Studio n. 2749
Approvato
dalla Commissione Studi del Consiglio Nazionale del Notariato
il 3 maggio 2000
SOMMARIO: 1. Premessa – 2. Considerazioni generali –
3. Normativa – 4. Qualificazione e individuazione – 5. Identificazione dei beni
degli enti pubblici e delle persone giuridiche senza scopo di lucro – 6.
Edificio con più di 50 anni – 7. Dichiarazione e sua notificazione – 8.
Trascrizione – 9. Disciplina differenziata a seconda dell’appartenenza – 10.
Autorizzazione – 11. Diritto di prelazione – 12. Legge finanziaria 2000 – 13.
Nullità – 14. Vincolo indiretto – 15. Competenza – 16. Disposizioni
transitorie.
1. Premessa
Il Decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490,
intitolato "Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni
culturali e ambientali, a norma dell’articolo 1 della legge 8 ottobre 1997, n.
352", pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 27 dicembre 1999, n. 302,
Supplemento ordinario n. 229/L, ha interamente rivisto tutta la disciplina dei
beni culturali, provvedendo contemporaneamente ad abrogare le norme finora
esistenti in materia, fra le quali vanno segnalate, come norme basilari, la
legge 1° giugno 1939, n. 1089, recante la disciplina dei beni culturali e
artistici e la legge 29 giugno 1939, n. 1497, modificata dal noto decreto
Galasso (Decreto-legge 27 giugno 1985, n. 312, convertito con modifiche in
legge 8 agosto 1985, n. 431).
Il decreto legislativo è stato emanato sulla base
della legge delega 8 ottobre 1997, n. 352, che ha indicato i limiti della
delega stabilendo (art. 1, 2° comma) che nella predisposizione del testo unico:
a) potevano essere inserite le
disposizioni vigenti alla data di entrata in vigore della legge delega (1°
novembre 1997) nonché quelle che sarebbero entrate in vigore nei sei mesi
successivi; b) alle disposizioni
dovessero apportarsi esclusivamente modificazioni necessarie per il loro
coordinamento formale e sostanziale, nonché per assicurare il riordino e la
semplificazione dei procedimenti.
Sulla base di questa norma, il testo unico, come
accade normalmente per tutti i testi unici, non ha il prevalente scopo di
innovare in materia, bensì quello di ordinare la sparsa legislazione, di
coordinare le varie norme e, se necessario, di semplificare le procedure
applicative di tutta la normativa presa in considerazione.
Da una scorsa generale al testo sembrerebbe di poter
concludere che esso non si sia discostato da queste limitazioni di legge, anche
perché in caso contrario esso avrebbe potuto essere tacciato di
incostituzionalità.
La legge è composta di due titoli: il titolo I
disciplina i beni culturali (artt. 1-137); il titolo II disciplina i beni
paesaggistici e ambientali (artt. 138-165). All’abrogazione della precedente
normativa è riservato un articolo finale (art. 166) la cui collocazione compare
nel titolo II, mentre più appropriatamente esso avrebbe dovuto essere inserito
a parte, come titolo autonomo, perché coinvolge nell’abrogazione tutta la
precedente legislazione e pertanto coinvolge sia la materia dei beni culturali
che quella dei beni paesaggistici e ambientali.
2.
Considerazioni generali
Pur avendone avuto l’opportunità, il decreto
legislativo n. 490 del 1999 non sembra essere riuscito né a percepire, né a
risolvere i numerosi problemi che, specie in tema di commerciabilità dei beni
culturali, aveva fatto emergere la precedente legge n. 1089 del 1939.
I problemi irrisolti possono essere così indicati:
1. l’identificazione del bene culturale, allorquando
esso non debba essere notificato, trattandosi di bene appartenente ad ente
pubblico o a persona giuridica senza scopo di lucro, come va effettuata?
2. Quale è il valore della notifica? Serve, essa,
allo scopo di identificare un bene come culturale, oppure serve limitatamente
ad imporre, su un bene culturale per se stesso, un vincolo che rende ad esso
applicabile una determinata disciplina vincolata?
3. Quale è il valore della trascrizione di vincolo
di bene privato sui registri immobiliari: ha valore costitutivo, o
dichiarativo, o di mera pubblicità-notizia?
4. Quale è il valore degli elenchi, che debbono
essere predisposti per i beni culturali degli enti pubblici e delle persone
giuridiche senza scopo di lucro?
5. Allorquando il bene culturale, appartenente ad
ente pubblico o a persona giuridica senza scopo di lucro, sia trasferito a
soggetto persona fisica o a società commerciale, previa regolare autorizzazione
preventiva, che accade? Se nel momento in cui il bene apparteneva ad ente
pubblico o a persona giuridica priva di scopo di lucro non occorreva la
notifica, può affermarsi che dal momento in cui questo bene entra nella
disponibilità giuridica o di fatto di soggetto persona fisica o società
commerciale, la notifica debba essere effettuata, pena la perdita del vincolo
culturale, oppure deve affermarsi che, avendo la persona fisica acquistato
previa autorizzazione ministeriale, essa sia stata già posta a conoscenza
dell’esistenza del vincolo, per cui il problema sorge per il rilievo che il
vincolo stesso può avere nei confronti dei terzi futuri acquirenti del bene?
Si tratta di quesiti che, non avendo trovato
pacifica soluzione sulla base della normativa precedente, avrebbero potuto
essere affrontati e risolti da un decreto legislativo il cui scopo era quello
di riordinare e semplificare i procedimenti amministrativi interessati dalla
materia.
In definitiva il decreto legislativo n. 490 appare
più un tentativo di porre ordine solo formale in una materia disseminata di più
norme che, prodotte nel tempo, sono venute ad innestarsi nel tessuto di base
costituito dalle due leggi fondamentali (la legge n. 1089 del 1939 per i beni
culturali e la legge n. 1497 del 1939 per i beni paesaggistici e ambientali),
che a risolvere problemi sostanziali già esistenti.
Ma anche in questo apparentemente lineare quadro
formale, inteso a dare logica espositiva ai vari settori di operatività della
legge, creano una certa difficoltà di comprensione i troppi rinvii e richiami
da una all’altra parte dell’intero tessuto normativo, che rendono difficoltosa
e complicata la lettura dell’insieme.
3. Normativa
Il decreto legislativo opera una forte distinzione
tra i beni culturali (disciplinati dal titolo primo) e i beni paesaggistici e
ambientali (disciplinati dal titolo secondo), in questo modo riunendo in unica
legge due spezzoni di norme per il passato aventi ognuno vita propria.
Mentre peraltro i beni culturali interessano il
Notariato soprattutto con attinenza alla disciplina della loro individuazione e
a quella sui vincoli al loro trasferimento (perché determinati beni sono
assoggettati a preventiva autorizzazione amministrativa, e tutti alla
prelazione artistica a favore dello Stato), non altrettanto accade per i beni
paesaggistici e ambientali, per i quali non sono previsti né condizionamenti di
alcun genere sul piano dell’autonomia negoziale, né obbligo di consentire la
prelazione dello Stato in caso di alienazione.
Per i beni ambientali e paesaggistici sono stabiliti
soltanto vincoli attinenti all’edificazione e al mutamento della consistenza
fisica del bene sul territorio, vincoli che si traducono, sul piano della
commerciabilità, nell’esclusivo riferimento alla tematica del condono edilizio
e ai problemi della commercializzazione, disciplinati attualmente dall’art. 2,
comma 58 della legge 23 dicembre 1996, n. 662.
Pertanto tutto l’interesse, per il notariato, si
concentra sulla parte del decreto legislativo concernente i beni culturali,
cioè sul titolo primo del testo unico.
Di questo, per quanto concerne il servizio notarile,
interessano il capo primo (che tenta di fare chiarezza sulla tipologia dei
beni, sulla loro individuazione e che dà le direttive di base per
l’applicazione differenziata dell’intera normativa, peraltro con rinvii che
rendono difficoltosa l’analisi dell’interprete), il capo terzo (che si occupa
della preventiva autorizzazione e della denuncia ai fini dell’esercizio della
prelazione) ed il capo sesto (che concerne la sanzione della nullità per la
mancata osservanza delle norme previste).
Di tutta questa tematica gli articoli più
interessanti sono i seguenti:
1) l’art. 2, primo comma, lettera a), che menziona, in piena aderenza ad
dettato del precedente art. 1 della legge 1089 del 1939, "le cose immobili e mobili che presentano
interesse artistico, storico, archeologico, o demo-etno-antropologico";
2) l’art. 2, primo comma, lettera b), che menziona, anch’esso in piena
aderenza ad testo del precedente art. 2 della legge 1089 del 1939, "le cose immobili che, a causa del loro
riferimento con la storia politica, militare, della letteratura, dell’arte e
della cultura in genere, rivestono un interesse particolarmente importante";
3) l’art. 10, norma basilare di tutta l’impalcatura
normativa, che si occupa dell’ambito di applicazione dei differenziati settori
disponendo:
comma primo:
"Le disposizioni dei Capi seguenti di questo Titolo (vale a dire: tutto il
testo unico) si applicano:
a) alle cose e
ai beni indicati nell’articolo 2, comma 1, lettera a), salvo il disposto del
comma 2 del presente articolo;
b) alle cose
indicate nell’articolo 2, comma 1, lettere b) e c), dichiarate a norma
dell’articolo 6, comma 2;
comma secondo: "Le disposizioni del Capo II, sezioni I e II di questo Titolo (che attengono alla conservazione, ai controlli e
al restauro e che sono quindi di scarsa importanza per l’attività notarile) e del Capo III, sezioni I e II
(concernenti la circolazione del bene in ambito nazionale e in particolare
l’autorizzazione preventiva, la denuncia, la prelazione artistica: argomenti,
tutti, di particolare rilievo per l’attività del notaio) si applicano alle cose indicate nell’articolo 2, comma 1, lettera a) di
proprietà privata, nonché ai beni indicati nell’articolo 2, comma 4, lettera
c), solo se sia intervenuta la notifica della dichiarazione prevista
dall’articolo 6".
L’art. 10, che dovrebbe costituire l’ossatura di
base dell’insieme, dà conto in sintesi della disciplina applicabile alle varie
ipotesi.
La norma contiene due commi: nel primo si stabilisce
la regola che tutta la normativa è applicabile alle cose oggettivamente d’arte,
sulla sola base dell’esistenza, mentre per ottenere che l’intera normativa sia
applicabile ai beni collegati con la storia, occorre la dichiarazione
ministeriale; nel secondo comma è stabilita un’eccezione: alle cose
oggettivamente d’arte di proprietà privata le disposizioni del testo unico
attinenti all’autorizzazione e alla denuncia, ai fini dell’esercizio della
prelazione, si applicano purché sia intervenuta la notifica ministeriale.
Scopo della norma contenuta nell’art. 10 è
sostanzialmente duplice:
a) da una parte circoscrivere
l’ambito di disciplina applicabile alle varie categorie di beni culturali,
distinguendo tra beni culturali dei privati e beni culturali dei soggetti
pubblici, nel senso che ai beni culturali dei primi si applica soltanto una
parte della disciplina recata dal testo unico purché notificati, mentre ai beni
culturali appartenenti a soggetto pubblico si applica l’intera disciplina senza
bisogno di alcuna notifica;
b) da un’altra parte stabilire
le condizioni perché i beni culturali dei privati siano assoggettabili alla
prelazione artistica: appunto l’esigenza di una preventiva notifica della
dichiarazione ministeriale.
Lo strano è, peraltro, che nella norma contenuta nel
secondo coma dell’art. 10 sul piano formale non trovano considerazione i beni culturali
che hanno collegamenti con la storia, che devono avere la notifica per
diventare beni culturali, ma che se appartengono ai privati, dovrebbero avere
lo stesso ambito ristretto di applicazione stabilito dal secondo comma
dell’art. 10 in discorso.
In definitiva, mentre la mancata menzione di questi
beni in questa norma di eccezione si giustifica nel senso che non occorre fare
riferimento alla notifica al privato, essendosi già verificata la notifica a
monte per rendere "culturale" il bene collegato con la storia, il
riferimento a questi beni sarebbe stato invece necessario al fine di stabilire
l’ambito limitato della normativa applicabile. Infatti non si può affermare che
sia stato intento del legislatore di escludere dalla norma una categoria di beni,
se vogliamo, meno importante rispetto alla categoria "primaria" dei
beni culturali oggettivamente tali. Perché se questo fosse stato il senso del
silenzio del legislatore, si avrebbe la seguente assurda conseguenza:
a) i beni culturali più
importanti, appartenenti ai privati, se notificati sottostanno alla più stretta
disciplina prevista dal capo III, sezione I (alienazione ed altri modi di
trasmissione) e sezione II (prelazione);
b) i beni culturali dichiarati
tali per il loro collegamento con la storia, se appartenenti ai privati,
sottostanno invece all’intera disciplina del testo unico, senza ambiti limitati
di operatività.
In questo modo i beni previsti alla categoria a) sarebbero assoggettati ad una
disciplina più ristretta rispetto ai beni previsti alla categoria b), conseguenza, questa, del tutto
ingiustificata.
A questa apparente incongruenza fa da contrappeso
l’art. 55 del testo unico, il quale, nello stabilire l’assoggettamento
dell’alienazione dei beni culturali a preventiva autorizzazione, considera
unitariamente sia i beni culturali ontologicamente tali, sia quelli che, per
ottenere la valutazione del loro collegamento con la storia, hanno bisogno
della dichiarazione ministeriale. Sulla base di questa norma, infatti, tutti i
beni culturali (sia quelli oggettivamente tali, sia quelli dichiarati
appositamente per il loro collegamento con la storia) sono assoggettati a
preventiva autorizzazione se appartengono allo Stato, ad ente pubblico, a
persona giuridica privata senza fine di lucro. Se invece questi beni, cioè
quelli di entrambe le categorie, appartengono a soggetto persona fisica oppure
a soggetto persona giuridica con scopo di lucro (società commerciali in massimo
grado) non sono assoggettati a preventiva autorizzazione ministeriale.
4. Qualificazione
e individuazione
Il testo unico procede ad una prima classificazione
dei beni culturali, stabilendo, per quanto interessa la categoria notarile, due
classi di beni culturali:
a) beni culturali che sono
tali per se stessi, che hanno cioè in sé segnati i caratteri di bene artistico,
storico, archeologico, antropologico; questi beni non hanno bisogno di
particolare provvedimento allo scopo di essere identificati come beni
culturali;
b) beni che rivestono un
interesse particolarmente importante non per se stessi, ma per il loro
collegamento con la storia politica, militare, letteraria, artistica, culturale
in genere. Poiché questi beni sono beni culturali non per caratteristiche
proprie, ma soltanto per una valutazione di collegamento con la storia, occorre
un provvedimento apposito della pubblica Amministrazione, destinato a far
diventare questi beni, per se stessi neutri e amorfi sul piano della cultura,
anch’essi beni culturali.
La differenza tra le due categorie di beni è che
mentre la prima categoria (disciplinata dall’art. 2, primo comma, lettera a), del testo unico) opera
automaticamente e si presenta da sé, la seconda categoria (disciplinata
dall’art. 2, primo comma, lettera b),
del testo unico) ha bisogno di apposito provvedimento ministeriale, che in
questo caso assolve ad un compito accertativo della qualità del bene, potere
discrezionale e quindi libero nella valutazione della pubblica Amministrazione.
La giurisprudenza ha infatti chiarito che questi beni "indipendentemente
dal loro valore e dalle loro qualità intrinseche, che possono anche
completamente mancare, possono però assumere un significato di documentazione,
testimonianza o simbolo di un fatto collegato con la storia politica, militare,
della letteratura, dell’arte e della cultura", e che, pertanto, si impone,
per essi, il riconoscimento dell’interesse culturale, costituito da un
provvedimento apposito, discrezionale (1).
Per tentare di trovare una razionalità nell’insieme
di queste norme, occorre effettuare, come accadeva sulla base della legge n.
1089 del 1939, la seguente distinzione:
a) beni culturali per se stessi: non
occorre notifica se appartengono ad ente pubblico o a persona giuridica priva
di scopo di lucro; occorre notifica se appartengono a privato persona fisica o
a società commerciale. Nel primo caso (beni di enti pubblici o di persona
giuridica privai scopo di lucro) il bene è assoggettato ad autorizzazione
preventiva e a prelazione artistica; nel secondo caso (beni di persone fisiche
o di società commerciali) il bene è assoggettato soltanto a prelazione
artistica, che prevede la denuncia alla pubblica Amministrazione solo
successivamente all’atto di alienazione;
b) beni culturali non per se stessi, ma in
seguito a notifica ministeriale che ne dichiara il collegamento con la storia:
la notifica in discorso è necessaria per rendere questi beni qualificabili come
culturali sia che appartengono ad ente pubblico o a persona giuridica senza
scopo di lucro, sia che appartengano a persona fisica o a società commerciale.
Nel primo caso peraltro a questi beni si applica l’intero testo unico (e quindi
autorizzazione preventiva e prelazione), nel secondo caso (beni delle persone
fisiche e delle società commerciali) solo le norme sulla prelazione.
5.
Identificazione dei beni degli enti pubblici e delle persone giuridiche senza
scopo di
lucro
Mentre i beni culturali delle persone fisiche e
delle società richiedono la notificazione della dichiarazione per l’insorgenza
del vincolo (ed addirittura, accogliendo la soluzione più moderna, anche la
trascrizione affinché il vincolo sia opponibile ai terzi), i beni culturali
degli enti pubblici e delle persone giuridiche senza scopo di lucro
(associazioni riconosciute, fondazioni, enti ecclesiastici, ad esempio) sono
assoggettati al vincolo senza necessità di preventiva dichiarazione notificata,
in quanto, si dice (2), la qualifica
di bene culturale viene ad essi attribuita direttamente dalla legge, per cui il
vincolo stesso opera automaticamente in stretto collegamento con l’esistenza
stessa di questi beni.
Sotto il profilo dell’individuazione dei beni
culturali il testo unico prevede (art. 5) per gli enti pubblici e per le
persone giuridiche prive di scopo di lucro, l’obbligo di presentare un
"elenco descrittivo" dei beni culturali non soggetti a notifica,
elenco che va integrato ove necessario per includervi le successive
acquisizioni di beni, elenco che, ove non realizzato o aggiornato dall’ente
interessato, è concretizzato dallo stesso Ministero dei beni culturali.
Ma l’art. 5, ultimo comma, dispone che i beni non
inseriti nell’elenco sono anch’essi assoggettati all’intera disciplina del
titolo primo del testo unico, il che significa che a questo elenco non va
riconosciuto valore costitutivo, ma soltanto valore conoscitivo, inteso a
favorire il riscontro dell’esistenza del bene culturale.
Questa affermazione della portata non costitutiva di
questi elenchi era del resto comunemente sostenuta anche sotto il vigore della
legge 1089 del 1939, sulla base dell’affermazione che i beni culturali appartenenti
agli enti pubblici e alle persone giuridiche prive di scopo di lucro
acquisivano la propria qualificazione di bene culturale direttamente dalla
legge, per cui gli elenchi previsti nella predetta legge non avevano carattere
costitutivo (3). E deve continuare
ad affermarsi, anche dopo l’entrata in vigore del testo unico, che questi
elenchi non hanno alcuna efficacia né costitutiva, né condizionante del vincolo
storico artistico.
Si ribadisce, infine, che in elenco non vanno
inseriti i beni compresi nell’art. 2, primo comma, lettera b), per i quali è prevista la necessità della dichiarazione.
A stretto rigore, insomma, i beni di questi enti non
debbono essere dichiarati come beni culturali da nessuna Autorità, perché essi
ripetono il loro connotato direttamente dalla legge. Peraltro, come è stato di
recente posto in luce (4), la
pubblica Amministrazione ha instaurato, specie in alcun Sovrintendenze, la
prassi: a) di ritenere
presuntivamente di interesse storico artistico un bene la cui costruzione sia avvenuta
anteriormente ai 50 anni; b) di
ritenere che l’unica Autorità competente a stabilire se il bene sia un bene
culturale sia il Ministero o la Sovrintendenza.
Allora, ci si chiede, se la legge elenca in modo
automatico questi beni, che senso ha richiedere una competenza ministeriale che
non trova riscontro nella legge? Per la verità la legge non individua i singoli
beni, ma traccia soltanto categorie di massima di beni culturali sia di
carattere storico sia di carattere artistico, per cui è giocoforza ricorrere a
qualche soggetto che si incarichi di incasellare nella realtà i singoli beni
concreti nelle appropriate categorie. Si comprende l’esigenza da parte
dell’operatore giuridico di disporre di ambiti di sicurezza entro i quali
muoversi per individuare questi beni. E si comprende altresì l’esigenza
impellente di trovare sistemi di individuazione celeri, allo scopo di non
bloccare per un tempo eccessivo l’esigenza di rapida commercializzazione di
essi.
In questo quadro si intuisce come siano giudicate
eccessivamente lunghe le procedure che fanno capo alla Sovrintendenza o
addirittura al Ministero e come, pertanto, si cerchino strade di soluzione in
grado di risolvere il problema dell’individuazione del bene in tempi brevi. Si
è così da taluno fatto riferimento al valore costitutivo degli elenchi,
peraltro tosto negato da giurisprudenza e dottrina, come si è più sopra
indicato. E successivamente si è fatto riferimento alla soluzione del valore
costitutivo di quegli elenchi purché valutati dal Ministero (5).
Talaltro ancora (6)
ritiene invece di dover privilegiare la piena autonomia dell’ente pubblico di
decidere sulla natura storico artistica del bene in progetto di vendita, e
finisce poi per sposare l’opinione che, nel giudicare il bene come culturale o meno,
l’elemento determinante è stabilire la priorità dell’intervento, allo scopo di
salvaguardare l’atto posto in essere senza autorizzazione ministeriale.
Particolarmente interessante la linea di condotta
seguita dall’Avvocatura di Stato (7)
allorquando il bene culturale dell’ente pubblico sia stato trasferito senza
preventiva autorizzazione, e quindi violando la legge 1089: l’Avvocatura dello
Stato avalla un comportamento di rinuncia dello Stato a far valere la nullità,
a condizione: a) che il bene non sia
stato incluso in un inventario precedentemente all’atto; b) che non preesistano atti della pubblica Amministrazione intesi a
definire il bene come bene culturale; c)
che l’interesse storico-artistico del bene non sia avvertibile, con assoluta
evidenza, da persone non dotate della necessaria competenza
tecnico-scientifica.
Resta in questa ricostruzione un’incongruenza di
fondo: il bene si atteggia a bene culturale o meno non per le valutazioni
autonome dell’ente pubblico proprietario, bensì per le determinazioni finali
del Ministero, cui spetta in ogni caso, anche seguendo l’indirizzo
dell’Avvocatura di Stato, il compito di esprimere le valutazioni decisive
sull’esistenza del bene come culturale.
Quanto detto chiarisce perché si debba in un modo o
nell’altro ricorrere al Ministero dei beni culturali o alle
Sovrintendenze: perché in ogni caso spetta a questa Amministrazione concedere o
negare l’autorizzazione all’alienazione dl bene e perché premessa
indispensabile per provvedere a questa decisione è pur sempre quella di
valutare se il bene sia culturale o meno.
6. Edificio
con più di 50 anni
Una Sovrintendenza per i beni ambientali (8), in costanza della legge 1089 del
1939, ha sostenuto l’opinione che la legge sui beni culturali trovi
applicazione per "tutti gli edifici e relative pertinenze di proprietà di
enti pubblici...che abbiano più di 50 anni". L’affermazione appare errata,
perché basata su un’interpretazione non corretta della norma per cui "non
sono soggette alla disciplina della presente legge le opere di autori viventi o
la cui esecuzione non risalga ad oltre 50 anni" (art. 1, ultimo comma,
della legge 1089). Questa norma, infatti, come è stato opportunamente chiarito,
non detta una caratteristica per fare includere, in positivo, un determinato bene
fra le opere d’arte, ma, al contrario, detta una condizione, in negativo, per
farle escludere dalla qualifica di cose d’arte (9).
La norma ha lo scopo di porre un limite rigoroso
alla valutazione del Ministero: questo, nel decidere se un bene sia da valutare
come bene culturale, ha la più ampia libertà valutativa, con un solo limite:
l’opera deve avere una vetustà di almeno 50 anni. Chiaramente, pertanto, questo
limite opera in negativo, non in positivo, perché preclude l’accertamento della
pubblica Amministrazione, non ne agevola l’assolvimento. Detto in altre parole,
mentre un’opera con meno di 50 anni non può essere ritenuta bene culturale, ciò
non significa che un’opera con più di 50 anni debba automaticamente ritenersi
tale senza effettuare una valutazione appropriata intesa a qualificarla come
bene culturale. Insomma, non ogni opera con più di 50 anni appare
automaticamente bene culturale, senza alcuna valutazione ad hoc da parte del Ministero.
Senza contare che, se la dichiarazione ministeriale
notificata appariva anche nel passato condizione indispensabile per creare il
vincolo di bene culturale per beni appartenenti a soggetto persona fisica o a
società commerciale, era inevitabile che non dovesse collegarsi la qualifica di
bene culturale soltanto alla vetustà ultracinquantennale del bene, ma
occorresse appunto detta dichiarazione.
L’art. 2, ultimo comma, ha riprodotto in modo quasi
identico la norma contenuta nella legge n. 1089 ormai abrogata, per cui si
ripropongono, anche adesso, analoghi problemi.
Si potrebbe ipotizzare che il Ministero pretenda di
includere comunque fra i beni culturali i beni di costruzione
ultracinquantennale, allo scopo di favorirne il riconoscimento sulla base di
una richiesta di autorizzazione o di una denuncia comunque presentata. Ma in
tal caso la segnalazione automatica di bene ultracinquantennale appare
meccanismo strumentale per favorire l’istruttoria ministeriale, ma mai
strumento esso stesso sufficiente ad includere il bene fra i beni culturali.
7.
Dichiarazione e sua notificazione
La legge precedente (art. 3) stabiliva espressamente
che il Ministero dei beni culturali "notifica in forma amministrativa ai
privati ... le cose ... che siano di interesse particolarmente
importante"; prescrivendone la trascrizione se si trattava di beni
immobili.
L’avere utilizzato il termine "notifica"
per ricomprendere sia il procedimento di riconoscimento, sia l’atto destinato a
portare a conoscenza dei terzi il provvedimento stesso, aveva creato sia in
dottrina che in giurisprudenza non poche perplessità.
Ci si era chiesti infatti se la notifica
presupponesse a monte un provvedimento formale della pubblica Amministrazione:
salva un’opinione che identificava provvedimento e notifica di esso (10), la maggioranza della dottrina
rispondeva affermativamente, ritenendo che la norma prevedesse un provvedimento
amministrativo contenente una valutazione tecnica del Ministero dei beni
culturali, cioè un atto amministrativo posto in essere nell’esercizio di un
potere di discrezionalità tecnica (11),
e perveniva alla conclusione che della fattispecie costitutiva della speciale
qualificazione delle cose private d’interesse artistico e storico facessero
parte sia il provvedimento di dichiarazione, sia la notificazione di questo.
L’atto della pubblica Amministrazione recante il provvedimento dichiarativo di
vincolo, peraltro, non veniva ritenuto a carattere recettizio, specie per la
considerazione che la notifica di esso doveva essere trasmessa non a tutti gli
interessati, ma ad alcuni soltanto di essi (12).
Queste conclusioni comportavano che perché nascesse
il vincolo non bastava che esso fosse dichiarato, ma occorreva anche che esso
fosse portato a conoscenza dell’interessato (proprietario, possessore,
detentore qualificato), mediante atto di notifica. Di qui l’esigenza di
chiarire sulla base di quali regole una notifica potesse essere ritenuta valida
e regolare e completa in tutti i suoi elementi, atta come tale a far sorgere il
vincolo.
Considerato che sotto il vigore della legge 20
giugno 1909, n. 364 il vincolo veniva imposto con una notificazione realizzata
da messo comunale, su ordine anche orale del Ministro o del Sovrintendente,
allorquando la legge 1089 del 1939 ha meglio precisato la materia, distinguendo
tra provvedimento formale di valutazione tecnico-discrezionale dell’opera come
bene culturale e notificazione di esso provvedimento, si è discusso se il
vincolo dovesse ritenersi imposto sulla sola base del provvedimento (applicando
la regola esistente in diritto amministrativo per la quale l’atto
amministrativo, per le sue caratteristiche di autoritarietà, è di solito
immediatamente operativo), oppure se occorresse anche la notificazione di esso.
E la giurisprudenza della Cassazione, preoccupata
che applicando in modo ferreo la regola predetta, il privato dovesse ritenersi
responsabile di comportamenti caratterizzati da mancata conoscenza di
provvedimenti non notificati, riteneva necessaria anche la notificazione (13).
Il problema è stato formalmente risolto dal testo
unico, il quale ha disciplinato separatamente il provvedimento amministrativo
dichiarativo del vincolo (artt. 6 e 7), e la notifica di esso (art. 8).
La dichiarazione d’interesse particolarmente
importante del bene culturale è pertanto disciplinata dagli artt. 6 e 7 del
testo unico.
Va ribadito ancora che la dichiarazione va fatta
esclusivamente per i beni culturali appartenenti ai privati e per i beni
culturali aventi attinenza con la storia. Il che significa che la dichiarazione
non è prevista per i beni oggettivamente culturali (art. 2, primo comma,
lettera a), del testo unico)
appartenenti ad enti pubblici o a persone giuridiche private senza scopo di
lucro, mentre è prevista per i beni culturali aventi collegamento con la
storia, a chiunque appartengano (siano titolari di essi beni gli enti pubblici,
o le persone giuridiche senza scopo di lucro, o le società commerciali, o
ancora le persone fisiche).
Dette norme stabiliscono anche che alla regione
territorialmente competente spetta dichiarare l’interesse particolarmente importante
dei "manoscritti, autografi, carteggi, documenti notevoli, incunaboli,
libri, stampe, incisioni aventi carattere di rarità e pregio" di proprietà
privata. In questo modo una delle caratteristiche del testo unico è stata
quella di avere effettuato una certa distinzione di competenze tra Stato e
regioni in questa materia, anche se, per il vero, sia stato realizzato un
trasferimento di competenze dallo Stato alle regioni del tutto irrilevante.
Recependo la disciplina già introdotta dalla legge 7
agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo, l’art. 7 del testo unico
prevede la comunicazione di avvio del procedimento di dichiarazione del bene
come bene culturale, allo scopo di consentire all’interessato di prospettare le
sue osservazioni.
Quanto alle formalità con le quali deve essere fatta
detta notificazione, va chiarito che il regolamento che continua a disciplinare
la materia, cioè il R.D. n. 363 del 1913, da ritenersi tuttora in vigore in
virtù del richiamo che ne fa l’art. 12 del testo unico (14), stabilisce (art. 53) che la notifica debba avvenire:
- con lettera raccomandata con ricevuta di ritorno;
- per il tramite di ufficiale giudiziario o di messo
comunale, notificato secondo le disposizioni del codice di procedura civile;
- in casi di urgenza mediante comunicazione orale
assunta a processo verbale.
8.
Trascrizione
Presenta particolari problemi la trascrizione del
vincolo sui registri immobiliari. Che valore ha questa trascrizione? Ha essa
effetto di pubblicità costitutiva, oppure di pubblicità dichiarativa, o ancora
di semplice pubblicità-notizia?
Non vi è dubbio che, una volta trascritto, il
vincolo è più facilmente riscontrabile sia da parte dei privati interessati
alla commercializzazione del bene, sia da parte degli operatori giuridici
tenuti ad effettuare le visure ipotecarie.
Il testo unico, riportando quasi pedissequamente la
norma contenuta nell’art. 2, 3° comma, della legge 1089 del 1939, ha ribadito
la necessità della formalità della trascrizione della dichiarazione di vincolo:
"ove si tratti di cose soggette a pubblicità immobiliare la dichiarazione,
su richiesta del Ministero, è trascritta nei registri immobiliari ed ha
efficacia nei confronti di ogni successivo proprietario, possessore o detentore
a qualsiasi titolo" (art. 8, 2° comma, testo unico).
Si ripropone, quindi, l’identico problema sorto
sulla base della legge 1089 e sostanzialmente tuttora irrisolto: quale debba
ritenersi l’effetto della trascrizione; ha questa efficacia costitutiva, oppure
efficacia dichiarativa, o semplicemente efficacia di pubblicità-notizia, o,
come da ultimo è stato ipotizzato (15),
efficacia rafforzativa?
Per la soluzione del problema occorre procedere per
gradi.
Non vi è alcun dubbio, in primo luogo, che la frase
"l’efficacia nei confronti di ogni successivo proprietario, possessore o
detentore a qualsiasi titolo" debba essere posta in collegamento con la
trascrizione. Infatti una vecchia dottrina affermava che detta frase dovesse
porsi in collegamento con la dichiarazione di vincolo e non con la formalità
della trascrizione (16).
Invero il testo legislativo è poco felice, ma basta
riflettere sul fatto che questa conclusione vanificherebbe del tutto la ragion
d’essere della trascrizione, per affermare che questo non può essere ritenuto
argomento plausibile per la soluzione del problema.
Un altro degli argomenti addotti a sostegno della
natura di pubblicità-notizia della trascrizione del vincolo è stato il
seguente: la norma stabilisce che la trascrizione ha effetto nei confronti dei
terzi, siano essi proprietari, siano semplici possessori o detentori (17). Orbene, si dice, se il detentore
o il possessore non hanno alcun rapporto giuridico con il proprietario che
intenda alienare il bene culturale, come è possibile collegare gli effetti
della trascrizione ad un rapporto di fatto (possesso, detenzione) che non ha
alcun collegamento con una precedente attività negoziale? Ciò sarebbe in
contrasto con tutta l’impostazione dei registri immobiliari.
L’altra affermazione, fatta dallo stesso Autore, che
"gli effetti del vincolo prescindono del tutto dalla formalità della
trascrizione", non è un argomento, perché è proprio quello che occorre
dimostrare: se cioè la trascrizione rilevi allo scopo di rendere applicabile il
vincolo anche ai terzi acquirenti dal soggetto proprietario.
Un altro argomento sostenuto a favore della
pubblicità-notizia è stato il seguente: il vincolo costituisce un istituto di
diritto pubblico e il suo valore pubblicistico non può accordarsi con un
istituto (la pubblicità immobiliare) creato per dirimere conflitti tra privati (18), con la conseguenza che il vincolo
di bene culturale crea sempre effetti anche nei confronti del terzo acquirente,
anche se la trascrizione del vincolo in concreto non sussista.
Questa obiezione, apparentemente convincente, presta
il fianco a necessarie puntualizzazioni differenziate: il vincolo sul bene del
privato non ha lo scopo di sottoporre il bene notificato a tutta la disciplina
sui beni culturali, ma soltanto lo scopo di assoggettare il bene notificato alla
prelazione artistica. In altre parole, per assoggettare il bene del privato a
vincoli di conservazione, di custodia, di divieti vari, non è indispensabile la
notifica del vincolo (19), mentre
questa notifica ha il limitato scopo di assoggettare il bene culturale anche
alla prelazione artistica.
In questo modo, la notifica costituisce lo strumento
per vincolare l’autonomia negoziale del soggetto. Ma se questo è il significato
del vincolo notificato, la trascrizione qui considerata non deve apparire
contrastante con gli obiettivi della pubblicità immobiliare, che servono
appunto a fare chiarezza nel commercio giuridico degli immobili.
Ed infatti anche l’opinione prevalente in dottrina (20) che si tratti di
pubblicità-notizia, allo scopo di compensare la mancanza di opponibilità del
vincolo, ricorre all’espediente del risarcimento danni; o sostenendo che il
terzo, pur vedendosi imposto il vincolo non trascritto, non risponde di
eventuali danni verso la pubblica Amministrazione (21); oppure sostenendo che il terzo in tal caso possa rivalersi
nei confronti della Pubblica Amministrazione per chiedere ad essa il
risarcimento danni (22).
Non vi è alcun dubbio che, in questa tematica, hanno
svolto un ruolo importante da una parte l’esigenza di garantire gli aspetti pubblicistici
collegati al vincolo, da un’altra parte l’esigenza di salvaguardare soggetti
del tutto all’oscuro sull’esistenza del vincolo.
Questo stato di disagio per l’interpretazione di una
norma cui deve essere riconosciuta una certa valenza giuridica, ha dato luogo
di recente a frequenti ripensamenti, sia in dottrina (23) che in giurisprudenza (24),
nel senso dell’inopponibilità al terzo del vincolo non trascritto.
Quest’ultima soluzione appare pienamente in linea
con tutte le puntualizzazioni che precedono. Il vincolo si impone per effetto
della notificazione della dichiarazione di vincolo, ma si impone soltanto in
capo al soggetto notificato. Perché sia opponibile anche ai terzi è
indispensabile che sia preventivamente trascritto. In questo modo se il vincolo
non è trascritto, il proprietario, ancorché notificato, potrà alienare il bene
senza darne notizia alla pubblica Amministrazione, perché in tal caso il terzo
acquisterà regolarmente e con pienezza di effetti giuridici.
Va chiarito, a questo proposito, che allo scopo di
rendere opponibile al terzo il vincolo non basterebbe l’informazione del dante
causa, né la conoscenza desunta aliunde,
perché soltanto la trascrizione assolve al compito di rendere operativo il
vincolo nei confronti dei terzi.
Né potrebbe in tal caso reputarsi il dante causa
responsabile di danno nei confronti dell’amministrazione dello Stato, perché il
danno derivante dalla inopponibilità del vincolo artistico non è dovuto a
scarsa informazione o a comportamento scorretto del dante causa, bensì ad una
carenza della pubblica Amministrazione, che non ha provveduto, pur essendovi
tenuta, alla trascrizione del vincolo.
9. Disciplina
differenziata a seconda dell’appartenenza
In definitiva, per stabilire se il decreto
legislativo sui beni culturali (n. 490 del 1999) sia applicabile, occorre
primieramente accertare a chi appartengono questi beni:
a) se essi
appartengono allo Stato o agli enti territoriali si deve parlare di demanio
e, a stretto rigore, per essi non deve ritenersi applicabile la normativa in
discorso sulla negoziabilità dei beni stessi (evidentemente troverà
applicazione la normativa del testo unico concernente problemi di conservazione
e di tutela fisica del bene, ma non potrà trovare applicazione la normativa
sull’autorizzazione all’alienazione né a maggior ragione quella sulla
prelazione) (25).
Il discorso va chiarito. E’ risaputo che un bene
demaniale non può essere mai alienato come tale, ma che ne è consentita
soltanto l’utilizzazione con lo strumento della concessione, che non priva mai
lo Stato o l’ente territoriale della titolarità sul bene (26). Perché il bene possa essere ceduto occorre preliminarmente
che ne sia disposta la sdemanializzazione (sembra improbabile che nel nostro
caso possa rendersi operativa la c.d. sdemanializzazione di fatto), il cui
effetto per i beni culturali sarà quello di rendere applicabile ad essi
l’identica normativa prevista per i beni appartenenti a tutti gli altri enti
pubblici: necessità della preventiva autorizzazione ed operatività della
prelazione artistica.
Ma il nuovo testo unico reca una norma (l’art. 55
lettera a), per la quale è soggetta
ad autorizzazione ministeriale l’alienazione dei beni culturali appartenenti
allo Stato, alle regioni, alle provincie e ai comuni "che non facciano
parte del demanio storico e artistico". L’interpretazione di questa norma
ha creato problemi, nell’incertezza di individuare beni culturali appartenenti
allo Stato o ad enti locali che non rivestano anche la natura di bene
demaniale.
Approfondimenti informali presso il competente
Ministero hanno consentito di chiarire che la norma intende fare riferimento
non ai beni culturali immobili, bensì ai beni culturali mobili, sul presupposto
che, ai sensi dell’art. 822, secondo comma, ultima parte del codice civile, i
beni mobili costituiscono demanio soltanto se riuniti in museo, pinacoteca,
archivio, biblioteca, cioè come universalità di mobili e non come beni valutati
singolarmente. In questo modo il singolo bene è alienabile previa
autorizzazione, mentre l’intera raccolta è incedibile perché bene demaniale.
La stessa norma sembra riferibile anche all’ipotesi
di bene culturale del quale lo Stato o gli enti locali siano proprietari
pro-quota, perché è intuibile affermare che la demanialità di un bene o
coinvolge interamente il bene, oppure non si rende applicabile sotto alcun
aspetto. Questo concetto è stato affermato esplicitamente anche dalla
giurisprudenza, per la quale "va escluso che facciano parte del demanio
accidentale dello Stato o degli enti locali, per intero o anche soltanto per
quota ideale, gli immobili culturali rispetto ai quali detti soggetti pubblici
siano titolari, unicamente, del diritto di comproprietà indivisa in comunione
con un soggetto privato", perché in tale caso il diritto dello Stato o
dell’ente locale assume natura meramente privatistica (27).
b) se i beni
appartengono ad ente pubblico diverso da ente locale, oppure a persona
giuridica priva di scopo di lucro, occorre effettuare una distinzione
ulteriore:
b.1.) i beni previsti dall’art. 2, primo comma,
lettera a), (cioè la stragrande
maggioranza dei beni culturali) sono automaticamente assoggettati all’intera
disciplina prevista dal decreto legislativo n. 490 per il solo fatto di
esistere, cioè a prescindere da qualsiasi procedimento dichiarativo, e quindi a
maggior ragione a prescindere dalla necessità che si verifichi una
notificazione di essa dichiarazione al proprietario, possessore o detentore del
bene;
b.2.) i beni previsti dall’art. 2, primo comma,
lettera b), invece (cioè i beni
culturali riferiti alla storia) sono assoggettati all’intera disciplina del
decreto legislativo soltanto a seguito di dichiarazione ex art. 6, che va notificata ex
art. 8. In entrambi i casi, si ripete, trova applicazione l’intera disciplina
della legge, ivi incluse l’autorizzazione preventiva al negozio di
trasferimento, e la prelazione artistica dello Stato.
L’unica eccezione è che l’autorizzazione non occorre
se questi enti cedano il bene allo Stato; né è da ritenersi che occorra,
ancorché il testo normativo non faccia menzione di ciò, che si rendano
applicabili le norme sulla prelazione dello Stato, per l’ovvia considerazione
che se l’acquirente è lo Stato, non ha alcun senso che il negozio giuridico di
trasferimento sia assoggettato alla prelazione a favore dello Stato, il quale
ultimo nell’atto stesso posto in essere realizza quell’acquisto che la
prelazione è destinata a rendere operativo. A meno che non si dubiti di ciò sul
presupposto che acquirente del bene culturale potrebbe essere una branca dell’Amministrazione
statale diversa da quella del Ministero dei beni culturali. Ma non sembra che
una distinzione di settori amministrativi determini un così incongruo effetto;
c) se i beni
appartengono ad una persona giuridica con scopo di lucro e quindi in special
modo a società commerciali, oppure a
soggetti privati, per creare il vincolo artistico occorre la dichiarazione
amministrativa ex art. 6, notificata ex art. 8 e, allo scopo di produrre
effetti anche nei confronti dei terzi, la trascrizione della dichiarazione se
trattasi di bene immobile.
10.
Autorizzazione
L’autorizzazione è prevista per l’alienazione di
bene culturale allorquando titolare del bene sia un ente pubblico o una persona
giuridica senza scopo di lucro.
La legge precedente pretendeva l’autorizzazione
preventiva con l’espressione: "possono essere alienate, previa
autorizzazione del Ministro" (art. 26, 1° comma della legge 1089).
L’attuale norma (art. 55 del testo unico) non utilizza più un’espressione
formale dalla quale poter desumere che l’autorizzazione debba essere richiesta
prima dell’atto, ma identico risultato lo si ricava dalla natura stessa
dell’autorizzazione, che in linea di massima precede sempre l’atto.
Per di più, considerando che il Ministero deve
valutare se dall’alienazione del bene derivi danno alla sua conservazione
oppure se ne sia menomato il pubblico godimento (per i beni degli enti
pubblici, mentre per i beni delle persone giuridiche senza scopo di lucro deve
valutarsi se dall’alienazione del bene derivi un "grave danno" alla
conservazione o al pubblico godimento del bene), si intuisce che queste
valutazioni sono dirette ad impedire o a consentire la stipula e che pertanto
la valutazione deve intervenire necessariamente prima dell’atto.
Si ribadisce quanto sostenuto in un precedente
studio (28) che l’art. 12, 5° comma,
della legge Bassanini-bis (legge 15
maggio 1997, n. 127, il cui art. 12, 5° comma, dispone che "le
approvazioni e le autorizzazioni ai sensi della legge 1° giugno 1939, n. 1089,
relative ad interventi in materia di edilizia pubblica e privata sui beni di
interesse storico e artistico, sono rilasciate entro il termine di novanta
giorni dalla presentazione della richiesta alla competente
soprintendenza") non trova applicazione per il nostro caso, per tutte le
motivazioni ampiamente illustrate nello studio predetto.
Quanto alla tipologia degli atti soggetti ad
autorizzazione, il testo unico, in perfetta corrispondenza con la legge 1089,
menziona: le alienazioni (art. 55), la permuta (art. 56), la costituzione di
ipoteca o di pegno (art. 57) ed utilizza infine una formula residuale
onnicomprensiva: "negozi giuridici che possono comportare l’alienazione
dei beni culturali" (art. 57).
Unica eccezione alla norma, nel senso che non si
richiede l’autorizzazione preventiva, è l’ipotesi di alienazione di bene
culturale a favore dello Stato (art. 57, ultimo comma). La ragione
giustificativa dell’eccezione è di intuitiva evidenza, considerato che la
maggiore garanzia perché un bene culturale possa assolvere in pieno al suo
compito di soddisfare l’interesse culturale dei cittadini è che il bene divenga
di proprietà dello Stato.
La giurisprudenza ha ripetutamente affermato che il
diniego di autorizzazione alla vendita di beni sottoposti a vincolo, in quanto
viene ad incidere sulla sfera giuridica del soggetto, sottraendo alla sua
disponibilità un bene, richiede una congrua motivazione che giustifichi il
sacrificio imposto al diritto di proprietà (29)
e che a tale proposito è insufficientemente motivato il provvedimento che nega
l’autorizzazione limitandosi ad affermare in astratto che la proprietà pubblica
garantisce meglio la conservazione e la tutela del bene (30). E non si è mancato di precisare che l’autorizzazione ad
alienare può essere accordata dal dirigente generale ((31).
Competente a rilasciare l’autorizzazione è
il Ministero, cui va inoltrata richiesta accompagnata da una relazione
particolareggiata (art. 45 del regolamento). Occorre il parere obbligatorio ma
non vincolante della Soprintendenza competente per territorio e del Comitato di
settore competente per materia del Ministero (art. 47 regolamento; art. 7 e 8
D.P.R. 3 dicembre 1975, n. 805); il parere di questo Comitato è obbligatorio
sempre, vincolante soltanto se negativo.
La concessa autorizzazione non preclude la procedura
di prelazione, che ha corso autonomo e che va impostata prescindendo del tutto
dall’ottenuta autorizzazione, la quale si concentra soltanto sull’alienabilità
del bene culturale senza nocumento per la collettività. Tanto è vero che è stato
chiarito che il termine per l’esercizio del diritto di prelazione decorre per
gli enti pubblici non dal momento di presentazione dell’istanza di
autorizzazione, ma dalla data di stipula del contratto di compravendita, in
quanto la prelazione presuppone un negozio ormai perfezionato in tutti i suoi
elementi ed idoneo a spiegare i suoi effetti (32).
11. Diritto di
prelazione
Il provvedimento di prelazione, cioè l’atto con il
quale la pubblica Amministrazione esercita il potere di acquisire allo Stato la
cosa d’arte posta in vendita e della quale è stato denunciato il trasferimento
o un negozio di pari effetto, è stato dalla giurisprudenza qualificato come
atto amministrativo recettizio, che determina un triplice effetto: a) produce il trasferimento coattivo
della proprietà del bene a favore dello Stato; b) determina la caducazione del negozio di alienazione posto in
essere; c) fa sorgere un rapporto
obbligatorio tra l’alienante e lo Stato, caratterizzato dall’obbligo del primo
di consegnare il bene e dall’obbligo dello Stato di corrispondere il prezzo
pattuito (33).
Secondo la sentenza della Corte costituzionale 20
giugno 1995, n. 269 (34), la
denuncia tardiva è in grado di impegnare la pubblica Amministrazione a decidere
se esercitare o meno la prelazione. In altre parole, se l’interessato non
effettua la denuncia, lo Stato, anche sua
sponte, può esercitare la prelazione in ogni tempo, tanto più che il
privato ha modo di costringere l’amministrazione a decidere inviandogli
regolare denuncia e facendo in tal modo decorrere il termine di decadenza entro
il quale lo Stato deve esprimersi. Questo, peraltro, sulla base di
una normativa che non prevedeva un termine entro il quale, a far data dal
contratto posto in essere, dovesse presentarsi denuncia.
a) Denuncia. La denuncia è prevista in
caso di alienazione di bene culturale a chiunque appartenente ed ha lo scopo da
un lato di informare l’autorità sulle vicende circolatorie del bene e, da un
altro lato, di porre la stessa Autorità in grado di esercitare la prelazione,
se di questa sussistano le condizioni.
L’art. 30 della legge 1089 prescriveva che si era
obbligati a denunciare al Ministero dei beni culturali "ogni atto, a
titolo oneroso o gratuito, che trasmetta, in tutto o in parte" la
proprietà o la detenzione del bene.
Pertanto l’obbligo di denuncia trovava applicazione
sia per gli atti di trasferimento della proprietà (sia a titolo gratuito che a
titolo oneroso), sia per gli atti idonei a trasmettere la detenzione del bene
(e quindi per i contratti di locazione, di comodato, di deposito, di
conferimento a terzo di un mandato ad amministrare con obbligo di custodia e di
manutenzione).
E’ stato chiarito che la precedente norma trovasse
applicazione anche per i negozi costitutivi o traslativi di diritti reali limitati
(enfiteusi, usufrutto, uso, abitazione) ed anche per la cessione della nuda
proprietà (35); e certamente anche
per il contratto costitutivo di servitù, malgrado l’opinione contraria di
qualche Autore (36), perché nella
servitù si costituisce un possesso a vantaggio del titolare del fondo
dominante, mentre non sembra che vi si possa far rientrare la costituzione di
un diritto di garanzia ipotecaria, la quale non trasferisce per se stessa né il
possesso né la detenzione del bene ipotecato (37).
Analogamente dispone l’art. 58, 1° comma, del testo
unico, prescrivendo: "gli atti che trasferiscono, in tutto o in parte, a
qualsiasi titolo, la proprietà o la detenzione di beni culturali sono
denunciati al Ministero". Per cui è da ritenersi che nulla sia mutato
rispetto alla normativa precedente, salvo l’utilizzazione dell’espressione
"che trasferiscono" che peraltro non sembra sostanzialmente diverso
dall’espressione "che trasmetta" utilizzato dal legislatore del 1939.
Nessun dubbio, insomma, che ogni atto di trasferimento di diritti reali
limitati debba ritenersi assoggettato tuttora alla denuncia, considerato anche
che è sufficiente trasferire la detenzione del bene per rendere operativa la
norma.
Chi deve effettuare la denuncia? La legge precedente
parlava di "proprietario" e di "chiunque a qualsiasi titolo
detenga" uno dei beni culturali oggetto di notifica (art. 30). La norma
era amplissima e pertanto dalla portata estensiva.
Attualmente il legislatore ha recato un elemento di
chiarezza, stabilendo che la denuncia va effettuata: a) dal proprietario o dal detentore del bene, in caso di
alienazione a titolo oneroso a gratuito; b)
dall’acquirente, in caso di trasferimento avvenuto nell’ambito di procedure di
vendita forzata o fallimentare ovvero in forza di sentenza che produca gli
effetti di un contratto di alienazione non concluso; c) dall’erede o dal legatario, in caso di successione a causa di
morte.
b) Termine per la denuncia. L’art. 58 del testo unico
prescrive che la denuncia è effettuata entro trenta giorni. Il termine è nuovo,
perché nella previgente legge non era previsto alcun termine.
Il primo problema che sorge è quello di stabilire il
dies a quo per la decorrenza del
termine e sembra lineare rispondere che il dies
a quo sia quello della data dell’atto, oppure quello della data di apertura
della successione, per quest’ultima parte con le precisazioni che saranno fatte
più avanti.
Il secondo problema è quello di stabilire se esista
una sanzione per l’inosservanza del termine, quali siano cioè le eventuali
conseguenze sanzionatorie nell’ipotesi che il termine sia fatto decorrere
inutilmente, senza dar corso alla denuncia. Il quesito, in particolare, è se,
oltre al reato previsto dall’art. 122 del testo unico (che fa esplicito
riferimento all’inosservanza del termine in discorso come ipotesi di reato),
esistano sanzioni di altro genere. In particolare, può affermarsi che, se si
lasci scadere il termine senza trasmettere la denuncia, e quindi se la denuncia
sia presentata oltre i 30 giorni, lo Stato non incorra più in decadenza se
lasci trascorrere i due mesi previsti per l’esercizio della prelazione senza
esercitare il diritto di prelazione?
Prima di risolvere il problema occorre tentare di
individuare la ragione giustificativa della previsione di questo termine.
Certamente intento della norma non può essere stato
quello di avvantaggiare ulteriormente lo Stato, il quale già gode di molteplici
vantaggi: il termine di decadenza di due mesi non decorre se l’interessato non
presenta denuncia; il diritto di prelazione può essere fatto valere dallo
Stato, in caso di mancata denuncia, anche a distanza di tempo; in ogni caso lo
Stato è garantito dal fatto che il contratto di alienazione posto in essere
senza dar corso al meccanismo della prelazione è privo di effetti nei suoi
confronti.
Scopo della norma è stato presumibilmente quello di
indurre il titolare del bene a presentare tempestiva denuncia, allo scopo di
evitare che la sorte del negozio posto in essere restasse per troppo tempo in
balia dell’evento incerto che lo Stato potesse, anche a distanza di tempo,
esercitare il diritto di prelazione. E, spingendo oltre queste valutazioni, si
potrebbe affermare che l’esito di un negozio di alienazione di bene culturale
attiene a quelle misure protettive del bene che sono condizione perché del bene
si usufruisca in modo appropriato.
Sotto questo aspetto non va dimenticato che la
prelazione artistica esercitata a distanza di tempo dall’atto di alienazione ha
dato luogo a liti giudiziarie, caratterizzate dall’assurda situazione di uno
strumento (la prelazione) che teoricamente avvantaggia a parità di condizioni,
ma nel caso concreto aveva creato per lo Stato vantaggi del tutto
sproporzionati, che avevano indotto le parti ad investire del problema la
stessa Corte costituzionale.
Se questo è lo scopo della norma, va escluso che lo
Stato, una volta ricevuta la denuncia in ritardo, possa attendere all’infinito
di decidere se esercitare o meno la prelazione, perché in caso contrario esso
si avvantaggerebbe oltre misura e senza alcun particolare motivo, solo
sfruttando un’irregolarità formale del privato. Interpretata in senso
contrario, la norma peccherebbe di incostituzionalità, come è stato chiarito
dalla stessa Corte costituzionale, la quale ha precisato che "il danno economico
che i contraenti vengono a subire in conseguenza dell’esercizio ritardato della
prelazione da parte dell’Amministrazione non è altro che la conseguenza diretta
dell’inadempimento realizzato dagli stessi contraenti a seguito della mancata
presentazione di una denuncia regolare; inadempimento suscettibile di dar luogo
ad una situazione di illiceità, che può essere, peraltro, rimossa in ogni
momento da parte del privato mediante la presentazione tardiva della stessa
denuncia" (38).
Cercando di riassumere il pensiero della Corte
costituzionale, questa ha sostanzialmente affermato che se lo Stato esercita
con molto ritardo la prelazione, ciò è da imputarsi al soggetto interessato che
non ha presentato denuncia; e che se la denuncia viene anche in seguito presentata,
lo Stato deve esercitare il diritto di prelazione sempre entro i due mesi dalla
denuncia stessa.
In definitiva, presentata la denuncia, lo Stato non
può procrastinare all’infinito l’esercizio del diritto di prelazione. Ciò
risulta anche dall’art. 60, primo comma del testo unico, il quale, nel
prevedere i due mesi di decadenza, non specifica che debba trattarsi di
denuncia presentata entro i trenta giorni. Se lo Stato pertanto non esercita la
prelazione entro questo periodo, esso perderà per sempre il diritto di
esercitare la prelazione per l’atto posto in essere.
L’art. 58 del testo unico, oltre a stabilire a chi
va presentata la denuncia (al sovrintendente, che la comunica alla regione e
agli enti territoriali), ne precisa il contenuto: a) dati identificativi dell’alienante e dell’acquirente; b) dati identificativi dei beni
alienati; c) indicazione del luogo ove si trovano i beni alienati; d) indicazione della natura e delle
condizioni dell’alienazione; e)
indicazione del domicilio in Italia dell’alienante e dell’acquirente ai fini
delle eventuali comunicazioni previste dalla normativa sui beni culturali.
Trattasi di elementi indispensabili allo scopo di
porre l’Amministrazione nella condizione di decidere se procedere o meno
all’esercizio della prelazione senza pretendere ulteriori chiarimenti, con
documentazione aggiuntiva.
E’ importante l’ultimo comma dell’art. 58, il quale
prescrive che "si considera non avvenuta la denuncia priva delle
indicazioni previste dal comma 4 o con indicazioni incomplete o
imprecise". Ciò basta per rendere necessaria una formulazione completa
della denuncia e, a tale proposito, appare consigliabile che sia lo stesso
notaio a predisporre il testo della denuncia, ad evitare che lo Stato possa
avvalersi di una denuncia incompleta e intenda pertanto rendere operativa la
prelazione senza incorrere nella decadenza del mancato rispetto del termine di
due mesi. Ma occorre escludere che tra le parti ed il notaio vi sia un mandato
tacito con il quale si impegni il professionista a presentare la denuncia (39).
Sotto il vigore della legge 1089 si discuteva
sull’obbligo o meno di presentare denuncia anche nell’ipotesi di bene culturale
di proprietà di ente pubblico o di persona giuridica non società commerciale.
Ciò soprattutto considerato che l’ente pubblico o la persona giuridica priva di
scopo di lucro doveva, per alienare il bene, chiedere la preventiva
autorizzazione ministeriale. Si trattava quindi di sapere se la stessa
richiesta di autorizzazione valesse come denuncia, oppure se occorresse
denuncia apposita.
Poiché il testo unico ha stabilito modalità di
presentazione circostanziate, è da ritenersi che per assolvere il compito
stabilito nell’art. 58 del testo unico, occorra presentare comunque una
denuncia successiva all’atto di trasferimento, sulla base della seguente
sequenza: in primo luogo viene chiesta l’autorizzazione ministeriale alla
cessione del bene, prima dell’atto; concessa l’autorizzazione, l’ente pubblico
o la persona giuridica può porre in essere l’atto di trasferimento, a seguito
del quale va presentata denuncia circostanziata ai fini dell’esercizio della
prelazione.
Si è posto il problema se la denuncia vada
presentata entro il termine di 30 giorni anche nell’ipotesi di successione a
causa di morte. Il dubbio ha ragion d’essere sul presupposto che il termine di
30 giorni appare troppo breve per informare le autorità dell’intervenuta
trasmissione successoria della titolarità sul bene culturale.
Non vi è peraltro alcun dubbio, dato il chiaro
disposto dell’art. 58 testo unico, che la denuncia debba essere effettuata
entro il predetto termine anche in caso di successione mortis causa. Ma poiché la legge non reca alcun chiarimento in
proposito, sorge il problema di stabilire il dies a quo per il conteggio del termine di 30 giorni nell’ipotesi
di successione? E’ quello di apertura della successione (data della morte del de cuius, ex art. 456 cod. civ.) oppure un giorno successivo? Si propende per
questa seconda soluzione, considerato che i dati identificativi dell’acquirente
mortis causa, i dati identificativi
del bene, la natura e le condizioni dell’alienazione (tutti elementi che
occorre inserire nella denuncia a pena d’improponibilità della stessa)
abbisognano, in caso di trasmissione del bene mortis causa, spesso di tempi lunghi e non possono esaurirsi in una
frazione di tempo: si pensi all’accettazione con beneficio d’inventario,
talvolta indispensabile (eredità devoluta a minori o interdetti, o a minori
emancipati o inabilitati, eredità devoluta a persona giuridica), si pensi
all’ipotesi di testamento pubblicato a distanza di tempo dalla morte del de cuius.
In definitiva, se il futuro erede o legatario è nel
possesso dei beni, non vi è alcun dubbio che i 30 giorni debbano farsi
decorrere dal giorno dell’immissione in possesso; in caso contrario occorre
tener conto del momento in cui l’interessato abbia acquisito la veste di erede
(e quindi tener conto della data di accettazione espressa o tacita), oppure
quella in cui sia stato informato della sua veste di legatario (e quindi
presumibilmente tener conto del momento in cui, avvenuta la pubblicazione del
testamento, sia stato posto a conoscenza della sua nomina a legatario).
Soltanto ad avvenuta acquisizione della conoscenza di essere titolare del bene
trasmesso per successione infatti egli potrà dare effettivamente corso alla
denuncia.
Vi è, a ulteriore conforto di questa conclusione, da
sottolineare che in questo caso la denuncia non ha lo scopo di dare corso al
procedimento di prelazione, perché siamo al di fuori della fattispecie di
alienazione del bene culturale a titolo oneroso, l’unica che dia luogo al
diritto di prelazione artistica..
c) Tipologia degli atti. L’art. 58, 1° comma, del
testo unico dispone che vanno denunciati "gli atti che trasferiscono, in
tutto o in parte, a qualsiasi titolo, la proprietà o la detenzione di beni
culturali", il che importa che la denuncia va presentata sia per i
trasferimenti a titolo oneroso, sia per quelli a titolo gratuito.
L’art. 59, 1° comma, testo unico dispone, peraltro,
che "il Ministero ha facoltà di acquistare i beni culturali alienati a
titolo oneroso al medesimo prezzo stabilito nell’atto di alienazione". In
questo modo, mentre la denuncia si riferisce anche alle alienazioni a titolo
gratuito, la prelazione può essere esercitata solo per le alienazioni a titolo
oneroso.
Infine l’ultimo comma dell’art. 59 dispone
che "il diritto di prelazione può essere esercitato anche quando il bene
sia a qualunque titolo dato in pagamento".
Si tratta ora di vedere quali atti possano essere fatti
rientrare nel concetto di "atti di alienazione a titolo oneroso." Si
ritiene che vi rientrino soltanto gli atti il cui effetto sia l’integrale
trasferimento della titolarità del bene (40).
Non vi rientrerebbero, pertanto, i negozi aventi per oggetto un diritto reale
limitato (usufrutto, servitù) (41),
né quelli costitutivi di diritto di garanzia (ipoteca), né i contratti
preliminari (42).
Si è posta questione se vi rientri l’atto di
cessione di quota e si è risposto negativamente, sulla base del rilievo che un
bene non potrebbe allo stesso tempo appartenere per una parte a soggetto
privato in regime di proprietà privata e per un’altra parte a soggetto pubblico
in regime di proprietà pubblica, perché si avrebbero in tal caso diritti
confliggenti tra loro a tal punto da non potere coesistere (43).
Va chiarito che il problema sorge soltanto se lo
Stato intenda limitarsi ad esercitare la prelazione limitatamente all’acquisto
della la quota del bene; si può peraltro ipotizzare che lo Stato intenda
estendere la prelazione all’intero bene e allora si pone il problema se possa,
per analogia, applicarsi l’art. 59, 2° comma, del testo unico, per cui la
prelazione opera anche nel caso di bene alienato unitamente ad altri per un
unico corrispettivo, nel qual caso il valore economico del bene viene
determinato d’ufficio dal Ministero. Ed in tal caso si propende per la
soluzione affermativa, ritenendo applicabile la prelazione artistica a tutte le
fattispecie che danno per risultato il trasferimento del dominio totale sul
bene a beneficio dello Stato. Per questo appare prudente effettuare la denuncia
anche nel caso di trasferimento di quota.
Si è anche discusso se rientri nella prelazione
l’alienazione della nuda proprietà, con riserva di usufrutto a favore
dell’alienante e si è accolta la soluzione affermativa (44). Mentre è da escludere che vi rientrino atti a titolo gratuito
ed atti rivestenti natura semplicemente dichiarativa, come la divisione (45).
E’ stato anche posto il quesito se rientri nella
disciplina della prelazione artistica il conferimento in società: traendo
argomento dall’art. 33 della legge 1089, sul presupposto che l’opera vincolata
resta soggetta alla prelazione quando essa sia a qualunque titolo data in
adempimento, vale a dire in pagamento, di un’obbligazione, se n’è ricavata la
conclusione che "anche quando l’obbligazione consista nel prestare il
conferimento in società promesso" va applicata la disciplina sulla
prelazione artistica (46).
d) Effetti dell’atto. L’art. 60, 3° comma, del
testo unico dispone che "in pendenza del termine prescritto dal comma
primo l’atto di alienazione è inefficace ed all’alienante è vietato effettuare
la consegna della cosa".
L’analoga norma contenuta nell’art. 32 della legge
1089 parlava di "contratto condizionato sospensivamente all’esercizio del
diritto di prelazione", tanto è vero che si discuteva se dovesse parlarsi
di sospensione dovuta a condicio facti,
oppure a condicio iuris, come riteneva la dottrina più
accreditata (47), concludendo che il
notaio non fosse tenuto ad indicare in atto che il negozio traslativo
risultasse sottoposto alla condizione sospensiva del mancato
esercizio della prelazione da parte dello Stato.
L’attuale norma supera totalmente questa
problematica e si limita ad affermare che il contratto resta privo di effetti
per la durata del termine di due mesi necessario per l’esercizio della
prelazione artistica.
Vi è da chiedersi quali siano gli effetti dell’atto
nel periodo di 30 giorni dall’atto entro i quali va presentata denuncia e
logica vuole che si risponda che anche per tale periodo il contratto resti
sospeso negli effetti; infatti non si potrebbe affermare che il contratto sia
produttivo di effetti immediatamente fino al raggiungimento dei 30 giorni dalla
stipula e soltanto a far data dalla denuncia esso perda effetto. La soluzione
più logica appare la seguente:
a) se la denuncia viene
presentata entro i trenta giorni dalla stipula, l’atto posto in essere è privo
di effetti dalla data della stipula fino al termine di due mesi dalla denuncia;
b) se la denuncia viene
presentata oltre i 30 giorni, l’atto è privo di effetti fino al termine di 30
giorni, trascorsi i quali esso diviene inopponibile allo Stato per tutto il
periodo di ritardo nella presentazione della denuncia; presentata invece ancorché
tardivamente la denuncia, lo Stato può scegliere: se vuole esercitare il
diritto di prelazione, deve effettuarlo nel termine di decadenza di due mesi
dalla denuncia; oppure rinuncia all’esercizio del diritto di prelazione e in
tal caso può fa valere l’inopponibilità dell’atto nei suoi confronti.
Quest’ultimo punto merita un approfondimento.
Trascorso il termine di 30 giorni senza aver presentato denuncia, sono state
violate le norme, per cui opera la sanzione dell’inopponibilità prevista
dall’art. 135 testo unico (la norma parla di "nullità", ma come è
stato già chiarito (48), e come sarà
precisato più avanti, più propriamente si tratta di nullità relativa o, meglio,
di inopponibilità allo Stato).
Ma se nel frattempo, ancorché con ritardo rispetto
ai previsti trenta giorni, è stata presentata denuncia, lo Stato ha due
possibilità: o disinteressarsi della prelazione e far valere l’inopponibilità
degli effetti dell’atto di trasferimento nei suoi confronti, oppure esercitare
il diritto di prelazione rispettando peraltro il termine decadenziale di due
mesi dalla denuncia. Va da sé che se lo Stato lascia trascorrere il termine di
due mesi, decade dalla possibilità di esercitare il diritto di prelazione per
quell’atto e può solo far ricorso all’azione d’inopponibilità.
La norma del testo unico parla di "atto di
alienazione inefficace", il che comporta che l’effetto traslativo del bene
resta privo di effetti per tutta la durata del termine di decadenza. E questa
carenza di effetti vale non solo per lo Stato, ma anche per gli stessi
contraenti, i quali possono agire in giudizio per far dichiarare l’inefficacia
temporanea in discorso.
Ma se questo vale per l’effetto negoziale primario
concernente l’alienazione del bene, ciò non impedisce che l’atto possa
rivestire effetti collaterali, specie di natura obbligatoria, purché
evidentemente si tratti di effetti che non incidano sul trasferimento del bene
e, in sintesi, purché non vengano a confliggere con il diritto di prelazione
artistica: si pensi ad una regolamentazione pattizia che concerna l’ipotesi che
lo Stato o l’ente locale esercitino il diritto di prelazione; si pensi ad
eventuali clausole di pagamento del prezzo, non dimenticando in proposito di
considerare che queste clausole non vincolano lo Stato, anche per l’esistenza
di apposita norma in proposito (art. 60, 4° comma, testo unico).
Si pone ora il problema concreto se sia opportuno
far risultare l’inefficacia temporanea dell’atto nei registri immobiliari. Data
la temporaneità di questa inefficacia, e dato soprattutto che si tratta di
inefficacia non pattizia, bensì disposta per legge, non vi è alcun dubbio che
essa sia operativa e riferibile ai terzi anche senza trascrizione. Per di più,
ove trascritta , richiederebbe un’operazione di cancellazione una volta che lo
Stato sia decaduto dal diritto di esercitare la prelazione. Va da sé che nel
corpo dell’atto dovrà risultare l’inefficacia temporanea in discorso, per
chiarezza negoziale e, al limite, si potrebbe suggerire di indicare questa
inefficacia nel quadro D della nota di trascrizione.
e) Natura della prelazione. La sezione II del capo III
del titolo I del testo unico è intitolata "Prelazione" e tutte le
rubriche degli articoli inclusi in questa sezione utilizzano il termine
"prelazione": art. 59 (diritto di prelazione), art. 60 (condizioni
della prelazione), art. 61 (esercizio della prelazione).
Eppure ha sempre costituito oggetto di discussione,
sia in dottrina che in giurisprudenza, il problema se la prelazione artistica
sia una vera e propria prelazione legale. Caratteristica essenziale della
comune prelazione legale infatti è la circostanza che il soggetto preferito
entra come parte nel negozio posto in essere e l’acquisto che avviene a suo
favore trova la sua fonte nello scambio di volontà avutosi tra le due parti
negoziali.
E’ pur vero che, secondo il consolidato indirizzo
giurisprudenziale, la prelazione sarebbe caratterizzata da due fasi distinte:
una fase di scambio di comunicazioni preparatorie (denuntiatio e volontà del preferito di voler esercitare la
prelazione), e una fase di effettiva stipula del contratto accompagnata dal
versamento del prezzo (49). Ma in
ogni caso anche aderendo all’opinione della giurisprudenza, caratteristica
della comune prelazione legale è che il soggetto preferito, esercitando la
prelazione, entra come parte nel contratto di trasferimento, il quale anche in
tal caso produrrà i suoi effetti sulla base dello scambio di volontà tra il
soggetto titolare del bene e il soggetto preferito.
Niente di tutto ciò si verifica nella c.d.
"prelazione artistica". Quest’ultima viene qualificata dalla Suprema
Corte nel modo seguente: "il diritto di prelazione artistica ha una
propria configurazione giuridica che si differenzia nettamente dalla prelazione
legale"; in quest’ultima il soggetto attivo, esercitando il suo diritto,
si pone in un rapporto contrattuale rispetto al soggetto passivo, surrogandosi
all’acquirente originario; nella prelazione artistica, invece, "lo Stato
agisce mediante l’esplicazione di un potere di supremazia e per il conseguimento
di un interesse pubblico; in tal caso il trasferimento del bene si attua non
già attraverso un rapporto negoziale, ma per effetto di una manifestazione
della potestà di imperio dello Stato" (50).
In altre parole, mentre nella comune prelazione legale
il trasferimento si verifica per effetto del negozio posto in essere, nella
prelazione artistica il trasferimento si verifica per effetto del provvedimento
dell’Amministrazione pubblica, il quale va configurato come atto amministrativo
di carattere negoziale (51).
f) Termine decadenziale di due mesi. Sotto il vigore della
precedente legge si discuteva se nel termine di due mesi entro i quali lo Stato
deve esercitare il diritto di prelazione si dovesse non solo emettere il
decreto di esercizio della prelazione, ma anche notificarlo agli interessati.
Secondo alcuni era necessaria la notifica (52),
secondo altri era sufficiente il decreto (53).
L’opinione che riteneva sufficiente il provvedimento
di esercizio della prelazione argomentava sulla base di due osservazioni: la
difficoltà dello Stato di rintracciare i soggetti destinatari della notifica,
specie nell’ipotesi di mancata denuncia; l’esistenza dell’art. 32, 3° comma
della legge 1089, per il quale "la proprietà passa allo Stato alla data
del provvedimento col quale è esercitata la prelazione".
Il problema è da ritenersi ormai risolto
legislativamente, per effetto dell’art. 60, 2° comma, del testo unico, che
recita: "entro il termine indicato dal primo comma il provvedimento di
prelazione è notificato all’alienante e all’acquirente. La proprietà passa allo
Stato dalla data dell’ultima notificazione". La norma, insomma, dice
espressamente che entro il termine di decadenza dei due mesi il provvedimento
va non solo emesso, ma anche notificato ad entrambe le parti. E, a scanso di
equivoci, stabilisce che il passaggio coattivo allo Stato, che costituisce
effetto caratteristico della prelazione artistica, si verifica dalla data
dell’ultima notificazione. Sulla base di questa norma è inevitabile affermare che
entro i due mesi la notifica va effettuata, pena la decadenza dal diritto di
prelazione.
g) Prelazione a favore di ente territoriale. L’art.
61 del testo unico prevede una sorta di prelazione di secondo momento, a favore
della Regione, o della Provincia, o del Comune ove è situato il bene. La
Regione e gli altri enti territoriali menzionati debbono esprimersi
favorevolmente entro 40 giorni dalla denuncia con apposita comunicazione al
Ministero, il quale evidentemente deciderà se esercitare la prelazione in
proprio, oppure se rendere operativa quella degli enti territoriali; in questo
secondo caso, anche se la norma tace in proposito, il Ministero dovrà stabilire
quale degli enti predetti, che si siano dichiarati disposti ad esercitare la
prelazione, debba essere privilegiato nella scelta. E subito dopo emette il
decreto di prelazione a favore dell’ente interessato.
In definitiva, la norma attribuisce al Ministero il
compito: a) di decidere se esercitare
o meno la prelazione a favore dello Stato; b)
di stabilire in alternativa la prelazione a favore di un ente territoriale; c) di provvedere in ogni caso con
decreto.
Va da sé che anche nell’ipotesi di prelazione a
favore di ente territoriale il decreto ministeriale avrà lo stesso valore del
decreto di esercizio della prelazione da parte dello Stato e comporterà
identiche conseguenze.
E qui vanno svolte due riflessioni. In primo luogo,
mentre per la prelazione dello Stato l’art. 60, 2° comma, del testo unico
dispone che il provvedimento di prelazione va non solo emesso, ma anche
notificato entro i due mesi dalla data di ricezione della denuncia
all’alienante e all’acquirente e che esso ha effetto "dalla data
dell’ultima notificazione" lasciando intendere che per stabilire se si sia
verificata la decadenza occorre tener conto come dies ad quem della data in cui il decreto viene notificato
all’ultimo dei contraenti; allorquando invece si tratti di prelazione a favore
di ente territoriale la norma sul piano formale sembra disporre diversamente ed
accontentarsi della sola emissione del decreto di prelazione entro il termine
decadenziale, senza tener conto della sua notifica ("il Ministro … emette
... nel termine previsto dall’art. 60, 1° comma, il decreto di prelazione a
favore dell’ente richiedente": così art. 61, ultimo comma, del testo
unico).
Ma basare un’interpretazione di questa norma
soltanto sul dato formale darebbe luogo a conclusione assurda, perché la
prelazione dell’ente territoriale si avvantaggerebbe inspiegabilmente nei
confronti della prelazione dello Stato, disponendosi nel primo caso di un
termine più ampio per notificare il decreto agli interessati ed anzi non
prevedendosi alcun termine per notificare il decreto di esercizio della
prelazione a favore dell’ente territoriale.
Deve pertanto ritenersi, più plausibilmente, che,
malgrado l’infelice formulazione della norma, anche per la prelazione dell’ente
territoriale il decreto di esercizio della prelazione debba essere nei due mesi
non solo emesso, ma anche notificato al venditore e al compratore, pena la
decadenza e che esso decreto acquisisca effetto (cioè determinerà l’acquisto
del bene culturale a favore dell’ente locale) "dalla data dell’ultima
notificazione".
La seconda riflessione è che il sub-procedimento che
si apre nell’ambito del procedimento di prelazione, che vede come protagonisti
lo Stato e gli enti territoriali interessati, costituisce una sorta di
procedimento interno, che non coinvolge minimamente i soggetti contraenti che
hanno posto in essere l’atto di trasferimento del bene culturale, che si deve
svolgere e completare all’interno della Pubblica Amministrazione e nello
stretto termine di decadenza di due mesi.
12. Legge
finanziaria 2000
L’art. 2 della legge finanziaria 2000 (legge 23
dicembre 1999, n. 488), in ordine alla dismissione di beni e diritti
immobiliari di enti previdenziali pubblici, ha aggiunto il comma 2-quinquies all’art. 7 del decreto-legge
28 marzo 1997, n. 79, convertito con legge 28 maggio 1997, n. 140, disponendo
testualmente: "per i beni immobili vincolati ai sensi della legge 1 giugno
1939, n. 1089, si applicano le disposizioni di cui agli articoli 24 e seguenti
della stessa legge. Sono invece alienabili, anche senza autorizzazione, i beni
immobili non vincolati di proprietà degli enti previdenziali, compresi quelli
la cui esecuzione risale ad oltre 50 anni e per i quali non sia intervenuto un
provvedimento di riconoscimento di interesse artistico e storico".
Si tratta di individuare il significato di questa
norma. Essa distingue due categorie di beni culturali di proprietà degli enti
previdenziali:
a) beni immobili vincolati ai
sensi della legge 1089;
b) beni immobili non vincolati
ai sensi della legge 1089.
I primi richiedono l’autorizzazione, i secondi non
la richiedono.
Certamente la norma ha lo scopo di introdurre una
semplificazione nel procedimento di dismissione del patrimonio degli enti
previdenziali, allorquando il bene immobile sia un bene culturale: si vuole
evitare il freno burocratico dell’autorizzazione ministeriale.
Per cercare di comprendere il significato della
norma occorre individuare il significato dell’espressione "vincolati ai
sensi della legge 1089".
Sono certamente "vincolati" i beni già
rientranti nell’art. 2 della legge 1089, ora inclusi nell’art. 2, lettera b), del testo unico. Il problema si pone
invece per i beni già rientranti nell’art. 1 della legge 1089 e ora inclusi
nell’art. 2, lettera a), del testo
unico.
Non vi è alcun dubbio che la parola
"vincolo" significa provvedimento di dichiarazione di bene culturale
notificato all’ente previdenziale, alla stessa stregua del bene appartenente a
soggetto persona fisica o a società commerciale.
Per dare un significato preciso all’insieme, occorre
concludere che sono immobili non vincolati quelli:
a) non inclusi in elenco
supportato da provvedimento di riconoscimento di bene culturale da parte
dell’Amministrazione competente dei beni culturali;
b) non costituenti oggetto di
provvedimento di dichiarazione di bene culturale notificato alla stessa stregua
del bene del soggetto persona fisica o società commerciale;
c) non costituente oggetto di
provvedimento di riconoscimento di interesse artistico.
In definitiva, il significato della norma può essere
così riassunto: se il bene non è stato oggetto di un provvedimento da parte
dell’Amministrazione dei beni culturali, non occorre autorizzazione per la
dismissione; se il bene è stato oggetto di provvedimento di riconoscimento come
bene culturale, qualunque sia stata la forma e la natura del provvedimento
stesso, occorre l’autorizzazione. Insomma, il silenzio dell’Amministrazione fa
venir meno la necessità dell’autorizzazione; un provvedimento qualsiasi
dell’Amministrazione pretende l’autorizzazione.
La norma, nella sua ultima proposizione, fa
riferimento ai beni "la cui esecuzione risale ad oltre 50 anni",
disponendo che anche questi beni, se non sia intervenuto un provvedimento di
riconoscimento di interesse artistico e storico, sono alienabili senza
autorizzazione. Qual è il significato di questa norma? Perché la legge ha preso
in considerazione questi beni?
Non certamente per affermare che questi beni sono
beni culturali eseguiti da oltre 50 anni, ma soltanto per evitare di ritenere
questi beni automaticamente culturali. Insomma, anche per questi beni, alla
pari degli altri, occorre la dichiarazione ministeriale e non può sostenersi
che per essi tale dichiarazione non sia necessaria perché automaticamente
compresi tra i beni culturali. Ma ciò ad ulteriore dimostrazione di quanto si è
venuti sostenendo più sopra: che la norma di divieto stabilita dal testo unico
non può essere utilizzata, in senso contrario, come norma qualificativa del
bene culturale.
13. Nullità
L’art. 135 del testo unico rappresenta la quasi
pedissequa riproduzione dell’art. 61 della legge 1089 e dispone: "le
alienazioni, le convenzioni e gli atti giuridici in genere, compiuti contro i
divieti stabiliti dalle disposizioni di questo Titolo, o senza l’osservanza
delle condizioni e modalità da esso prescritte, sono nulli".
Si ripresenta quindi il problema di stabilire la
natura giuridica di questa "nullità". Si tratta di vera e propria
nullità, ai sensi degli artt. 1418 e segg. del codice civile, oppure si tratta
di nullità relativa, come ha sempre sostenuto la giurisprudenza della
Cassazione o, più correttamente allo scopo di evitare disfunzione nel sistema,
si tratta di inopponibilità nei confronti dello Stato?
Parte della dottrina (54), ma soprattutto la giurisprudenza consolidata della Cassazione
(55), affermano che si tratti di
nullità relativa, cioè di nullità caratterizzata dal fatto che l’azione intesa
a pronunciarla può essere fatta valere soltanto dallo Stato, sul presupposto
che essa costituisca una sanzione intesa a tutelare soltanto un interesse dello
Stato. Conseguenza di questa opinione è che, non potendo le parti contrattuali
agire per far dichiarare la nullità, il negozio produce effetti tra le parti ma
non per lo Stato; in tal modo l’acquirente del bene, sulla base di una nullità
che non avrebbe riflessi nei suoi confronti, ma soltanto nei confronti dello
Stato, diviene regolarmente proprietario del bene acquisito.
Il problema si innesta su quello dell’inquadramento
sistematico della c.d. "nullità relativa" nella tematica di teoria
generale delineata dal codice civile, contestandosi da buona parte della
dottrina l’esistenza stessa dell’istituto della nullità relativa, perché esso
verrebbe a confliggere con gli aspetti salienti della nullità assoluta (quale
quello della sua operatività erga omnes,
dell’azione intesa alla dichiarazione giudiziale della nullità concessa a
chiunque vi abbia interesse e d’ufficio al giudice) (56).
Ed un’attenta dottrina afferma che "una nullità
nella quale gli effetti negoziali non si producono relativamente a determinati
soggetti ed operano invece relativamente ad altri, richiede una scelta in contrasto
con i principi che regolano la categoria"; e conclude sostenendo che
"la nullità è una qualificazione negativa del negozio e tale
qualificazione, dettata dalla considerazione degli interessi della comunità,
non può essere che unica di fronte a tutti" (57).
In effetti, se si accettasse il concetto di nullità
relativa, si verificherebbero le seguenti sfasature nel sistema:
a) si avrebbe la stranezza di
una nullità che opera di diritto, ma che può essere fatta valere soltanto da
alcuni soggetti, impedendo agli altri di ottenere una dichiarazione di nullità
che valga a definire una sostanziale situazione di incertezza giuridica;
b) il negozio sarebbe per una
parte valido e produttivo di effetti, per un’altra parte invalido e
improduttivo di effetti, aggiungendo incertezza ad incertezza;
c) una sanzione quale è quella
di nullità, dettata nell’interesse generale e pertanto a disposizione di tutti
i cittadini che in qualsiasi momento sono legittimati a farla valere, finirebbe
per agevolare soltanto alcuni soggetti, in tal modo venendo ad acquisire i
connotati propri dell’annullabilità o quantomeno dell’inefficacia relativa.
Ciò in termini generali. Se si affronta il problema
con attinenza ai beni culturali appartenenti ai privati e soprattutto al
meccanismo della prelazione, emergono ulteriori sfasature rispetto al sistema,
che attengono al modo singolare di operare di questa "nullità".
La norma è congegnata in modo tale che il contratto
nasce valido, perché esso viene posto in essere anteriormente alla denuncia;
soltanto successivamente, se la denuncia non viene presentata o viene
presentata senza rispetto delle debite forme, si ha la nullità che coinvolge
l’intero negozio con effetto, è da ritenersi, ex tunc. La stranezza è che, pur essendo previsti tempi per la
presentazione della denuncia, questa può avvenire ben oltre il termine
previsto, determinando, la mancata presentazione della denuncia, la nullità
provvisoria del contratto, nullità che verrebbe meno nel momento in cui venga
presentata denuncia, a patto che nel frattempo non sia stata esperita azione di
nullità. Si verifica cioè uno strano groviglio di discrasie nei principi.
Si tratta certamente di norme scarsamente coerenti
con il sistema e tutte intese ad attribuire allo Stato il massimo di garanzie
per consentirgli di assolvere al meglio ai suoi compiti. Come superare tutte
queste discrasie e difficoltà d’inquadramento della sanzione in discorso come
nullità relativa? Le strade sono due: o si nega che la nullità sia relativa e,
nel silenzio della legge, si afferma che la norma voglia fare riferimento ad
una nullità qualificabile come assoluta, come ha sostenuta un’isolata dottrina (58); oppure si afferma che, al di là
della terminologia utilizzata dal legislatore, in effetti non si tratta di
nullità ma di un vizio diverso.
La prima soluzione si scontra con il rilievo che
apparirebbe incongruo far dipendere una nullità negoziale da un comportamento
successivo al negozio posto in essere. Infatti solitamente si parla di
"inefficacia successiva", non di "nullità successiva" (59): le parti che contrattano debbono
sapere se nel momento in cui stipulano il negozio questo produca o meno i suoi
effetti. Il che significa che non di nullità del contratto si tratti, ma di
semplice sospensione degli effetti negoziali.
Resta da stabilire perché il legislatore abbia
utilizzato la parola "nullità". La dottrina ha posto in risalto che
il codice civile del 1865, in vigore quando fu emanata la legge 1089 del 1939,
stabiliva in ordine alla nullità una disciplina oltremodo articolata,
prevedendo le seguenti categorie: nullità assoluta e nullità relativa; nullità
rilevabile d’ufficio e nullità rilevabile a domanda di parte; nullità
d’interesse pubblico e nullità d’interesse privato; nullità ipso iure e nullità pronunciabile ope iudicis (60). Ed è stato anche precisato che dottrina e giurisprudenza
effettuavano varie distinzioni, concordando peraltro sulla conclusione che la
nullità non significava giuridica irrilevanza e che l’atto nullo era
normalmente sanabile (61).
Quanto all’espressione "nullo di pieno
diritto", contenuta nell’art. 61 della legge n. 1089, essa nulla
aggiungeva in ordine alla qualificazione del vizio in discorso. Era stato
infatti chiarito che detta espressione aveva soltanto lo scopo di evitare che
la nullità richiedesse la pronuncia giudiziaria ai fini della sua operatività,
come talvolta si richiedeva nel sistema del codice civile del 1865, e come
espressamente si desumeva dall’omologa norma contenuta nell’art. 1 del R.D.L.
22 novembre 1925, n. 2192, che, nel regolare la materia poi trasfusa nella
legge, stabiliva la formale dichiarazione di nullità da parte della pubblica
amministrazione.
Non resta pertanto che accedere alla seconda
predetta soluzione, ed affermare che la violazione della norma non dà luogo a
nullità del contratto, il quale continua a produrre i suoi effetti tra le
parti, mentre esso contratto non è opponibile allo Stato per tutto il tempo in
cui questo non ha ricevuto la denuncia e per i due mesi successivi a questa.
Che questa possa essere la soluzione più congruente
con il sistema, lo si desume anche da alcune sentenze della Cassazione, le
quali esplicitamente aderiscono alla predetta conclusione: "questa Corte
ha già avuto occasione di precisare che la nullità prevista dalla norma citata
(cioè dall’art. 61 della legge 1089) è stabilita nel solo interesse dello Stato
e non può essere fatta valere nei rapporti tra i soggetti privati, mentre la
più attenta dottrina ha sostenuto che tecnicamente la previsione dovrebbe
essere annoverata nella categoria dell’inefficacia relativa od inopponibilità,
anziché in quella dell’invalidità" (62).
Si potrebbe essere tentati di affermare che in
questo modo venga tradita la portata della norma, che è quella di valorizzare
al massimo il patrimonio culturale, vietandone l’utilizzazione distorta. Ma a
questa riflessione si potrebbe obiettare che il vero interesse dello Stato non
è quello di acquisire interamente il patrimonio culturale italiano, bensì
quello di conservarne l’utilizzazione e di avvantaggiarne la fruizione da parte
dell’intera collettività. La commercializzazione di questi beni, se resta
all’interno dello Stato, se essi vengono conservati in modo appropriato, appare
momento meno pregnante rispetto all’intento conservativo, e pertanto
l’interesse che vi corrisponde non appare così intenso da meritare una nullità
piena.
Sulla base delle enunciate difficoltà, la dottrina è
portata a declassare la nullità in discorso in semplice inopponibilità: l’atto
sarebbe sempre valido per le parti e produttivo di effetti, ma sarebbe
inopponibile allo Stato, cioè privo di effetti nei suoi confronti (63). Sopravvenuta la denuncia, l’atto
diventerebbe opponibile allo Stato, che peraltro potrebbe esercitare su di esso
il diritto di prelazione. In tal caso, ferma l’opponibilità, l’atto
diventerebbe sospeso negli effetti per tutti fino al momento in cui venisse
esercitato il diritto di prelazione.
La nullità in discorso, da valutarsi, in sintonia
del resto con la dottrina maggioritaria, come inefficacia relativa, fa riferimento
a tutte le fattispecie disciplinate dalla legge 1089. Essa pertanto si
riferisce anche all’ipotesi che per la cessione di beni culturali appartenenti
a persona giuridica non sia stata richiesta la preventiva autorizzazione
ministeriale. Anche in questo caso, pertanto, è da ritenersi che il contratto
privo di autorizzazione nasca come negozio inefficace.
Il che comporta:
a) che il contratto privo di
autorizzazione non è nullo;
b) che pertanto esso può
essere sanato in ogni tempo con autorizzazione successiva.
A questo proposito sembrano applicabili al nostro
caso, per analogia, le conclusioni cui perviene la giurisprudenza
nell’affermare che un’autorizzazione successiva sana con efficacia ex tunc un acquisto privo di
autorizzazione, come tale inefficace (64).
14. Vincolo
indiretto
Non costituiscono cose d’arte gli immobili
assoggettati al c.d. vincolo indiretto (65),
ora previsto dall’art. 49 del testo unico.
In effetti questa norma è la quasi identica
riproduzione dell’art. 21 della legge 1089 del 1939, con determinate novità,
qui di seguito evidenziate:
- viene confermata la competenza ministeriale ad
adottare il provvedimento che prescrive la tutela indiretta, ma si prevede che
la proposta di tutela può essere avanzata anche dal soprintendente;
- viene stabilito il procedimento che dà luogo al
provvedimenti prescrittivo richiamando le modalità previste dall’art. 7 per la
comunicazione dell’inizio del procedimento di dichiarazione; rilevano la
necessità di identificare esattamente il bene culturale da tutelare, e la
statuizione di un termine, non inferiore a trenta giorni, per la presentazione
di eventuali osservazioni;
- è previsto che la convocazione sia fatta ad ogni
proprietario, possessore o detentore del bene assoggettato a tutela indiretta,
ma si precisa che se i proprietari sono numerosi, si può ovviare alla
comunicazione personale sostituendola con idonea forma di pubblicità;
- si ribadisce l’indipendenza di queste prescrizioni
rispetto alla normativa urbanistica, ma i riferimenti della nuova norma sono in
proposito più corretti della norma precedente (si afferma infatti
l’indipendenza non dall’esecuzione della normativa urbanistica, ma dalle stesse
disposizioni della normativa urbanistica e il riferimento ai regolamenti
edilizi ed agli strumenti urbanistici appare più ampio ed appropriato rispetto
alla formula precedente, che menzionava soltanto i regolamenti edilizi ed i
piani regolatori) (66);
- viene poi stabilito che se si tratta di complessi
immobiliari, va data comunicazione, oltre che ai proprietari interessati, anche
al Comune;
- è confermata la trascrizione delle prescrizioni in
discorso, trattandosi di vincoli imposti su beni immobili, anche se non viene
più espressamente stabilito che la trascrizione va richiesta dal Ministero, anche
se è intuibile che possa richiederla soltanto il Ministero, che formula il
testo che contiene le prescrizioni stesse.
Trattasi di prescrizioni che, una volta adottate,
dovrebbero essere portate a conoscenza dei soggetti interessati, ancorché
questo aspetto non sia disciplinato nell’art. 49. Può sembrare ovvio che, se il
legislatore delegato si è preoccupato di rendere obbligatoria la comunicazione
dell’avvio del procedimento, anche allo scopo di rendere possibili eventuali
provvedimenti cautelari, stessa sorte occorre riconoscere al provvedimento
finale impositivo delle prescrizioni di tutela indiretta.
Una volta imposto, il vincolo ha effetto nei
confronti del soggetto interessato, mentre l’avvenuta trascrizione, portando il
vincolo a conoscenza dei successivi acquirenti del bene sottoposto a tutela
indiretta, determina l’effetto limitativo anche nei loro confronti.
Va chiarito che il bene assoggettato a vincolo
indiretto per avvantaggiare un bene culturale che sta nelle vicinanze non è mai
per se stesso bene culturale e che pertanto esso non è assoggettato, ove
alienato a terzi, né ad autorizzazione preventiva, né a denuncia ai fini della
prelazione, né evidentemente alla prelazione artistica. Il vincolo, pertanto,
non riguarda mai aspetti negoziali sul bene, ma soltanto aspetti di ordine
edilizio che siano suscettibili di danneggiare il bene culturale ubicato nelle
vicinanze.
Tanto è vero che la norma sul vincolo indiretto è
stata intesa come norma non prevedente ablazione del diritto di proprietà, e
come tale non in contrasto con la norma costituzionale sull'obbligo di
indennizzo: così Corte Costituzionale, 4 luglio 1972, n. 202 (67). Questa sentenza della Corte
costituzionale appare particolarmente interessante, perché chiarisce che l'art.
21 non è preordinato in alcun modo a condizionare la titolarità del bene
assoggettato a vincolo indiretto, data la natura di quest'ultimo tutta tesa
alle modalità di godimento del bene, a prescindere da chi ne abbia la
titolarità, ed evidentemente senza preoccuparsi del mutamento della stessa
titolarità.
Si discute se tra i vincoli c.d. indiretti, cioè tra
le prescrizioni di ordine edilizio sia inclusa anche l’inedificabilità
assoluta. Giurisprudenza e dottrina, dopo prime incertezze (68), si sono espresse per l’affermativa (69). In definitiva, fra i vincoli che il Ministero dei beni
culturali può imporre ex art. 49 del
testo unico n. 490 del 1999, vi è certamente anche quello dell’inedificabilità
assoluta.
Una recente decisione del Consiglio di Stato ha
sintetizzato così lo scopo del vincolo indiretto: "evitare che siano
danneggiate la prospettiva e la luce di immobili di interesse artistico e
storico, o ne siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro; pertanto le
misure in discorso devono essere stabilite con riguardo alla globale
consistenza della così detta cornice ambientale, che si estende fino a
comprendere ogni immobile, anche non contiguo, ma pur sempre in prossimità del
bene monumentale, che sia con esso in relazione tale che la sua manomissione
sia idonea, secondo una valutazione pienamente discrezionale dell’autorità, ad
alterare il complesso di condizioni e caratteristiche fisiche e culturali che
connotano lo spazio circostante" (70).
15. Competenza
Sotto il vigore della legge 1089 si è posto il problema
di stabilire quale fosse l’autorità competente a ricevere la richiesta di
autorizzazione o a ricevere la denuncia ai fini dell’esercizio della prelazione
artistica. Il problema di base si riduceva a stabilire se fosse competente la
Sovrintendenza locale, oppure il Ministero dei beni culturali.
Si comprende perfettamente che la competenza
ministeriale avrebbe richiesto tempi più lunghi per il completamento della
pratica, ed oltre tutto si discuteva se il dies
a quo dei due mesi per l’esercizio della prelazione dovesse decorrere
dall’invio della denuncia alla Sovrintendenza, oppure dal momento in cui tutta
la pratica fosse pervenuta sul tavolo del Ministro.
Sempre sulla base della legge 1089 si concludeva nel
senso che il Ministero fosse competente ad esercitare la prelazione, poiché la
norma della legge 1089 prescriveva che il Ministro dovesse sentire il Consiglio
Superiore delle antichità e belle arti, organo centrale, il che presupponeva la
competenza dell’autorità centrale. E questa conclusione appariva confortata
anche dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo e
sull’accesso ai documenti pubblici, sulla base della quale il Ministero dei
beni culturali aveva (con decreto ministeriale 13 giugno 1994) stabilito che
l’autorità competente per le attività previste dagli artt. da 24 a 31 della
legge 1089 fosse l’amministrazione centrale ed in particolare l’ufficio
centrale per i beni ambientali, architettonici, archeologici, artistici e
storici, Ufficio III.
Il testo unico 490 del 1999 ha recato elementi di
chiarezza per la soluzione del problema.
La denuncia necessaria allo scopo di rendere
possibile la prelazione dello Stato va presentata "al competente
Sovrintendente del luogo ove si trova il bene" (art. 58, 3° comma) e dalla
data di ricezione della denuncia da parte del Sovrintendente decorre il termine
di due mesi per l’esercizio del diritto di prelazione (art. 60, 1° comma).
La Sovrintendenza notifica la denuncia agli enti
territoriali, allo scopo di consentire eventualmente la prelazione da parte di
questi e, è da ritenersi, invia tutta la pratica al Ministero, cui spetta
decidere se procedere o meno all’esercizio della prelazione.
La competenza ad emettere il provvedimento di
esercizio della prelazione è del Ministero, cui spetta provvedere con decreto;
ad esso spetta anche il compito di decidere se acquisire il bene allo Stato,
oppure a favore di uno degli enti territoriali che abbiano dichiarato la
propria disponibilità all’acquisto del bene (ex art. 61, 3° comma).
Sono anche di competenza ministeriale il
provvedimento inteso a dichiarare una cosa come bene culturale (art. 6, 1°
comma), la notificazione della dichiarazione stessa (art. 8), infine il
provvedimento di autorizzazione all’alienazione (artt. 55 e 56).
16.
Disposizioni transitorie
1. Art. 13 testo unico
L’art. 13 del testo unico reca una duplice norma:
a) stabilisce all’ultimo comma
che le notificazioni eseguite secondo la disciplina della legge 1089
"conservano piena efficacia";
b) stabilisce nei primi due
commi che le notificazioni effettuate a norma delle leggi 20 giugno 1909, n.
364 e 11 giugno 1922, n. 778 vanno ripetute entro un termine che sarà stabilito
dal previsto futuro regolamento di attuazione del testo unico, ma precisando
che le precedenti notificazioni "restano comunque valide, agli effetti di
questo titolo, fino alla scadenza" del predetto termine.
Per comprendere appieno la portata del richiamo alla
normativa del 1909 e del 1922 occorre brevemente riepilogarne il contenuto.
a. La legge 20
giugno 1909, n. 364. Questa legge, dopo l’unificazione dello Stato, è stata
giudicata la prima legge di un certo rilievo, e di una certa sistematicità, per
la tutela dei beni culturali.
Essa in sostanza prevedeva una normativa
anticipatrice della disciplina poi trasfusa nella legge 1089 del 1939, perché
stabiliva: la prelazione artistica a favore dello Stato; la preventiva denuncia
all’autorità nell’ipotesi di alienazione del bene; la nullità dell’atto posto
in essere senza l’osservanza delle norme previste.
Detta legge stabiliva la notifica del vincolo,
rinviando al regolamento per le modalità operative. L’art. 53 del regolamento
(R.D. 30 gennaio 1913, n. 363) stabiliva, per i beni culturali appartenenti ai
privati, la notificazione del vincolo per lettera raccomandata, oppure tramite
ufficiale giudiziario o messo comunale; veniva anche prevista, in casi di
emergenza, la possibilità di una comunicazione orale con contestuale processo
verbale.
Nessuna norma prevedeva la trascrizione del vincolo (71). Ciò comportava che il vincolo
notificato e non trascritto veniva certamente conosciuto dal proprietario del
bene, ma non dai terzi, che soltanto sulla base della pubblicità immobiliare
avrebbero potuto esserne informati. Indicativa a tale proposito si presenta
Cass. 9 dicembre 1985, n. 6180, a Sezioni Unite (72), la quale ha precisato che nel rapporto tra disciplina
prevista dalla legge del 1909 e disciplina prevista dalla legge del 1939,
allorquando un immobile "sia stato oggetto di vincolo artistico o storico
imposto e portato a conoscenza del proprietario nel vigore della legge 20
giugno 1909 n. 364, l'atto di vendita che detto proprietario, dopo la
sopravvenienza della nuova disciplina della legge 1 giugno 1939 n. 1089
(operante, ai sensi dell'art. 71, anche per i vincoli imposti secondo la
precedente normativa), stipuli senza osservare l'obbligo di denuncia di cui
all'art. 30 della citata legge del 1939, è affetto, a norma del successivo art.
61, da nullità relativa, a tutela dell'interesse dello Stato; e tale nullità,
pertanto, ove fatta valere dall'Amministrazione dei beni culturali ed
ambientali, comporta la caducazione del trasferimento anche nei confronti
dell'acquirente, indipendentemente dal fatto che questi abbia stipulato senza
esserne a conoscenza (circostanza che può implicare, a norma dell'art. 1338
cod. civ., solo una pretesa risarcitoria contro l'altro contraente)".
In definitiva, la legge del 1909 prevedeva per i
beni vincolati una disciplina del tutto analoga a quella poi inserita nella
legge 1089 del 1939; essa, peraltro, non prevedeva analoga procedura sul
momento impositivo del vincolo.
b. La legge 11
maggio 1922, n. 778.
La legge 11 maggio 1922, n. 778, a sua volta,
ampliava la cerchia dei beni culturali, estendendola agli immobili
caratterizzati da bellezza naturale e da una loro particolare relazione con la
storia civile e letteraria nonché alle bellezze panoramiche.
Contemporaneamente, essa legge, nel riprodurre la facoltà della P.A. di
procedere alla notificazione in via amministrativa della dichiarazione di
notevole interesse pubblico in ordine a questi beni, prevedeva, per la prima
volta, che la dichiarazione dovesse "essere, su istanza del Ministro,
iscritta nei registri catastali e trascritta nei registro delle conservatorie
delle ipoteche" e disponeva che in tal caso la notifica "ha efficacia
nei confronti di ogni successivo proprietario, possessore o detentore a
qualsiasi titolo".
In questo modo, per la prima volta, nel procedimento
creativo del vincolo compare la trascrizione, ancorché, come una sentenza della
Cassazione non ha mancato di rilevare (73),
non per tutti i beni culturali costituenti beni immobili, ma soltanto per
quelli di ambito limitato presi in considerazione dalla legge in discorso.
In definitiva, le notifiche previste dalle leggi del
1909 e del 1922, a parte un più succinto procedimento di imposizione del
vincolo, o non prevedevano per nulla la trascrizione se si trattava di bene
culturale immobile (legge del 1909), o la prevedevano ma limitatamente ad
alcune categorie di beni culturali (legge del 1922).
La legge del 1939 si era già preoccupata della
disciplina transitoria ed aveva stabilito, all’art. 71, una disciplina del
tutto identica a quella ora disciplinata dall’art. 13 del testo unico: obbligo
del Ministero di rinnovare le notifiche, nel rispetto della più accurata
disciplina recata dalla legge 1089 e, nel frattempo, validità piena, a tutti
gli effetti della legge 1089, delle precedenti notificazioni.
Peraltro il Ministero non ha provveduto a rinnovare
dette notifiche, perché non ha mai emanato il regolamento di attuazione che
avrebbe dovuto stabilire un termine entro il quale andava effettuato il rinnovo
delle notificazioni in discorso. Si è creato pertanto uno stato di incertezza
per i beni notificati in precedenza rispetto alla legge 1089, che sono stati
negoziati senza alcuna osservanza della legge 1089, e presumibilmente tenendo
gli acquirenti all’oscuro dell’esistenza del vincolo culturale.
E’ anche accaduto che la Pubblica Amministrazione,
nel rinnovare eccezionalmente il vincolo, non si sia limitata a rendere
pubblico il vincolo creato in precedenza, ma ne abbia esteso la portata,
ampliando il vincolo a beni prima non previsti, quali giardini, parchi e altro.
Tanto è vero che in tal caso non sono mancate contestazioni da parte dei
proprietari del bene, i quali hanno dichiarato che il provvedimento di rinnovo
era tale solo in parte, perché in altra parte esso doveva ritenersi integrativo
del vincolo precedente (74).
2. Art. 33 legge finanziaria 1999
Per rispondere concretamente all’esigenza di
certezza, il legislatore ha previsto una norma, l’art. 33 della legge
finanziaria 1999 (legge 23 dicembre 1998, n. 448), la quale ha disposto
testualmente: "i beni immobili notificati ai sensi della legge 20 giugno
1909, n. 364, o della legge 11 giugno 1922, n. 778, per i quali non siano state
in tutto o in parte rinnovate e trascritte le notifiche ai sensi dell’art. 2
della legge 1° giugno 1939, n. 1089, sono, su domanda degli aventi diritto, da
presentare entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge,
ricompresi a tutti gli effetti tra gli immobili notificati e vincolati ai sensi
della legge 1° giugno 1939, n. 1089. Alle alienazioni, totali o parziali, dei
beni immobili di cui al periodo precedente, avvenute prima della data di
entrata in vigore della presente legge, non si applicano le disposizioni di cui
al capo III, sezione II, della legge 1° giugno 1939, n. 1089".
Questa norma è tuttora in vigore pur dopo l’entrata
in vigore del testo unico, perché mentre l’art. 33 predetto ha effetto dal 1°
gennaio 1999, il testo unico, sulla base della legge delega del 1997, ha fatto
riferimento a disposizioni legislative vigenti fino alla data del 31 ottobre
1998 (art. 166, 2° comma); tanto è vero che nel menzionare la legislazione
abrogata, no viene fatto alcun riferimento alla legge finanziaria 1999.
Pertanto occorre cercare di valutare il significato
di questa norma.
Essa trova la sua origine nell’art. 1, 3° comma
della legge Bassanini-bis (legge 15
maggio 1997, n. 127), a dimostrazione del fatto che essa va collocata
nell’alveo delle disposizioni con le quali si vuole semplificare i procedimenti
amministrativi caricando sul privato comportamenti ed azioni di spettanza della
pubblica Amministrazione.
Anche l’art. 33 della legge finanziaria 1999
ubbidisce a questa filosofia di fondo: esso mira a sanare l’inerzia della
pubblica Amministrazione nel procedere alla ripetizione delle notifiche di beni
culturali operate ai sensi della legge n. 364 del 1909 e n. 778 del 1922, impegnando
il privato o il soggetto che si trova in un particolare rapporto con il bene a
presentare domanda di notificazione al Ministero dei beni culturali. Ma per
invogliare il privato a dare corso all’avvio di un procedimento che spetterebbe
alla pubblica Amministrazione, il legislatore ha posto una misura di sanatoria,
attribuendogli il vantaggio di vedere sanati tutti gli atti negoziali
effettuati in precedenza senza osservanza delle norme previste dalla legge 1089
e quindi nulli ai sensi dell’art. 61 della legge 1089.
Contemporaneamente, peraltro, ad evitare che, alla
stessa stregua della pubblica Amministrazione, il privato si prendesse tutto il
suo tempo e la norma risultasse sostanzialmente inapplicata, il legislatore ha
stabilito il periodo di un anno, dall’entrata in vigore della nuova norma, per
presentare domanda alla pubblica Amministrazione competente, intesa a far
riconoscere i beni culturali e a rendere pertanto applicabile a detti beni
l’intera disciplina prevista dalla legge 1089.
In definitiva occorre riconoscere alla norma
contenuta nell’art. 33 della legge 448/1998 lo scopo di offrire una breccia,
cioè una sanatoria, limitata ad un periodo circoscritto di tempo, allo scopo di
consentire agli interessati di regolarizzare atti nulli posti in essere in
precedenza.
E per ottenere questo vantaggio l’unico modo è
quello di presentare alla pubblica Amministrazione richiesta di vincolo. Sarà
poi compito della Pubblica Amministrazione attivarsi affinché il vincolo sia
trascritto nei registri immobiliari. Ad ogni modo, dalla data della domanda, il
bene deve ritenersi vincolato in pienezza di disciplina alla luce della legge
1089.
Va, ma solo per completezza, dato conto di un’altra
interpretazione prospettata per la norma in discorso. Per essa, svincolando
l’ultima frase della norma (cioè l’intera frase "alle alienazioni, totali
o parziali, dei beni immobili di cui al periodo precedente, avvenute prima
della data di entrata in vigore della presente legge, non si applicano le
disposizioni di cui al capo III, sezione II, della legge 1° giugno 1939, n.
1089") dalla frase precedente, si è affermato che la norma poteva
comportare una sorta di sanatoria generale per tutti gli atti di alienazione
non in regola con l’obbligo di denuncia ai fini della prelazione artistica,
avvenuti anteriormente alla data di entrata in vigore della legge finanziaria
1999.
Con ciò, peraltro, dimenticando di considerare che
la sanatoria recata dalla norma aveva riferimento ai "beni immobili di cui
al periodo precedente", dove "periodo" non significava
"tempo dell’atto", bensì "frase precedente": in questo modo
era inevitabile raccordare la frase soltanto alle alienazioni dei beni
culturali notificati in base alle leggi del 1909 e del 1922, ma per i quali l’interessato
avesse presentato domanda di rinnovo della notifica, ipotesi appunto stabilita
da tutta la frase precedente alla disposizione sulla sanatoria.
Oltre tutto, se dovesse ritenersi il contrario, che
senso avrebbe avere imposto al privato un impegno così forte, in alternativa
all’azione della pubblica Amministrazione, per di più stabilendo il rigoroso
termine di un anno per lo svolgimento di questo compito?
Ricondotta, pertanto, l’interpretazione dell’art. 33
della legge finanziaria 1999 ai suoi giusti confini, si pone il problema di
coordinarlo con la norma contenuta nell’art. 13 del testo unico. Quest’ultima
appare norma a regime, tutta impostata sull’obbligo della pubblica
Amministrazione di provvedere a ripetere il procedimento di notifica realizzato
sulla base delle norme del 1909 e del 1922 alla luce della nuova disciplina,
più ampia e precisa, prevista dal testo unico. Ma resta, come norma
eccezionale, la norma contenuta nell’art. 33 della legge finanziaria 1999, la
quale fa perno sull’iniziativa del privato non, si badi, per sostituire il
procedimento di spettanza della pubblica Amministrazione, bensì per
sollecitarne, con apposita domanda, lo svolgimento, con il vantaggio in tal
caso della sanatoria per tutti gli atti posti in essere in precedenza,
inopponibili allo Stato sulla base dell’art. 61 della legge 1089.
(1) Così Cass. 26 giugno 1990,
n. 6496, in Giust. civ., 1991, pag.
356.
(2) Così Cass. 26 giugno 1990,
n. 6496, cit., pag. 354.
(3) Così Cass. 12 gennaio 1993,
n. 268, in Giur. it., 1995, I, 1,
163, con nota di PFIFFNER; Cass. 26 giugno 1990, n. 6496, cit., pag. 354; Cass.
14 marzo 1968, n. 826; ancora più netta la posizione in questo senso del
Consiglio di Stato: Cons. Stato, 24 aprile 1979, n. 306, in Cons. Stato, 1979, I, 677; Cons. Stato
22 marzo 1993, n. 255, in Riv. giur. ed.,
1994, I, 624, con nota di LOLLI, la quale decisione sottolinea espressamente
che gli elenchi "hanno un valore meramente ricognitivo e non hanno alcuna
efficacia costitutiva né ai fini della sottoposizione al regime posto dalla
legge 1089 del 1939 né ai fini dell’acquisto della demanialità"; Cons.
Stato 17 maggio 1993, n. 365, in Foro it.,
1994, III, 39; Cons. Stato 25 ottobre 1996, n. 1400, in Foro it., 1997, III, 81.
(4) Da ZANELLI, Regime giuridico dei beni di interesse storico
artistico appartenenti ad enti pubblici, in Contratto e impresa, 1999, pag. 393 e segg.
(5) Così CATTANEO, Sui procedimenti per l’individuazione e per
la tutela delle cose d’interesse artistico o storico di proprietà degli enti
pubblici e degli enti privati "legalmente riconosciuti", in Riv. giur. ed., 1962, pag. 1066.
(6) Cfr. ZANELLI, Regime giuridico dei beni di interesse
storico artistico appartenenti ad enti pubblici, cit., pag. 400. Afferma invece che l’unica Autorità competente a
riconoscere se un bene debba essere qualificato come culturale è il Ministero,
MANSI, La tutela dei beni culturali,
Padova 1998, pag. 452.
(7) Della quale riferisce
ZANELLI, Regime giuridico dei beni di
interesse storico artistico appartenenti ad enti pubblici, cit., pag. 400 ed alla quale questo
Autore mostra di aderire.
(8) Si tratta della
Sovrintendenza di Brescia-Cremona-Mantova che ha disposto in tal senso con nota
17 aprile 1991.
(9) Così CONSIGLO NAZIONALE DEL
NOTARIATO, In tema di beni culturali, studio
inedito dell’11 giugno 1991.
(10) Cfr. GRISOLIA, La tutela delle cose d’arte, Roma, 1952,
pag. 253.
(11) Così SANDULLI, Natura e funzione della notifica e della
pubblicità delle cose private d’interesse artistico e storico qualificato, in
Riv. dir. e proc. civ., 1954, II,
pag. 1023.
(12) Cfr. sempre SANDULLI, Natura e funzione della notifica e della
pubblicità delle cose private d’interesse artistico e storico qualificato, cit.
pag. 1029.
(13) Cfr. Cass. 18 maggio 1982,
n. 3071; Cass. 14 dicembre 1990, n. 1191, per la quale la notificazione del
provvedimento impositivo del vincolo integra un elemento costitutivo della
fattispecie ai fini dell’esercizio del diritto di prelazione spettante allo
Stato; Cons. Stato 15 febbraio 1977, n. 96, per cui occorre la notifica, che
corrisponde meglio della conoscenza effettiva desunta aliunde all’esigenza di certezza obiettiva circa l’operatività del
vincolo; così anche Cons. Stato 14 dicembre 1979, n. 889, in Foro amm., 1979, I, 2460;
particolarmente significativa la decisione di Cons. Stato 24 febbraio 1981, n.
71, in Cons. Stato, 1981, I, 142, per
la quale va distinto il momento dichiarativo del vincolo (per effetto del quale
la pubblica Amministrazione riconosce al bene una determinata qualità) dal
momento costitutivo del vincolo (che si ha nel momento della notifica di detto
riconoscimento, dal quale ultimo derivano gli obblighi previsti dalla legge
1089); Cons. Stato 1 febbraio 1983, n. 42, in Riv. giur. ed., 1983, I, 473.
(14) Così espressamente Cass. 14
dicembre 1990, n. 11919. I motivi che giustificavano la vigenza del regolamento
n. 363 del 1913 in costanza della legge 1089, ma validi anche per il richiamo
dell’art. 12 del testo unico del 1999, sono ampiamente svolti da ANSELMO, Irregolare denuncia di compravendita di bene
artistico e diritto di prelazione dello Stato quale espressione di un potere
sanzionatorio, in Foro amm., 1992,
I, 2344.
(15) Parla di efficacia
rafforzativa SANDULLI, Natura e funzione
della notifica e della pubblicità delle cose private d’interesse artistico e
storico qualificato, cit., pag. 1022 e segg., il quale la qualifica come
"particolare specie di pubblicità informativa, che vale a determinare, a
ogni effetto, una presunzione assoluta di conoscenza da parte dei terzi".
(16) Così PESCATORE, Efficacia della trascrizione della notifica
di particolare interesse artistico relativa a beni immobili, in Giur. compl. cass. civ., 1944, 352, il
quale scriveva: "appare chiaro che l’opponibilità ai terzi non deve porsi
in relazione con la trascrizione della notifica, ma deve essere considerata
come un effetto automatico della notifica stessa, dato che nessuna connessione
è posta tra l’uno e l’altro adempimento".
(17) Cfr. in questo senso
GENTILE, La trascrizione immobiliare,
Napoli, 1959, p. 538.
(18) Così PROTO PISANI, Sulla trascrizione della dichiarazione di
notevole interesse pubblico di un immobile, in Foro it., 1969, III, 61.
(19) Cfr. in giurisprudenza
Cass. 26 giugno 1990, n. 6496, in Giust.
civ., 1991, pag. 356; Cass. 14 dicembre 1990, n. 11919.
(20) Cfr. FABRICATORE e SCARPA, La circolazione dei beni culturali,
Milano, 1998, pag. 35; POGGI, La
circolazione dei beni culturali di proprietà privata, in Contratto e impresa, 1986, pag. 406;
TAMIOZZO, Cognizione legale e conoscenza
effettiva del vincolo di notificazione di cose d’interesse storico artistico,
in Rass. Avv. Stato, 1980, I, pag.
350; CASARTELLI, I vincoli di interesse
storico e artistico. La notifica e la trascrizione previste dalla legge 1
giugno 1939, n. 1089, in Riv. dir. ip., 1983, pag. 20.
(21) PROTO PISANI, Sulla trascrizione della dichiarazione di
notevole interesse pubblico di un immobile, Op. loc. cit.
(22) SANDULLI, Natura e funzione della notifica e della
pubblicità delle cose private d’interesse artistico e storico qualificato, Op.
loc. cit.
(23) POGGI, La circolazione dei beni culturali di proprietà privata, cit., pag.
394, il quale, peraltro, non disconosce l’incertezza della soluzione del
problema, ma che, sulla spinta dell’esigenza di assicurare una maggior tutela
al terzo, sembra aderire con maggiore convinzione alla tesi
dell’inopponibilità, accompagnata dall’affermazione di un preciso obbligo della
pubblica amministrazione di provvedere alla pubblicità immobiliare; cfr. anche
BENINI, Notifica e trascrizione del
vincolo d’interesse storico-artistico al proprietario catastale, in Foro it., 1994, I, 2907, per il quale
"la trascrizione ha la funzione di rendere opponibile ai successivi
acquirenti dell’immobile l’esistenza del vincolo, rendendoli partecipi delle
stesse limitazioni a suo tempo imposte al godimento del bene attraverso la
notificazione".
(24) Cfr. Cass. 26 giugno 1990,
n. 6496, cit., pag. 354; Cass. 24 novembre 1989, n. 5070, in Dir. e giur. agr., 1992, II, 102,
secondo la quale l’esistenza della trascrizione attribuisce efficacia al
vincolo nei confronti del terzo acquirente, ancorché da ciò non possa desumersi
una presunzione di conoscenza, che può essere data soltanto da vincolo imposto
per legge; donde la necessità, afferma la sentenza, di informazione che incombe
sul soggetto alienante, malgrado l’esistenza del vincolo, ma ciò soltanto ai
fini, è da ritenersi, della responsabilità contrattuale tra i due soggetti
stipulanti; Cons. Stato 24 aprile 1981, n. 151, in Riv. dir. ip., 1981, 98; Cons. Stato 31 gennaio 1984, n. 26, in Riv. giur. ed., 1984, I, 378; Cons.
Stato 11 marzo 1966, n. 245, in Foro it.,
Rep., voce Monumento, n. 24.
(25) Cfr. Cass. 6 aprile 1966,
n. 898, in Foro amm., 1966, I, 346,
per la quale " l'art. 822 codice civile., includendo fra i beni del demanio
pubblico gli immobili riconosciuti di interesse storico, archeologico ed
artistico se appartenenti allo Stato, e l'art. 824 cod. civ., assoggettando al
regime del demanio gli stessi beni in quanto siano delle provincie o dei
comuni, hanno conferito ad essi una condizione giuridica particolare, diversa
da quella risultante dalla legge speciale 2 giugno 1939 n. 1089 che prevedeva
un regime ispirato al criterio della semplice indisponibilità-artt.23 e 24
legge citata; a seguito dell'entrata in vigore del codice civile, quindi, detti
beni hanno acquistato natura demaniale divenendo assolutamente inalienabili ed
inusucapibili e soggetti alle regole di amministrazione e di tutela giuridica
caratteristiche della proprietà pubblica".
(26) Cfr. in tal senso, da ultimo,
Cass. Sez. Unite, 12 febbraio 1999, n. 50, inedita per quanto ne consta; ma
nello stesso senso v. Cass. 12 gennaio 1993, n. 268, in Giur. it., 1995, I, 1, 163, con nota di PFIFFNER; Cass. 21 giugno
1995, n. 7020, in Foro it., 1996, I,
2186, con nota di PIOMBO.
(27) Così Cass. 20 novembre
1996, n. 10160, in Foro it., 1997, I,
504.
(28) CASU, Beni culturali e contrattazione immobiliare, studio n. 2011,
approvato dalla Commissione studi del Consiglio nazionale del notariato il 13
giugno 1998, in Banca dati del Notariato.
(29) Così Cons. Stato 13 aprile
1983, n. 248; Cons. Stato 19 gennaio 1985, n. 8, in Cons. Stato, 1987, II, 89, con nota di MANSI.
(30) Così Cons. Stato 19 gennaio
1985, n. 8, cit., pag. 89, con nota di MANSI.
(31) Così Cons. Stato 19
gennaio 1985, n. 8, cit. pag. 89, con nota di MANSI.
(32) () Così Cons. Stato 24
maggio 1995, n. 348, in Riv. giur. ed.,
1995, I, 881.
(33) Così Cass. 8 febbraio 1982,
n. 720, in Giust. civ., 1982, I, 899.
(34) Pubblicata in Giur. cost., 1995, I, 1918.
(35) Così GRISOLIA, La tutela delle cose d’arte, cit. pag.
373.
(36) Cfr. in tal senso ALIBRANDI
- FERRI, I beni culturali e ambientali,
Milano, 1995, pag. 408.
(37) Cfr. sempre in tal senso
ALIBRANDI - FERRI, I beni culturali e
ambientali, cit. pag. 408.
(38) Così Corte Cost., 20 giugno
1995, n. 269, in Giur. cost., 1995,
I, 1918.
(39) E’ questo il senso di una
puntualizzazione effettuata da LOPS, Formale
denuncia ai fini della prelazione di
beni di interesse culturale, in Studi
e materiali, 3°, Milano, 1992, 225. Il Ministero dei beni culturali (Nota
13 aprile 1987, prot. 2839) ha invitato il Consiglio nazionale del notariato ad
adoperarsi presso i notai affinché la denuncia sia presentata tempestivamente.
E’ stata comunque contestata l’esistenza di un obbligo funzionale del notaio a
presentare detta denuncia (Nota 16 luglio 1987 del Consiglio notarile di
Salerno).
(40) Così ALIBRANDI-FERRI, I beni culturali e ambientali, cit.,
438.
(41) V. in dottrina CARACCIOLO
LA GROTTERIA, I trasferimenti onerosi dei
beni culturali sub condicione dell’esercizio
del diritto di prelazione, in Foro
amm., 1992, II, 5 e segg.; CACCIA, La
tutela dei beni culturali e l’intervento del notaio, Relazione al XXVIII
Congresso Nazionale del Notariato, svoltosi a Venezia dal 13 al 18 ottobre
1985, Roma, 1985, pag. 104.
(42) Cfr. in questo senso POGGI,
La circolazione dei beni culturali di
proprietà privata, cit., pag. 416.
(43) Cfr. per questa conclusione
Cass. 21 agosto 1962, n. 2613, cit.; contra,
peraltro, App. Roma 18 giugno 1979; TAR Lazio 25 maggio 1979, n. 448, in Trib. amm. reg., 1979, 2029; in dottrina
ALIBRANDI-FERRI, I beni culturali e
ambientali, cit., 439.
(44) ALIBRANDI-FERRI, I beni culturali e ambientali, cit.,
440; Cons. Stato 24 maggio 1995, n. 348, in Foro
it., 1996, III, 226; contra,
invece, senza peraltro un particolare autonomo approfondimento, CACCIA, Op. cit., pag. 105.
(45) Cfr. CENNI, La circolazione dei beni di interesse
storico artistico, in Notariato,
1996, 153.
(46) Così M. STELLA RICHTER jr.,
Appunto preliminare in tema di
conferimento in società di beni in natura e diritto di prelazione, in Studi e materiali, vol. 5.2, Milano,
1998, pag. 957; in senso contrario, peraltro, v. POGGI, La circolazione dei beni culturali di proprietà privata, cit., pag.
416; TAR Lazio, 17 ottobre 1983, n. 900, in Trib.
amm. reg., 1983, I, 3112.
(47) Cosi ALIBRANDI - FERRI, I beni culturali e ambientali, cit. 431.
(48) Cfr. CASU, Beni culturali e contrattazione immobiliare,
studio n. 2011, cit.
(49) Così Cass. Sez. Unite 4
dicembre 1989, n. 5357, in Giur. it.,
1990, I, 1, 918, con nota di GENTILI; Cass. Sez. Unite 4 dicembre 1989, n.
5339, in Giust. civ., 1990, 336, con
nota di SCHERMI. L’opinione espressa dalle Sezioni unite della Cassazione nel
1989 è stata seguita in modo pedissequo da Cass. 22 febbraio 1991, n. 1909, in Nuova giur. civ. comm., 1992, I, 20, con
nota di LEPRI; Cass. 21 maggio 1991, n. 5713, in Giur. it., 1992, I, 1, 114, con nota di BASILE; Cass. 5 giugno
1992, n. 6936, in Arch. loc., 1992,
759; Cass. 21 ottobre 1994, n. 8659, in Vita
not., 1995, 787; Cass. 9 luglio 1994, n. 6509, in Vita not., 1995, 305; Cass. 17 novembre 1998, n. 11551, in Arch. loc. e cond., 1999, 68.
(50) Così Cass. 21 agosto 1962,
n. 2613, in Giust. civ., 1963, I,
324. La giurisprudenza prevalente afferma che la prelazione artistica si
differenzia dalla prelazione legale e va assimilata agli atti coercitivi: v. da
ultimo Cass. 17 gennaio 1985, n. 117, in Giust.
civ., 1985, I 355; Cass. Sez. Unite, 1 luglio 1992, n. 8079, in Giur. it., 1993, I, 1, 812, con nota di
DE MARE, e in Corr. giur., 1993, 75,
con nota di PAGANO.
(51) Secondo POGGI, La circolazione dei beni culturali di
proprietà privata, cit. pag. 419 e segg. l’elemento di differenziazione tra
comune prelazione legale e prelazione artistica è il fatto che mentre nella
comune prelazione legale quando si esercita la prelazione si ha un preliminare
di alienazione, non un trasferimento già realizzato, il contrario avviene nella
prelazione artistica, caratterizzata dal fatto che lo Stato interviene quando
l’effetto negoziale si è già creato. Questo Autore, peraltro, nell’intento di
assimilare la prelazione artistica alla comune prelazione, fa leva
sull’istituto del retratto, affermando che nella prelazione artistica quando
interviene lo Stato si verificherebbe qualcosa di analogo a quanto avviene
nella comune prelazione per effetto del retratto.
(52) ALIBRANDI - FERRI, I beni culturali e ambientali, cit.,
pag. 431; COZZUTO QUADRI, La circolazione
delle cose d’arte, Napoli, 1997, pag. 102.
(53) MANSI, La tutela dei beni culturali, cit., pag. 340 e segg.
(54) BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Napoli, 1994, 484; PUCCINI, Studi sulla nullità relativa, Milano,
1967, 92.
(55) Cass. 17 giugno 1967, n.
1429, in Foro it., 1967, I, 2381; Cass.,
Sez. Unite, 15 maggio 1971, n. 1440, in Foro
it., 1971, I, 2829; Cass., Sez. Unite 24 novembre 1989, n. 5070; Cass. 12
giugno 1990, n. 5688; Cass. 26 aprile 1991, n. 4559.
(56) Così sostanzialmente
CARIOTA FERRARA, Annullabilità assoluta e
nullità relativa (Un contributo alla teoria della invalidità dei negozi
giuridici), in uno studio ripubblicato in Scritti minori, Napoli, 1986, 269 e segg., il quale conclude
affermando che "tale nullità nel diritto nostro non esiste come figura
autonoma, come sottospecie della nullità contrapposta all’annullabilità".-
(57) Così TOMMASINI, Nullità (dir. priv.), in Enc. diritto, vol. XXVIII, Milano, 1978.
(58) FUCCILLO, La circolazione dei beni culturali
d’interesse religioso, in Diritto
ecclesiastico, 1993, I, 630, nota 630.
(59) Sulla critica
dell’ammissibilità di uno stato patologico del negozio causato da fatti
sopravvenuti v. SCOGNAMIGLIO, Sulla
invalidità successiva dei negozi giuridici, in Ann. dir. comp., 1951, pagg. 85-89; su tutta questa tematica, con
specifico riferimento all’inefficacia, cfr. SCALISI, voce Inefficacia (dir. priv.), in Enc.
del diritto, vol. XXI, Milano, 1971, pag. 368.
(60) FILANTI, Inesistenza e nullità del negozio giuridico,
Napoli, 1983, 14 e segg.
(61) Così Cass. 17 giugno 1967,
n. 1429, cit.
(62) Così Cass., Sez. Unite, 15
maggio 1971, n. 1440, cit.; ma anche Cass. 14 febbraio 1975, n. 590, in Foro it., 1975, I, 1107, la quale
dichiara espressamente: "si tratta di una nullità, o, se si vuole, di una
inefficacia, che nonostante la drastica locuzione usata dall’art. 61, può
essere fatta valere non dai privati contraenti, ma soltanto dallo Stato, nel
cui esclusivo interesse è stata predisposta"; sostanzialmente nello stesso
senso v. Cass. 17 giugno 1967, n 1429, cit.; Cass. 14 aprile 1947, n. 554, le
quali ultime escludono trattarsi di nullità assoluta
(63) V. per tutti
ALIBRANDI-FERRI, I beni culturali e
ambientali, cit., 420.
(64) Cfr., per tutte: Cass. 30
maggio 1997, n. 4861; Cass. 20 gennaio 1994, n. 464; Cass. 16 novembre 1992, n.
12280; Cass. 24 gennaio 1992, n. 810; Cass. 20 febbraio 1988, n. 1781, in Vita not., 1988, 259; Cass. 1 febbraio
1985, n. 651, in Giust. civ., 1985,
I, 1667; Cass. 10 dicembre 1977, n. 5350; Cass. 4 giugno 1976, n. 2027, in Giur. it., 1978, I, 1, 657.
(65) Cfr. sul vincolo indiretto
COLONNA, La tutela ambientale dei beni
culturali: riflessioni sulla natura
giuridica del c.d. vincolo indiretto, in Riv. giur. ed., 1996, II, 75; JAZZETTI, In materia di beni culturali, in Riv. giur. amb., 1992, 688; MATTEINI, Usi "devianti" dei beni culturali e del loro ambiente. Analisi e rimedi, in Giur. merito, 1986, III, 991.
(66) Che il vincolo previsto
dalla legge 1089 si muovesse su un piano del tutto distinto rispetto a quello
di operatività della normativa urbanistica era giurisprudenza consolidata del
Consiglio di Stato: valgano per tutte le seguenti decisioni del Consiglio di
Stato, particolarmente significative: "l'esercizio delle facoltà derivanti
all'amministrazione dall'art. 21 legge 1 giugno 1939 n. 1089, sulla tutela
delle cose di notevole interesse storico ed artistico, è indipendente, ai sensi
dell'articolo stesso, dall’applicazione dei regolamenti edilizi, o
dall'esecuzione dei piani regolatori, ma non può non ricercare l'opportuna
coordinazione con le competenti autorità allorché l’edificabilità di
determinati terreni derivi direttamente da disposizioni di legge" (Cons.
Stato 20 maggio 1977, n. 438, in Riv. amm.,
1977, III, 612); "le prescrizioni dei piani regolatori comunali non
impediscono l'uso dei poteri inerenti alla tutela degli immobili di interesse
storico ed artistico non conformi al piano stesso, in quanto tali poteri
astrattamente si differenziano per finalità e mezzi di estrinsecazione da
quelli attinenti alla materia urbanistica; pertanto, la tutela di un immobile
di notevole interesse storico ed artistico non può trovare ostacoli nella
circostanza che il proprietario dell'immobile soggetto a vincolo abbia ottenuto
la licenza edilizia per eseguire lavori sul bene stesso" (Cons. Stato 17
gennaio 1978, n. 77, in Riv. giur. ed.,
1978, I, 103); "la circostanza che l’intangibilità delle facciate degli
edifici del centro storico di Trento sia assicurata dal piano regolatore
generale non rende inutile il provvedimento di vincolo di un edificio ai sensi
della legge 1° giugno 1939, n. 1089, sulla tutela delle cose di notevole
interesse storico ed artistico, al fine di assicurare l’integrità della sua
facciata, in quanto tale vincolo storico-artistico permarrebbe anche nel caso
di modifiche del piano regolatore (Cons. Stato 16 dicembre 1980, n. 1313, in Riv. giur. ed., 1981, I, 668); "pur
essendo indubbio che la legge per la tutela del patrimonio storico ed artistico
(n. 1089/1939) distingua tra il momento della pianificazione e quello della
eventuale progettazione attuativa e richieda il parere della Soprintendenza ai
monumenti solo sul secondo momento, ben può ravvisarsi un sintomo di eccesso di
potere dell'amministrazione nella circostanza della mancanza di tale parere
anche per la fase della pianificazione, perché tale mancanza può costituire la
spia di una inadeguata delibazione della situazione urbanistica in concreto
disciplinata" (Cons. Stato, 6 ottobre 1984, n. 734, in Riv. giur. ed., 1985, I, 61);
"l'assenso prestato dalla Sovrintendenza ai monumenti alla destinazione,
nel piano regolatore generale, di una zona alla edilizia residenziale non
preclude l'imposizione, a distanza di qualche anno, dei vincoli che appaiono
convenienti alla tutela di interessi storico-archeologici, precedentemente non
sufficientemente considerati o non adeguatamente protetti, sia perché la
valutazione dell'amministrazione va fatta in base a criteri suscettibili di
evoluzione nel tempo, col mutare dei giudizi di valore della collettività o di
concetti ed il mutare delle esperienze, sia perché l'esistenza, in un piano
urbanistico di una determinata sistemazione del bene oggetto di valutazione
sotto il profilo della rilevanza archeologica, non impedisce al ministero di
fare uso dei poteri che gli competono ai sensi della legge 1 giugno 1939, n.
1089" (Cons. Stato 24 aprile 1992, n. 339, in Riv. giur. ed., 1992, I, 636).
(67) Pubblicata in Giust. civ., 1974, 321.
(68) Cfr. Cons. Stato 22 ottobre
1958, n. 795, in Rass. Cons. Stato,
1958, I, 1176; Cons. Stato 13 marzo 1963, n. 137, in Rass. Cons. Stato, 1963, I, 441; Cons. Stato 13 marzo 1963, n. 138,
in Rass. Cons. Stato, 1963, I, 442.
(69) Cons. Stato 26 giugno 1985,
n. 353, in Rass. Cons. Stato, 1985,
I, 789; per la dottrina v. P. STANCAMPIANO, Discrezionalità
amministrativa e valutazioni tecniche nel vincolo "indiretto" a tutela di immobili di interesse storico e
artistico, in Riv. giur. urb.,
1989, I, 101. Da ultimo v. Cons. Stato 20 maggio 1998, n. 784, in Foro amm., 1998, I, 1367; Cons. Stato 10
febbraio 1999, n. 122, in Foro amm.-,
1999, I, 380.
(70) Così Cons. Stato 2 marzo
1999, n. 233.
(71) Cfr. Cons. Stato 8 gennaio
1991, n. 1, in Cons. Stato, 1991, I,
62, per il quale il requisito della trascrizione riguarda soltanto i vincoli
d’interesse storico-artistico di cui alla legge 1089/1939 e non quelli, invece,
che, emanati in base ad una normativa precedente che non prevedeva tale
formalità (leggi n. 364 del 1909 e n. 778 del 1922), conservano tuttavia vigore
nel nuovo sistema per effetto della disposizione transitoria di cui all’art. 71
legge n. 1089. Nello stesso senso v. Cons. Stato 29 ottobre 1996, n. 1430, in Cons. Stato, 1996, I, 1602. Cfr. anche
App. Venezia 16 marzo 1979, n. 149, per la quale "la notificazione
dell’importante interesse artistico e storico di un palazzo, eseguita a norma
dell’art. 5 della legge 20 giugno 1909, n. 364, conserva efficacia, agli
effetti della successiva legge 1 giugno 1939, n. 1089, pur in mancanza della
trascrizione prevista dall’art. 2, secondo comma, di quest’ultima, e ciò fino
al termine che verrà stabilito nell’emanando regolamento della stessa legge n.
1089".
(72) Vedila riportata in Giust. civ., 1986, I, 1044.
(73) Così Cass. 3 luglio 1999,
n. 6867, in Foro it., 1999, I, 2186,
per la quale "nella vigenza della legge n. 364/1909 non era prevista la
trascrizione del vincolo d’interesse storico-artistico, introdotta con l’art. 2
legge 11 giugno 1922, n. 778, ma solo per le cose ivi tutelate, ovvero immobili
da conservare a causa della loro bellezza naturale e della relazione con la
storia civile e letteraria".
(74) Cfr. per una fattispecie di
tal genere Cons. Stato 29 ottobre 1996, n. 1430, in Giur. it., 1997, III, 159, il quale ha precisato che "il
provvedimento ex art. 71 della legge
n. 1089 del 1939 consiste in un’operazione ricognitiva ed accertativa
dell’esatto oggetto della notificazione esperita nel precedente sistema e,
conseguentemente non può, di per sé, comportare un’integrazione o un’estensione
del vincolo medesimo".