza all'area dell'autonomia privata, che può appunto mancare nel
caso di ente pubblico, e neppure il suo significato propriamente associativo:
essa si specifica invece per quello che l'art. 25 definisce il suo essere ente.
Cosa
poi ciò possa voler dire dipende evidentemente da opzioni generalissime
dell'interprete. Sembra certo in ogni caso che non ci si possa in proposito
riferire allo schema formale della personalità giuridica: esso è certamente
impraticabile in una dimensione internazionale, e quindi comparatistica [12],
e condurrebbe in effetti ad una riduzione degli spazi applicativi della norma
assolutamente inspiegabile rispetto a quelli che erano propri del previgente
art. 2505 cod. civ. [13].
Sembra anche certo, in termini positivi, che la norma voglia in tal modo
alludere ad un significato metaindividuale
della fattispecie, vale a dire dei problemi che con essa si pongono per
l'ordinamento.
Osserverei
anzi che a questo fine neppure rileva il nomen
di «società». Non rileva cioè che in tal modo possa qualificarsi una
determinata fattispecie, ma soltanto che essa ponga problemi su quel piano
metaindividuale, non quindi semplicemente per la disciplina dei rapporti
interindividuali tra i soci: essi, come avverrebbe in una societas di tipo romanistico, non presentano difficoltà a venir
risolti sulla base della lex contractus e
non richiedono in effetti un trattamento speciale come quello predisposto dal
nostro art. 25.
Se
così è, ne risulta una prospettiva largamente coincidente con quella esplicita
nell'art. 150 della legge svizzera del 18 novembre 1987: una disposizione, del
resto richiamata anche per la lettura del progetto che ha preceduto la nostra
legge 218/1995,[14] la quale
espressamente definisce le «società» come organisierte
Personen-zusammenschlüsse e organisierte Vermögenseinheiten e che appunto
per quelle prive di «organizzazione» rinvia alla lex contractus.
Pare
chiaro in tal modo, se non m'inganno, che la nozione di «organizzazione» sia
utilizzata al fine di selezionare ciò che, non esaurendosi sul piano dei
rapporti interindividuali fra le parti, assume in effetti un significato
metaindividuale e giustifica così, di conseguenza, un trattamento diverso
rispetto a quello destinato al «contratto».
Ed
in questo senso riterrei, pur dovendo confessare di essere influenzato da
pregiudizi di ordine generale, [15]che
le esemplificazioni contenute sia nel nostro art. 25 sia nell'art. 1, lettera
e), della Convenzione di Roma, convergano nel caratterizzare quel significato
metaindividuale per la presenza di regole
di azione, regole quindi che non implicano, o non implicano soltanto,
doveri di comportamenti per le parti, ma riguardano essenzialmente i modi in
cui i comportamenti compiuti vengono imputati: regole quindi di imputazione.
E'
ciò, penso, che spiega una soluzione internazionalprivatistica ad hoc; così come una soluzione
internazionalprivatistica ad hoc è
adottata per quel fenomeno organizzativo primordiale costituito dalla
rappresentanza (art.60).
In
effetti quelle esemplificazioni riguardano da un lato le esigenze da soddisfare
perché quelle regole di imputazione divengano operative (così per quanto
concerne la costituzione e l’estinzione dell'ente), dall'altro i modi in cui
operano (e si pensi, al di là di ogni valutazione tecnica, al riferimento alla
«capacità» ed alla rappresentanza dell'ente), dall'altro ancora i loro termini
di riferimento soggettivi e le conseguenze che comportano per coloro che
all'azione dell'ente partecipano.
3. Se queste considerazioni possono
condividersi, ne risultano una serie di implicazioni, anche operative, a mio
parere di non trascurabile importanza per l'interpretazione del nostro art. 25.
Ne risulta in particolare che la disciplina ivi dettata deve essere considerata
utilizzabile in quanto, ma allora
anche nei limiti in cui, sia riconoscibile l'emersione dei valori e dei
problemi metaindividuali cui si è appena accennato.
Ciò
assume in primo luogo rilievo riguardo a quella nozione di «costituzione» dell'ente che è considerata (direi:
significativamente) dalla norma sia al fine di definire il criterio di
collegamento utilizzato sia per individuare uno dei temi di competenza della
legge cui si rinvia.
Il
profilo coinvolge nuovamente i rapporti sistematici tra lex contractus e lex societatis; e lo coinvolge in quanto impone di
chiedersi quali relazioni intercorrano tra il «contratto» e la «costituzione»
della società. Esso, nella prospettiva qui adottata, può essere risolto
ritenendo il primo rilevante ai fini dell'art. 25 in quanto momento in cui si esprimono e sono riconoscibili i valori
metaindividuali che caratterizzano il senso della norma, non per gli altri suoi
eventuali significati che riguardano soltanto i rapporti interindividuali fra
le parti.
Né
si tratta di una prospettiva priva di precedenti in altri settori
dell'esperienza internazionalprivatistica. Si pensi soltanto al modo
tradizionale di delineare i rapporti tra lex
contractus e lex rei sitae: con
esso il significato del contratto di scambio al fine del prodursi dell'effetto
traslativo viene ravvisato ricercando nella prima la sua portata di titulus e nella seconda di modus adquirendi [16]. Non mi parrebbe sorprendente che
analogamente, ai nostri fini, nel contratto di società si distingua tra quanto
effettivamente contribuisce alla sua «costituzione» e quanto tale ruolo in
realtà non svolge.
La
prospettiva mi sembra anzi agevole quando si tratta di «enti», come nel sistema
societario le società di capitali, la cui «costituzione» richiede fatti
ulteriori rispetto all'attività contrattuale delle parti: un «riconoscimento»
da parte dell'autorità pubblica oppure, almeno, l'attuazione di appositi meccanismi
pubblicitari. In questi casi riterrei possibile (ma in effetti: necessario)
distinguere tra quanto del contratto svolge un ruolo per la «costituzione»
della società, rilevando quindi anche per il suo significato metaindividuale
una volta che essa è avvenuta, e quanto invece riguarda soltanto il piano dei
rapporti interindividuali e risulta perciò successivamente superato a seguito
della «costituzione» stessa della società.
Il
punto mi era apparso evidente di fronte a norme come quella contenuta nell'art.2332
cod. civ. o ad altre ad essa paragonabili. Si tratta infatti di soluzioni le
quali distinguono un momento nel quale permane piena l'applicabilità della
generale disciplina contrattuale ed un altro in cui, costituita la società, a
tale disciplina se ne sostituisce un'altra che tiene conto dei suoi problemi
specifici [17]: soluzioni
che evidenziano appunto una diversità dei
problemi rilevanti per gli ordinamenti, diversità alla quale può essere
logico far corrispondere, sul piano internazionalprivatistico, un riferimento
da un lato alla lex contractus e
dall'altro alla lex societatis.
Su
questo piano credo del resto che si sarebbe dovuto interpretare l'art. 2505
cod. civ. quando dichiarava applicabile a società costituite all'estero la
legge italiana anche nei requisiti di
validità dell'atto costitutivo. Nel senso che non si trattava certamente in
tal modo di applicare la disciplina contrattuale nazionale, bensì le regole in
virtù delle quali dell'atto costitutivo viene valutata la portata per la
«costituzione» ed in definitiva per la operatività della società, le regole in
sostanza indicate dall'art. 2332 cod. civ.[18].
Possibile
è anche che debba valere il discorso reciproco: che cioè le esigenze poste
dalla lex societatis per la
«costituzione» della società non rilevino pure per la validità dell'impegno
negoziale assunto dalle parti, e che quindi tale validità debba affermarsi,
sulla base allora di altri criteri, anche quando quelle esigenze non sono
soddisfatte. Questo potrebbe essere il caso, se si condivide un'opinione cui mi
era parso di aderire, del requisito formale richiesto dal primo comma dell'art.
2328 cod. civ. [19].
4. Senza dubbio più delicato è invece il
problema con riferimento agli «enti», quali tipicamente le società personali,
la cui «costituzione» non pare richiedere formalmente fatti ulteriori rispetto
alla stipulazione contrattuale. Ci si deve per essi chiedere se effettivamente
il solo «contratto» è in grado di «costituire» la società, nel senso di far
emergere i valori metaindividuali sulla cui base si giustifica, per quanto qui
interessa, uno speciale trattamento internazionalprivatistivo.
Anche
a questo proposito, in realtà, è diffusa la sensazione che si debba distinguere
tra un prima soltanto «contrattuale» ed un dopo realmente «societario»; e che
tale distinzione si debba imperniare, mancando dati formali, sul momento di inizio effettivo dell'attività sociale.
E'
questo infatti il momento in cui, per tacer d'altro, assumono rilievo gli
interessi di terzi. E' a partire da esso che si rivelano impraticabili
soluzioni restitutorie per l'ipotesi di invalidità del contratto [20]
e che rimedi tipicamente contrattuali come quello della risoluzione vengono per
così dire sostituiti da quelli societari del recesso o dell'esclusione [21].
Né
vi è bisogno di segnalare che questi dati, del resto ben noti, evidenziano pur
essi un mutamento di prospettiva dell'ordinamento: la vicenda, in certo modo
analoga a quella desumibile dall'art. 2332 cod. civ. [22]
per cui un assetto d'interessi viene prima valutato per il suo significato
soltanto contrattuale, applicandogli allora la corrispondente disciplina, e
successivamente per quello societario.
Se
da ciò si vogliono trarre le conseguenze sul piano internazionalprivatistico,
non sarebbe azzardato dedurne che il contratto di società possa essere soggetto
ad una duplice valutazione, prima alla luce della lex contractus poi di quella, eventualmente diversa, della lex societatis.
Possibile
è anche che tali valutazioni non soltanto si susseguano nel tempo, ma
concorrano alla determinazione del concreto risultato applicativo. Si pensi al
caso in cui debba affrontarsi un problema di invalidità del contratto sociale:
non riterrei sorprendente, ma anzi coerente con il concreto assetto degli
interessi, che l'individuazione dei casi di invalidità debba essere condotta
alla stregua della lex contractus, mentre
poi le loro conseguenze per la società, in particolare il tipo ed i modi per la
liquidazione dei rapporti attuatisi in conseguenza dell'attività sociale, siano
determinate sulla base della lex
societatis [23]
Né
mi sembra che tale forma di depeçage possa
stupire. Essa certamente deve riconoscersi quando il problema riguarda la
capacità dei contraenti oppure la forma del contratto di società; nulla di
strano quindi che analogo discorso possa svolgersi con riferimento anche ad
altre ipotesi di patologia contrattuale, come per esempio quelle concernenti i
vizi della volontà.
D'altra
parte, credo superfluo sottolineare che nell'ottica qui adottata la lex societatis indicata nell'art.25
della legge 218/1995 è quella vigente nel luogo ove si è effettivamente
iniziata l'attività sociale, non in quello della stipulazione contrattuale. Mi
convince ancora in tal senso una considerazione (per me) decisiva: che fare
riferimento alla seconda non sarebbe significativo sul piano contrattuale,
poiché criterio fondamentalmente estraneo a quelli ispiratrici della
Convenzione di Roma, e neppure lo sarebbe per i problemi tipicamente societari,
che in quanto tali si pongono solo a seguito di quella attività.
Si
tratta in definitiva, come ormai chiaro, di leggere nella «costituzione» di cui
discorre l'art. 25 un riferimento sostanziale al momento in cui effettivamente
emergono valori (non più soltanto contrattuali, ma) metaindividuali: momento
che, per il tipo di fenomenologia cui ora si accenna, non può essere colto
nella sola stipulazione del contratto, ma presuppone appunto un'effettività
dell'attività sociale.
Può
essere anche interessante segnalare che, se ciò può condividersi, la soluzione
applicativa viene in questo settore sostanzialmente a coincidere con i
postulati della Sitztheorie. Il che, osserverei, non è poi un gran
male: deve considerarsi infatti che il riferimento alla conclusione del
procedimento costitutivo significa, per quanto concerne le società di capitali,
una scelta politica imperniata sul momento del «controllo» da parte
dell'ordinamento nel cui ambito territoriale vengono a costituirsi i valori
metaindividuali tipici del fenomeno societario; coerente può essere allora che,
quando al procedimento costitutivo sono estranei interventi di tipo
pubblicistico, tale «controllo» sia affidato all'ordinamento ove quei valori
metaindividuali effettivamente si realizzano.
5. Del resto l'art. 25 si riferisce alla
«legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione». Il che, se può forse
confermare quanto appena osservato, pone per un altro verso l'esigenza di
considerare i problemi che possono porsi nell'ipotesi in cui tale
«perfezionamento» non sia concretamente avvenuto, ma ciò nonostante l'attività
sociale si sia di fatto (ed eventualmente in un altro ambito territoriale)
svolta.
Si
tratta della questione che anche presso di noi è consueto contrassegnare come
quella della Vorgesellschaft e che si
pone essenzialmente con riferimento alle società di capitali: per esse infatti
è tipico dei diversi ordinamenti prevedere specifiche [ma tra loro poi, in
realtà, tutt'altro che coincidenti [24]]
discipline per l'ipotesi di atti compiuti in nome della società prima della sua
definitiva «costituzione», in concreto prima che sia avvenuto l'intervento
pubblicistico e/o pubblicitario in virtù del quale essa può ritenersi
«perfezionata».
L'ipotesi
che può appunto presentarsi è quella in cui tali atti vengano compiuti in un
ambito territoriale diverso da quello ove il procedimento costitutivo è
destinato a «perfezionarsi»; e ci si debba quindi chiedere a quale delle due
leggi potenzialmente competenti far riferimento per la loro disciplina.
Al riguardo credo che, facendo applicazione della prospettiva prima accennata, non si possa prescindere dalle soluzioni «materiali» degli ordinamenti potenzialmente interessati alla vicenda. Ciò può essere illustrato facendo riferimento alle due ipotesi che, in termini ovviamente stilizzati, possono presentarsi.
Si
pensi in primo luogo all'eventualità di una società il cui procedimento di
costituzione si sta svolgendo nell'ordinamento tedesco, ove la rilevanza della Vorgesellschaft può ritenersi
fondamentalmente acquisita[25],
e la quale abbia agito invece nell'ambito di un sistema tradizionale di common law, che tale rilevanza tendeva
invece a negare [26]. In tal
caso, a ben guardare, prima ancora di un problema di legge applicabile si pone
un interrogativo in merito al possibile «riconoscimento», da parte
dell'ordinamento di common law, della
Vorgesellschaft (che possiamo dire)
«costituita» nel sistema tedesco.
Su
questo piano non vedrei motivi per escludere siffatto «riconoscimento». Si
tratta anche qui, come sempre in casi del genere, di tener conto dei valori che
si sono realizzati in un ordinamento straniero[27],
in termini concreti dei valori metaindividuali che (ritiene la giurisprudenza
tedesca) debbono già considerarsi realizzati nella Vorgesellschaft.
D'altra parte, per quanto concerne la disciplina applicabile, deve tenersi
presente che la soluzione secondo cui invece gli atti compiuti prima della
definitiva «costituzione» della società non possono ad essa imputarsi esprime
fondamentalmente una scelta politica volta a tutelare il patrimonio ad essa
destinato rispetto a comportamenti avvenuti prima dei controlli per tale
«costituzione» necessari, in sostanza, come riteneva la giurisprudenza tedesca
prima degli approdi interpretativi cui è successivamente pervenuta, un Vorbelastungsverbot[28]. Sicché non vi è motivo per tutelare
quel patrimonio, quando in effetti l'ordinamento ove esso è destinato a
costituirsi tale tutela rifiuta o comunque la ricerca secondo altre modalità
tecniche[29].
Ma si consideri il caso inverso a quello appena prospettato. Anche in tale
ipotesi, a ben guardare, sembra logico far riferimento alla legge secondo cui
si svolge il procedimento di costituzione della società e non quindi a quella
del luogo di compimento dell'atto in questione: la prima infatti, che
nell'ipotesi considerata si ispira a quelle esigenze di tutela, non potrebbe
vederle disattese senza poi che ne derivi una lesione di interessi che essa
invece intende salvaguardare e che, in ultima analisi, la caratterizzano per il
significato che poi assumerà quale lex societatis
[30];
la seconda, d'altra parte, potrebbe giustificare la propria applicazione
solo postulando la rilevanza di una struttura societaria che come tale invece
non rileva nel proprio ordinamento di «costituzione», una sorta di
«riconoscimento» di valori stranieri che nell'ordinamento straniero stesso di
origine non sussistono [31].
Vi
è anche da considerare che applicare nel caso ipotizzato la seconda legge
comporterebbe difficoltà operative forse insuperabili. Basta in proposito
considerare che, adottata in ipotesi la seconda soluzione, sorgerebbe
inevitabilmente un conflitto tra la lex
societatis, che costituita la società esclude l'imputazione ad essa degli
atti prima compiuti, e la lex loci actus che
li avrebbe invece regolati nel presupposto della possibilità (o addirittura
necessità) di tale imputazione.
Pure
è chiaro che la soluzione proposta muove dalla premessa, in effetti confermata
dall'indagine comparatistica, che tra i valori rilevanti per la disciplina
della Vorgesellschaft non vi sia
quello dell'affidamento dei terzi [32]:
perciò non è significativo il luogo di compimento dell'atto, bensì
l'ordinamento nel cui ambito la società «costituendo» è destinata ad operare.
Anche tale disciplina riguarda, su un piano in certo senso preliminare, gli
interessi che l'ordinamento vuole tutelare rispetto alla società «costituita».
6. Osserverei quindi, se questi rilievi
possono condividersi, che il «perfezionamento» del procedimento di costituzione
di cui all'art.25 deve intendersi in realtà come riferimento al luogo ove si
realizzano, divenendo quindi riconoscibili anche all'esterno, i valori
metaindividuali dei quali stiamo discorrendo; non significa invece, o meglio
non significa necessariamente ed esclusivamente, il rinvio a meccanismi
formali.
Anche
su un altro piano, penso, deve superarsi quello che potrebbe ad una prima
suggestione sembrare suggerito dalla formulazione letterale della disposizione.
Mi riferisco all'interrogativo se effettivamente essa, stabilendo un
collegamento con l'ambito territoriale in cui «è stato perfezionato il
procedimento di costituzione», impone di cristallizzare la lex societatis in relazione a tale momento storico oppure non
consente, come sembrerebbe più adeguato alla materia considerata, una visione
dinamica ed evolutiva.
Il
punto si coglie mediante un confronto tra due «teorie» che, per lo più
accostate nell'analisi dottrinale, è tradizionale considerare nella ricerca
della lex societatis: quella della
«costituzione» e l'altra della «sede legale» [33].
Esse in effetti possono condurre a risultati applicativi tendenzialmente
coincidenti; ciò in quanto è costante la regola che per la competenza riguardo
al procedimento di «costituzione» fa riferimento alla sede statutariamente
prevista. Chiaro è però con la seconda non si individua più un dato statico,
bensì dinamico e quindi suscettibile di mutare nel tempo.
L'alternativa
è in sostanza se debba farsi riferimento ad un fatto nella sua storicità oppure
ad una situazione in quanto attuale, se
si vuol dire all'ordinamento cui la società attualmente appartiene.
Merita
anzi di essere segnalato che un'indicazione letterale nel secondo senso può
essere ricavata, se non m'inganno, dall'art.154 della ricordata legge svizzera
del 1987 quando, nell'individuare la legge applicabile alle società si
riferisce «dem Recht, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind».
Né
riterrei difficile giungere ad analogo risultato anche nell'interpretazione del
nostro art. 25. Decisivo mi sembra al riguardo quanto previsto dal terzo comma
della disposizione: se infatti l'efficacia dei trasferimenti di sede in altro
Stato presuppone la loro conformità alle leggi di entrambi gli Stati
interessati, ciò non può voler dire altro che muovere dalla premessa secondo
cui con tali trasferimenti si realizza un mutamento della lex societatis; è tale mutamento della legge applicabile a far
sorgere il problema, per molti aspetti classico ed al quale si guarda
discorrendo di quella «efficacia», in merito alla possibilità oppure no che la
vicenda si realizzi senza soluzioni di continuità e quindi senza la dispersione
dei valori societari già operanti nell'ordinamento di origine della società [34].
Se
così è, risulta conseguenziale (ed a ben guardare ovvio) osservare che in
effetti il criterio di collegamento utilizzato dall'art. 25 non è quello
storico della «costituzione», bensì l'altro, potenzialmente durevole, della
sede della società.
Sotto
questo aspetto, anzi, si potrebbe pure rilevare che ne risulterebbe attenuata,
almeno da un punto di vista concettuale, la disparità di trattamento prevista
per il diritto interno e per quello straniero. Criterio utilizzato è in ogni
caso quello della sede sociale, e la differenza s'impernia sulla circostanza,
politicamente spiegabile, che quando entra in giuoco il diritto nazionale
assume rilievo non soltanto la sede statutaria, ma anche quella effettiva,
quella che l'art. 25 denomina «sede dell'amministrazione».
Né
stupisce che per entrambi gli aspetti si apra l'eventualità di un mutamento
dinamico della legge applicabile. Se ciò è ormai ammesso dal vigente sistema
pure con riferimento alle consuete vicende contrattuali, per loro natura
tipicamente legate al momento storico dell'atto di autonomia privata [35],
è ancora più coerente rispetto a vicende, come quelle societarie, per loro
natura dinamiche e che richiedono adeguamenti alle nuove circostanze.
Ciò
può ancora dirsi, secondo la prospettiva qui adottata, osservando che la
tematica della lex societatis si
puntualizza sul riconoscimento di valori metaindividuali, e che logicamente
deve a tal fine farsi riferimento alla legge secondo cui attualmente tali valori si realizzano.
7. Ma questa prospettiva impone anche
un'analisi concreta di quel «valori metaindividuall»; impone soprattutto che si
individui il senso operativo dei problemi
che con riferimento ad essi si pongono ed ai quali fondamentalmente il
nostro art. 25 si rivolge.
Da
questo punto di vista mi sembra utile distinguere, in modo di cui non mi
nascondo il carattere in buona parte approssimativo, tra problemi che si
pongono esclusivamente su un piano
metaindividuale e problemi i quali, presupponendo tale significato della
società, riguardano in effetti tecnicamente rapporti interindividuali.
Un
esempio sicuro del primo tipo può essere individuato nelle questioni
concernenti la validità delle deliberazioni sociali[36].
Si tratta infatti di problemi il cui significato, se considerati in quanto
tali, si esaurisce in una valutazione dell'azione della società: essi
tipicamente quindi richiedono di essere valutati secondo quella lex societatis che ne determina il
valore metaindividuale.
Né
vi è forse bisogno di sottolineare che analoga osservazione può farsi con
riferimento a quelle vicende di costituzione, trasformazione ed estinzione cui
fa riferimento la lettera c) dell'art. 25. Si tratta di vicende e di problemi
nei quali la società e la sua azione sono considerate in quanto tali.
Un
esempio del secondo tipo può essere invece rappresentato dalle questioni che
riguardano la responsabilità per i
debiti sociali. Se il modo infatti in cui essa è disciplinata costituisce uno
degli aspetti in cui si manifesta il significato metaindividuale della società,
neppure può trascurarsi che i problemi evocati con tale formula (della cui
genericità, aggiungerei, non è possibile discutere) si pongono concretamente a
seguito dell'instaurazione di rapporti con i terzi, di rapporti comunque
ulteriori rispetto a quelli propriamente sociali: sicché, sembra ovvio, la
soluzione applicativa non può totalmente prescindere anche dal modo in cui tali
rapporti sono disciplinati.
Si
potrebbe quasi dire che la disciplina «sociale» della responsabilità
rappresenta in effetti un solo frammento di
disciplina: essa opera all'interno del rapporto da cui sorge la pretesa del
terzo e non può quindi non essere influenzato anche dalla sua disciplina.
Ciò
mi sembra evidente quando si tratta di una responsabilità da fatto illecito:
che è poi, come noto, uno degli schemi più praticati per giungere ad un Durchgtiff od a risultati analoghi [37].
Non si può escludere pertanto che anche la legge regolatrice dell'illecito
concorra a definirne i criteri di imputazione ed in tal modo si rifletta sul
risultati operativi cui condurrebbe un'applicazione isolata della lex societatis[38]
.
Ma
ciò può anche dirsi per quanto riguarda la responsabilità contrattuale. In
effetti la disciplina societaria potrebbe considerarsi sotto questo aspetto, e
tale appunto è stata a volte considerata [39],
come una sorta di clausola che implicitamente e ex lege viene inserita nei contratti di cui è parte la società, una
clausola che regolandone la responsabilità ne regola anche le condizioni
economiche. Possibile è quindi che la sua concreta portata sia influenzata dai
modi in cui deve essere interpretato il singolo contratto: il che,
evidentemente, non può non avvenire che sulla base della lex contractus.
In
definitiva la sensazione è che la competenza della lex societatis debba essere circoscritta, per quanto riguarda la
lettera h) del secondo comma dell'art. 25, al tema concernente i criteri per
l'imputazione della responsabilità sociale:
restando impregiudicata l'eventualità che sulla base di altri criteri sia
possibile nella stessa concreta fattispecie individuare ulteriori ragioni di
responsabilità [40].
8. Problemi ancora più
delicati si pongono con riferimento ai temi che le lettere d) ed f) del secondo comma dell'art. 25
riferiscono alla lex societatis: la
«capacità» e la «rappresentanza dell'ente». Si tratta infatti di temi che da un
lato svolgono un ruolo decisivo per i modi e le possibilità di partecipazione
della società al traffico giuridico, dall'altro coinvolgono profili di cui sono
evidenti le implicazioni dogmatiche.
Si
pensi soltanto, dal secondo punto di vista, all'interrogativo se e quale senso
possa assumere per le persone giuridiche la distinzione tra capacità giuridica
e capacità d'agire. E si pensi pure, su un piano ancora più ampio, alla domanda
stessa se e fino a che limiti un discorso in termini di capacità possa svolgere
un ruolo analogo a quello che gli è proprio per le persone fisiche.
Osserverei
anzi che proprio la sistematica della lege 218/1995 potrebbe rendere attuali
questi interrogativi di fondo. Essa infatti pone la questione se il rinvio
dell'art. 25 alla «capacità» dell'ente (ed aggiungerei: qualunque cosa ciò
significhi) assume realmente una portata esaustiva oppure debba e possa venire
integrato, in modi e forme da precisare, con le più articolate discipline della
capacità delle persone fisiche negli artt. 20 e 23 [41].
Dal
punto di vista qui adottato sembra coerente prendere le mosse, di nuovo, dal
significato metaindividuale delle vicende che ci occupano; coerente allora, pur
in un discorso inevitabilmente approssimativo e largamente impressionistico,
riferire quelle due forme di capacità al problema da un lato se determinate
situazioni giuridiche soggettive sono suscettibili di assumere rilievo, oltre
che in termini individuali, anche in una dimensione metaindividuale, e
dall'altro se una determinata attività può inserirsi in un'azione appunto
metaindividuale [42].
In
questo senso mi sembra conseguenziale far riferimento ad almeno alcuni del
criteri indicati dagli artt. 20 e 23 della nostra legge. Logico cioè, per
quanto concerne il primo aspetto, richiedere che l'imputazione di una
situazione giuridica soggettiva ad un ente presupponga non soltanto la sua
coerenza con la lex societatis, ma
anche con la «legge regolatrice del rapporto»: anche da essa, infatti, deve
risultare la compatibilità del rapporto stesso con quella dimensione
metaindividuale [43]. Logico è
anche, dal secondo punto di vista, che sia pure la «legge regolatrice
dell'atto» a stabilire se il suo compimento è possibile non a titolo soltanto
individuale, ma anche all'interno di un'attività collettiva come quella degli
enti di cui ci occupiamo.
In
definitiva, anche per questi aspetti la lex
societatis di cui all'art. 25 si occupa soltanto di un momento della
concreta disciplina. Essa regola quello che potremmo definire il versante
«sociale» del problema applicativo, salva ed impregiudicata poi l'esigenza di
tener conto della disciplina che governa il concreto rapporto ed il concreto
atto per cui la questione si pone.
Non
credo invece che possa assumere concreto rilievo ai nostri fini la disciplina
contenuta nel secondo e terzo comma dell'art. 23 della legge 218/1995. A ben
guardare, infatti, le eventuali limitazioni di capacità dei gruppi organizzati
non tanto possono essere considerate come caratteristiche del «soggetto»,
quanto come «condizioni speciali di capacità» conseguenti ad una particolare
disciplina dell'atto o del rapporto, poiché ad esempio ritenuti non coerenti
con la struttura del gruppo organizzato stesso, e debbono quindi essere
valutate sulla base del secondo periodo dell'art. 20 e del secondo periodo del
primo comma dell'art. 23 [44].
9. Non vi è dubbio d'altra parte che i
problemi più significativi dal punto di vista operativo siano quelli evocati
dalla lettera f) del secondo comma dell'art. 25, quelli riguardanti cioè «la
rappresentanza dell'ente». Il modo infatti in cui essa è concretamente
congegnata si riflette immediatamente sulla collocazione dell'ente stesso nel
mercato e sul modo in cui esso vi partecipa.
Per
convincersi di ciò basta soltanto considerare il significato politico del
movimento legislativo che, svoltosi in sede comunitaria, ha condotto
all'emanazione del vigente art. 2384 cod. civ. [45].
Questa
norma, a ben guardare, interviene in un conflitto tra esigenze interne al
gruppo sociale ed esigenze del mercato nel quale esso opera: un conflitto
certamente delicato quando l'equilibrio tra queste diverse esigenze è raggiunto
in modo difforme nell'ordinamento cui si deve l'organizzazione del gruppo, la lex societatis, e quello che regola il
mercato ove è compiuto l'atto da disciplinare. In tal caso esso si traduce in
un conflitto tra le scelte politiche sul punto degli ordinamenti interessati.
La
questione può essere affrontata considerandone (quello che mi pare) l'aspetto
di maggiore complessità: il caso in cui la lex
societatis consente l'opponibilità ai terzi delle limitazioni del potere
rappresentativo degli organi sociali [46],
mentre ciò non è consentito dalla legge regolatrice dell'atto che il
rappresentante compie. Ne risulta un'alternativa del tipo seguente: se si
applica la prima legge, può derivarne un'alterazione del modello cui si ispira
il mercato in cui l'atto viene compiuto e quindi, da un punto di vista
soggettivo, una sorta di «sorpresa» per i terzi che in tale mercato operano e
sono usi ad operare [47];
se si applica invece la seconda legge, ne deriva inevitabilmente un'alterazione
dell'assetto d'interessi societario che caratterizza la lex societatis e, di conseguenza, degli equilibri interni alla
società.
Il
problema è in buona parte omogeneo con quello evidenziato dal secondo e terzo
comma dell'art. 23 della legge 218/1995: ove pure si tratta del conflitto tra
le scelte politiche della legge nazionale in tema di idoneità del soggetto a
partecipare al traffico giuridico, scelte che corrispondono ad una valutazione
(e per lo più tutela) della sua personalità, e le scelte invece
dell'ordinamento che disciplina il mercato in cui l'atto è compiuto.
Sotto
questo aspetto potrebbe apparire spontaneo, ad una prima impressione, far
riferimento anche per la questione cui ora si accenna a quanto dettato nelle
disposizioni appena richiamate.
D'altra
parte deve osservarsi che verrebbero in tal modo assimilate situazioni tra loro
non pienamente confrontabili. Diverso è infatti l'assetto d'interessi dell'una
e dell'altra. Nei casi considerati dall'art. 23 la tutela prevista dalla legge
nazionale, e che risulterebbe superata applicando la legge vigente nel luogo di
compimento dell'atto, è essenzialmente una tutela dell'incapace: può essere
logico quindi che essa venga meno a seguito di un comportamento del soggetto
stesso che si vuole tutelare, sulla base in sostanza di un criterio di
autoresponsabilità [48].
Nel nostro caso, invece, la tutela che deriva dalla limitazione del potere di
rappresentanza riguarda interessi di soggetti diversi da quello che
materialmente compie l'atto: sicché il venir meno di essa incide negativamente
su questi ultimi [49].
In
questo senso un'utilizzazione dei criteri adottati dall'art. 23 assumerebbe una
portata in buona parte diversa nel nostro contesto.
Perciò
riterrei, modificando su questo punto un'opinione precedentemente espressa [50],
che sia più coerente con lo specifico assetto d'interessi considerato far
riferimento alla prospettiva adottata nell'art. 60 della legge 218/1995 in tema
di rappresentanza. Esso infatti mi sembra esprimere un approccio che, in via di
principio, tende per così dire a stabilizzarne la disciplina ed in tal modo,
fin quando possibile, ad evitare differenziazioni (e conseguenti alterazioni
dei rapporti tra rappresentato, rappresentante e terzo) a seconda del luogo in
cui è compiuto l'atto rappresentativo[51]:
un'esigenza la quale, ovviamente, nel nostro caso implica un rinvio alla lex societatis.
Osserverei
anche che, se questa soluzione può comportare dei «costi» per i terzi [ma che
poi in effetti si traducono in «costi» per la società e per le sue possibilità
operative [52]], essi
risultano circoscritti alla sola eventualità del compimento di atti singoli in
un ambito territoriale diverso da quello della lex societatis. Credo cioè non azzardato ritenere che altrimenti,
quando per esempio viene istituita una «rappresentanza stabile» del tipo previsto
dal nostro art. 2506 cod. civ., sia possibile far riferimento alla legge per
essa vigente ed in tal modo pervenire a risultati corrispondenti al delineato
approccio dell'art. 60 [53].
10. Molto meno significative mi sembrano
invece altre delle questioni indicate dal secondo comma dell'art. 25 come
comprese nella lex societatis. Così è,
ad esempio, per quanto concerne la «natura giuridica» di cui alla lettera a):
credo chiaro infatti, al di là di ogni ovvia perplessità di ordine
metodologico, che tale «natura» dell'ente non può interessare di per sé, ma in
quanto strumentale per l'applicazione di norme giuridiche; sicché non può non
essere considerata anche alla luce di queste ultime e quindi per le specifiche
finalità che esse si pongono [54].
Analogamente
soltanto una frazione di disciplina può essere rappresentata da quella della lex societatis in tema di «denominazione
o ragione sociale». Essa è certamente in grado di stabilire i criteri mediante
i quali viene ad essere composta: difficile è d'altra parte contestare che i
modi della sua tutela non possono non tener conto anche dei profili concreti
per cui se ne pone l'esigenza [55].
[1] V. per esempio le contrapposte posizioni di R. LUZZATTO e
P. PICONE, Problemi di riforma del
diritto internazionale privato italiano, Milano, 1986, rispettivamente a
p.428 e p.539 s.; cfr. pure, per un'equilibrata valutazione di questo
dibattito, T. BALLARINO, La società per
azioni nella disciplina internazionalprivatistica, in Trattato delle società per azioni diretto da G.E. Colombo e G.B.
Portale, IX, 1, Torino, 1994, p. 33 ss.
[2] Per alcuni cenni sul punto mi permetto rinviare
al mio Appunti sul «riconoscimento» delle
società costituite all'estero, Milano, 1982, p. 5 ss.; cfr. anche, sul
generale processo di «politicizzazione» del diritto internazionale privato, i
cenni nel mio «Consegna» e «proprietà»
nella vendita internazionale, Milano, 1979, p. 73 ss.; e, evidenziando quel
significato «politico» ed il suo ruolo nel processo di riforma che ha condotto
alla legge 218/1995, A. DAVI', Le
questioni generali del diritto internazionale privato nel progetto di riforma,
in La riforma del diritto internazionale
privato e processuale, Milano, 1994,
p. 45 ss.
[3] Meritano forse infatti di essere segnalati due
problemi interpretativi che penso tale disposizione potrà porre: il problema se
il diritto dello Stato la cui «accettazione» si richiede per l'operatività del
rinvio sia quello del primo a favore del quale esso viene effettuato oppure del
primo nel quale tale «accettazione» può riconoscersi; ed il problema se il
rinvio rilevante è quello soltanto operato da disposizioni formalmente di
diritto internazionale privato oppure anche quello desumibile da regole «materiali». Due
problemi i quali, come evidente, riguardano i limiti operativi della tecnica
cui si accenna ed in tal modo delle
stesse ragioni «politiche» alla sua base.
[4] E' così consueto ricordare da un lato, nel senso
della Sitztheorie, il § 10 del IPR-Gesetz austriaco del 15 giugno
1976 e dall'altro, nel senso della Gründungstheorie,
l'art. 154 della legge svizzera del 18 novembre 1987.
[5] Noto è infatti come i due criteri siano stati
ampiamente discussi nel corso di tali lavori preparatori e come in effetti solo
a seguito di un emendamento parlamentare sia stata adottata l'attuale soluzione
dell'art. 25.
[6] Si tratta di aspetti ben noti e sui quali non
sembra quindi necessario insistere; v. comunque, per una loro recente sintesi,
C.T. EBENROTH-U.MESSER, Das
Gesellschaftsrecht im neuen schweizerischen IPRG, in Zeit. schweiz. Recht, 108 (1989), 49; cfr. pure, per una posizione
estrema che da quel rapporto di concorrenzialità (nel caso su un piano
interstatale) deduce l'assenza di regole inderogabili nel diritto societario,
R. ROMANO, Answeting the Wrong Question:
the Tenuous Case for Mandatory Corporate Laws, in Columbia Law Rev., 89 (1989), 1597.
[7] E' questa l'opinione che, largamente diffusa, è
stata soprattutto sostenuta da A. SANTA MARIA: v. di recente la sintesi in Società VII) Diritto internazionale privato
e processuale, in Enciclopedia Giuridica Treccani, Roma,
1993.
[8] Per una considerazione generale di questi
problemi può essere sufficiente rinviare, anche per ulteriori indicazioni, a C.
BROGGINI, Sulle società nel diritto
internazionale privato, in La riforma
del diritto internazionale privato e processuale, Milano, 1994, p. 283 ss.
[9] Il problema cioè, di cui un'accurata sintesi può
rintracciarsi nel lavoro di A.SANTA MARIA ricordato a nota 7, sia se possa
considerarsi lecito un discorso analitico volto a considerare la concreta
portata della singola norma in questione sia se possa distinguersi a seconda
delle circostanza in cui si è realizzato il «contatto» con l'ordinamento
italiano.
[10] In questo senso può essere significativa
l'assenza nell'art. 25 dell'inciso che era presente nell'art. 2505 cod. civ. e
che imponeva l'applicazione della legge italiana «anche per i requisiti di
validità dell'atto costitutivo»: v. sul punto i cenni di G. BROGGINI nella
relazione ancora inedita tenuta al Convegno in Milano del 28 ottobre 1995 organizzato
dal Comitato regionale notarile lornbardo; e cfr., per un tentativo di lettura
della norma codicistica, il mio Appunti, cit.,
p. 82 ss.
[11] Sul punto cfr. soprattutto T. BALLARINO-A. BONOMI, Materie escluse dal campo di applicazione
della Convenzione di Roma, in La
Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali. II.
Limiti di applicazione, a cura di T. BALLARINO, Milano, 1994, p. 87 ss.
[12] Basta, per convincersi di ciò, pensare alla diversa
utilizzazione che gli ordinamenti fanno della «personalità giuridica» per le
società di persone.
[13] Disposizione la quale certamente prescindeva dal
dato formale della personalità giuridica: e v., per una prima indicazione in
merito alla sua portata applicativa, il mio Società
costituite o operanti all'estero, in
Enciclopedia Giuridica Treccani, Roma, 1993; cfr. anche, per altre utili
indicazioni sul punto accennato, P. SPADA, «Violazione
e falsa applicazione dell'art. 2507 c. c.»: in difesa delle Anstalten, in Riv. dir. civ., 1977, 11, 465; e C. BIGNAMI, Riconoscimento e trattamento
delle società straniere nell'ordinamento italiano: considerazioni sul
significato del termine «società», in
Riv. società, 1980, 121.
[14] E v. infatti lo spunto di G. BROGGINI, Sulle società, cit., p. 292 s.
[15] Il pregiudizio cioè che proprio nella
«organizzazione» ritiene di caratterizzare quel significato metaindividuale e
di distinguerlo dalle vicende (soltanto) «contrattuali»: per una sintesi di
questo orientamento generale mi permetto rinviare al mio Società per azioni e in accomandita per azioni, in Enc. del dir., vol. XLII, Milano, 1990,
p. 977.
[16] Per una approfondita discussione dell'intera
tematica cui si accenna v. G. PALERMO, Il
contratto ad effetti reali nell'esperienza del diritto uniforme, in La Convenzione di Roma sulla legge
applicabile alle obbligazioni contrattuali, Milano, 1983, p. 221 ss.; e C.
LICINI-P. PASQUALIS, Contratti ad effetti
reali: gli atti negoziali aventi ad oggetto diritti reali, in La Convenzione di Roma, 11, cit., p. 239
ss.
[17] Il profilo non richiede, ai fini qui considerati,
particolari illustrazioni: la disciplina dell'art. 2332 cod. civ., e quelle ad
essa corrispondenti rilevabili sul piano comparatistico, impone una netta
distinzione tra la fase precedente e quella successiva all'iscrizione nel
registro delle imprese, ed evidenzia in particolare una prospettiva secondo la
quale soltanto nella prima fase risulta in quanto tale applicabile la
disciplina generale del contratto.
[18] Sul punto rinvio ancora al mio Appunti, cit., p. 89 ss.; v. pure, per uno spunto analogo, i
rilievi di G. BROGGINI, nella relazione ricordata a nota 10.
[19] Per un tentativo di illustrare questa posizione
rinvio al mio Sulla forma del contratto
preliminare di società: vent'anni dopo, in Giur. comm., 1988,11, 321.
[20] Cfr. in proposito le indicazioni nel mio La società nulla, Milano, 1975, p. 343
ss.
[21] Cfr. sul punto in particolare le decisive
osservazioni di P. FERRO-LUZZI, I
contratti associativi, Milano, 1971, p.343 ss.
[22] Significativo è tra l'altro che, ai fini cui si accenna,
si tenda ad istituire un parallelismo tra iscrizione nel registro delle imprese
delle società di capitali ed attuazione dell'attività sociale nelle società di
persone: così per tutti K. SCHMIDT, Gesellschaftsrecht,
Kóln-Berlin-Bonn-Múnchen, 1991, p. 131.
[23] Osserverei infatti che, come può risultare dal
nostro sistema e da altri sul punto confrontabili, sussiste in argomento una
decisiva differenza tra società di capitali e società di persone: per le prime,
cioè, la disciplina della invalidità è interamente modellata sulle esigenze
societarie, nel senso che esse determinano sia la rilevanza dei diversi «vizi»
sia le conseguenze che ne derivano per la persistenza della società; per le
seconde, invece, l'individuazione di tali «vizi» corrisponde al sistema
generale del contratto, mentre il problema poi delle conseguenze che ne
derivano per la società è, direi inevitabilmente, influenzato dalla sua
struttura e dai valori che in essa riconosce l'ordinamento.
[24] Per un'ampia ed approfondita rassegna
comparatistica sul punto è ora sufficiente rinviare al lavoro di G. B. PORTALE,
Conferimenti in natura ed effettività del
capitale nella «società per azioni in formazione», Milano, 1994.
[25] Per una sintesi delle posizioni sul punto
nell’ordinamento tedesco, e per qualche indicazione anche dell'esigenza (non
sempre adeguatamente avvertita) di distinguere tra i modi in cui la tematica si
pone nei diversi tipi sociali, v. di recente M. LUTTER-P. HOMMELHOFF, GmbH-Gesetz, Kóln, 1995, p. 132 ss.; e U. HIDFFER, Aktiengesetz, Múnchen, 1995, 156 ss.
[26] V. in argomento, per una considerazione
comparatistica dell'evoluzione in argomento della common law a partire dal noto caso Kelner v. Baxter, K.HEINEMANN, Pre-incorporation Transactions,
Kóln-Berlin-Bonn-Múnchen, 1990, p. 5 ss.; v. pure l'attuale section 36 c del Companies Act, 1985, ed in argomento R. R. PENNINGTON, Company Law, London, 1995, p. 106 ss.
[27] Per una prima considerazione della tematica
generale rinvio al mio Appunti, cit.,
e, per un più ampio approfondimento, a T. BALLARINO, La società per azioni, cit.
[28] Ed è appunto per il superamento di tale regola
giurisprudenziale che si caratterizza l'attuale stadio di evoluzione
dell’ordinamento tedesco: v. l'ormai storica decisione del Bundesgerichtshof, 9 marzo 1981, pubblicata tra l'altro in NJW, 1981, 1973.
[29] A seguito infatti della decisione ricordata nella nota
precedente tale tutela è ora ricercata dalla giurisprudenza tedesca mediante
l'affermazione di una Differenzhaftung a
carico dei soci: v. in tema, anche per un'illustrazione delle difficoltà
applicative che ne conseguono, K. SCHMIDT, Unterbilanzhaftung
- Vorbelastungshaftung - Gesellschafterhaftung, in Zeit. ges. Handelsrecht, 156 (1992), 93.
Non vi è bisogno d'altra
parte di sottolineare il carattere meramente esemplificativo dell'ipotesi
prospettata nel testo: se veramente s'intendesse invece fornire per essa una
concreta soluzione applicativa, sarebbe invece naturalmente necessario
interrogarsi sia in merito al ruolo attuale per la common law della regola Kelner
v. Baxter (e v. l'analisi di K. HEINEMANN nel saggio ricordato a nota 26)
sia in merito al ruolo che potrebbe svolgere la section 2 delle Foreign
Companies (execution of Documents) Regulations 1994, ove la section 36 c, del Companies Act, 1985, è dichiarata applicabile alle «companies incorporated outside Great
Britain».
[30] Sembra chiaro infatti, ad esempio, che un sistema
il quale si ispirasse a soluzioni tipo quel Vorbelastungsverbot
si spiega fondamentalmente per l'esigenza di tutelare in tal modo
l'integrità patrimoniale della società una volta costituita; un'esigenza che
risulterebbe allora pregiudicata applicando una diversa disciplina agli atti
compiuti prima di tale costituzione.
[31] Si tratterebbe, infatti, di riconoscere una Vorgesellschaft che non è invece come
tale riconosciuta nel suo ordinamento di origine. Il che significherebbe in
certo qual modo porsi nella linea di pensiero, che sembra in effetti superata,
secondo la quale il «riconoscimento» delle persone giuridiche straniere sarebbe
in realtà il risultato di una
diretta attribuzione della personalità stessa da parte dell’ordinamento
interno: v. così G. MORELLI, Elementi di
diritto internazionale privato italiano, Napoli, 1959, p. 85 s.
[32] Una constatazione la quale, se non m'inganno, risulta
immediatamente dal rilievo trattarsi di fattispecie le quali, sul piano stesso
effettuale, si caratterizzano per la mancata realizzazione di fatti di
pubblicità legali, fatti rispetto ai quali non pare quindi corretto ipotizzare
un’esigenza di tutela dell'affidamento dei terzi.
[33] V. ad esempio, per questo accostamento, T.
BALLARINO, La società per azioni, cit.,
p. 11.
[34] Per una sintesi
del noto problema cfr. ancora T.
BALLARINO, La società per azioni, cit.,
p. 103 ss.
[35] Cfr. infatti l'art. 3, secondo comma, della Convenzione
di Roma, ed in argomento per tutti R. PERCHINUNNO, Appunti sulla modificabilità della legge regolatrice del contratto
secondo la Convenzione di Roma, in La
convenzione di Roma, 11, cit., p. 253 ss.
[36] Questioni appunto comprese nella lettera e) del secondo
comma dell'art. 25.
[37] Si pensi per esempio, al di là di ogni problema
di classificazione dogmatica, al ruolo che a tal fine nell'ordinamento tedesco
svolgono i §§ 823 e 826 BGB; oppure a quello che nel nostro sistema potrebbe
assumere l'art. 3, ultimo comma, della legge 3 aprile 1979, n. 95.
[38] Si pensi per esempio al problema, attualmente
oggetto di vivaci discussioni nell'ordinamento tedesco, se e quando una
reticenza contrattuale del rappresentante sociale possa implicare anche la sua
responsabilità personale a titolo di culpa
in contrahendo; oppure all'altro, che con esso per molti aspetti
interferisce, relativo alle circostanze ed all'estensione della responsabilità
degli amministratori ex § 64, GmbH-Gesetz:
v. per tutti la recente sintesi del tema, che si è caratterizzato anche per
un vivace dibattito giurisprudenziale, di H.P. WESTERMANN-S.MUTTER, Die Verantwortlichkeit von Geschäftsführem
einer GmbH gegenüber Dritten, in DZWir, 1995, 184; e, con particolare
riferimento al secondo profilo, B.M. KÜBLER, Die Konkursverschleppungshaftung des GmbH-Geschäftsführers nach der
'Wende' des Bundesgetichtshofs, e R. BORK, Haftung des GmbH-Geschäftsführers wegen verspäteten Konkursantrags, in
ZGR, 1995, rispettivamente a p. 481 ss. e p. 505 ss.
[39] Cfr. in particolare R.A. POSNER, The Rights of Creditors of Affiliated Corporations, in Univ., Chicago Law Rev., 43 (1976), 499.
[40] Il che potrebbe giustificare una riproposizione
del noto problema riguardante la possibilità ed i limiti di applicazione a
società «straniere» di soluzioni come quella disposta dall'art. 2362 cod. civ.:
cfr. per tutti la sintesi del dibattito in T. BALLARINO, La società per azioni, cit., p. 163 ss.
[41] Il che,
a ben guardare, significherebbe riproporre in termini mutati la questione
tradizionale dei rapporti tra gli artt. 16 e 17 delle preleggi in tema di
persone giuridiche straniere.
[42] La prospettiva in sostanza secondo cui i temi della
persona giuridica, e più in generali dei gruppi organizzati, riguardano in
effetti, al di là di ogni concettualizzazione, modelli di azione e modelli di
situazioni giuridiche soggettive: prospettiva che, pur in ambienti culturali
tra loro diversissimi, è riconoscibile come una sorta di filo comune nel
pensiero di autori come GIERKE, HOHFELD e d'ALESSANDRO.
[43] Si pensi, per esempio, al problema se ed in quali
circostanze una persona giuridica può assumere la carica di amministratore di
una società.
[44] Quelle limitazioni debbono infatti spiegarsi sulla base
di scelte politiche che vogliono impedire il compimento in forma organizzata di
determinate attività oppure l'imputazione a strutture organizzativi di
determinate situazioni giuridiche.
[45] Un significato che si coglie essenzialmente nella
constatazione che l’inopponibilità dei limiti statutari per la rappresentanza
sociale vale ad assicurare la posizione della società nel mercato ed a tal fine
ad escludere che scelte ad essa interne possano riflettersi su tale posizione.
[46] E' forse superfluo osservare che ben poco rilievo
possono assumere ai fini cui si accenna (ed in effetti a qualsiasi fine) i temi
dogmatici che coinvolgono la distinzione tra «organo» e «rappresentante»;
perciò del resto l'art.158 della legge svizzera si riferisce unitariamente al
«Vertretungsbefugnis eines Organs oder eines Vertreters».
[47] in questo senso appunto l'art.158 legge svizzera esclude
l’opponibilità al terzo di buona fede della limitazione del potere
rappresentativo «die dem recht des Staates des gewóhnlichen Aufentlialts oder
der Niederlassung der aiìderen Partei unbekannt ist».
[48] Sulla base quindi di una prospettiva in certo
modo analoga a quella evidenziata dall'art. 1426 cod. civ.
[49] Si tratta cioè, consentendo l'opponibilità dei limiti
statutari della rappresentanza sociale, di tutelare fondamentalmente il gruppo
dei soci nei confronti del rappresentante infedele.
[50] Mi riferisco a quanto sostenuto nel mio Enti stranieri, in Amministrazione e rappresentanza negli enti diversi dalle società,
Milano, 1990, p. 105 ss.
[51] Così infatti, se non m'inganno, deve spiegarsi la scelta di far riferimento in via
principale alla legge del luogo ove il rappresentante ha la propria sede di
affari.
[52] Poiché in effetti ne risulta un rischio per chi opera con
una società straniera e quindi, di conseguenza, una maggiore difficoltà della
stessa ad operare.
[53] Una soluzione quindi sostanzialmente conforme a quella
espressamente sancita nell'art. 160 della legge svizzera.
[54] Il problema della «natura giuridica» di un ente
si può porre cioè non in astratto, nel qual caso sarebbe comunque privo di ogni interesse, ma solo in quanto una norma
tragga conseguenze applicative da tale «natura»: sicché sarebbe ben strano che
anche e soprattutto in base alla norma in questione, se non altro alle sue
finalità, la si debba precisare.
[55] Così facendo riferimento ad esempi deducibili
dall'art. 157 della legge svizzera, quando tale tutela riguarda temi
concorrenziali oppure diritti della personalità.