Trasformazione – fusione – scissione

(a cura di Mauro Leo e Antonio Ruotolo)

 

 

La trasformazione

Nella Relazione, si evidenzia come, nel mettere in pratica i principi dettati dalla delega, si è reso necessario l’ampliamento del numero degli articoli, che nel codice del 1942 erano solo tre.

Va tenuto comunque presente che l’originaria disciplina aveva riguardo esclusivamente alla c.d. trasformazione progressiva (passaggio dal modello società di persone al modello società di capitali) e che solo in virtù di una interpretazione estensiva vi si erano ricompresi anche i passaggi che attraversano tutti i tipi di società, nel quadro disegnato dall’art. 2249: cioè le trasformazioni c.d. "regressive" cioè quelle dai tipi di società di capitali in società personali e i passaggi all’interno della stessa categoria di tipi sociali.

La nuova disciplina contempla invece le seguenti opzioni:

La disciplina si divide di fatto in una parte per così dire generale (nuovi artt. 2498 – 2500 bis) ed una regolamentazione analitica delle diverse fattispecie (nuovi artt. 2500 ter e ss.)

 

Codice Civile

Riforma

2498. (Trasformazione in società aventi personalità giuridica)

La deliberazione di trasformazione di una società in nome collettivo o in accomandita semplice in società per azioni, in accomandita per azioni o a responsabilità limitata deve risultare da atto pubblico e contenere le indicazioni prescritte dalla legge per l’atto costitutivo del tipo di società adottato.

[2] Essa deve essere accompagnata da una relazione di stima del patrimonio sociale a norma dell’articolo 2343 e deve essere iscritta nel registro delle imprese con le forme prescritte per l’atto costitutivo del tipo di società adottato.

[3] La società acquista personalità giuridica con l’iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese e conserva i diritti e gli obblighi anteriori alla trasformazione.

2498 (Continuità dei rapporti giuridici)

Con la trasformazione l’ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione.

2499 (Limiti alla trasformazione).

Può farsi luogo alla trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale, purchè non vi sia incompatibilità con le finalità o lo stato della stessa.

2500 (Contenuto, pubblicità ed efficacia dell’atto di trasformazione).

La trasformazione in società per azioni, in accomandita per azioni o a responsabilità limitata deve risultare da atto pubblico, contenente le indicazioni previste dalla legge per l’atto di costituzione del tipo adottato.

L'atto di trasformazione è soggetto alla disciplina prevista per il tipo adottato ed alle forme di pubblicità relative, nonché alla pubblicità richiesta per la cessazione dell’ente che effettua la trasformazione.

La trasformazione ha effetto dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari di cui al comma precedente.

 

La disposizioni relative alla trasformazione risultano notevolmente modificate.

Art. 2498

Il nuovo art. 2498, rubricato Continuità dei rapporti giuridici, codifica il principio della continuità dei rapporti giuridici (art. 2498, terzo co., ult. parte, c.c.), intesa come segno di una prospettiva di modificazione e non novativa-successoria, chiarendo altresì che la continuazione riguarda anche i rapporti processuali (così Relazione).

Ciò corrisponde, peraltro, alla impostazione assolutamente dominante secondo la quale la trasformazione delle società è un cambiamento del modello di organizzazione del gruppo sociale, che comporta una semplice modificazione dell’atto costitutivo diretta a eliminare le clausole incompatibili con il nuovo tipo e ad introdurre gli elementi caratterizzanti della nuova forma societaria, contrassegnata dalla continuità del soggetto e dell’attività svolta: la società originaria non si estingue né si verifica la costituzione di una nuova società, ancorché ad essa sia riconosciuta la personalità giuridica (Campobasso; De Angelis; Cabras; Cagnasso; Scardulla; Serra; Tantini; in giurisprudenza, CASS.11077/98; CASS.3638/98; CASS.5798/97; CASS.5937/96; CASS.9124/92; CASS.7258/90; CASS.4815/88).

Art. 2499

Tale disposizione – di nuova introduzione - ha riguardo ai limiti alla trasformazione. Essa risolve dunque positivamente un problema che in precedenza si era posto marginalmente all’attenzione della giurisprudenza onoraria, che aveva escluso la possibilità della trasformazione in s.n.c. di una s.r.l. della quale sia stato dichiarato il fallimento (App. Torino, 8 marzo 1972, in Riv. not., 1972, 596).

Nella Relazione si evidenzia l’opportunità che il fatto che la società sia sottoposta a procedura concorsuale non sia in linea di principio incompatibile con le finalità o lo stato della procedura, salve le ipotesi in cui concretamente tale incompatibilità sussista. La trasformazione – si aggiunge - può anzi realizzare un vantaggio per l’impresa sociale: si pensi alla trasformazione di s.p.a. in s.r.l. al fine di ridurre gli oneri di procedura. Tuttavia né la disposizione in esame né la stessa Relazione chiariscono quali siano concretamente i limiti di compatibilità.

Art. 2500

Il nuovo art.2500 ha riguardo a contenuto, pubblicità ed efficacia dell’atto di trasformazione, con ciò introducendosi una disciplina più dettagliata di quella del vecchio testo dell’art. 2498.

Come evidenziato dalla Relazione è necessario che vi siano tutte le forme ed i contenuti richiesti per il tipo societario o non societario adottato (in proposito, sulla trasformazione da tipo societario in tipo non societario e viceversa, vedi infra sub nuovo art. 2500 septies e nuovo art. 2500 octies). L'efficacia decorre, per consentire la corretta informazione dei terzi, dall'ultimo degli adempimenti pubblicitari, che di volta in volta dovranno essere individuati in relazione al modello (societario o meno) adottato per il soggetto risultante dalla trasformazione.

 

 

 

2500-bis. (Invalidità della trasformazione).

Eseguita la pubblicità di cui all'articolo precedente, l’invalidità dell'atto di trasformazione non può essere pronunciata.

Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti all’ente trasformato ed ai terzi danneggiati dalla trasformazione.

Il nuovo art. 2500 bis, relativo alla invalidità della trasformazione, contiene una importante novità, stabilendo, al comma 1°, che "eseguita la pubblicità di cui all'articolo precedente, l’invalidità dell'atto di trasformazione non può essere pronunciata".

Nella Relazione si evidenzia la volontà di privilegiare la certezza nei confronti dei terzi introducendo un regime preclusivo analogo a quello previsto dall'art. 2504-quater, comma 1, c.c., norma che ben ha funzionato in tema di fusione: eseguita la pubblicità, l'invalidità dell'atto di trasformazione non può essere più pronunciata. Resta salvo il risarcimento del danno eventualmente spettante.

Il 2° comma contiene una norma di salvaguardia per gli eventuali danni derivanti dalla trasformazione, con un rimedio di carattere esclusivamente risarcitorio: "resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti all’ente trasformato ed ai terzi danneggiati dalla trasformazione".

Riferimento a art. 2498

2500-ter. (Trasformazione di società di persone).

Salvo diversa disposizione del contratto sociale, la trasformazione di società di persone in società di capitali è decisa con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili; in ogni caso al socio che non ha concorso alla decisione spetta il diritto di recesso.

Nei casi previsti dal precedente comma il capitale della società risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dell’attivo e del passivo e deve risultare da relazione di stima redatta a norma dell’articolo 2343 o, nel caso di società a responsabilità limitata, dell’articolo 2465. Si applicano altresì, nel caso di società per azioni o in accomandita per azioni, il secondo, terzo e, in quanto compatibile, quarto comma dell’articolo 2343.

 

Con l’art. in esame, si passa alla disciplina delle varie ipotesi di trasformazione sopra indicate.

Le disposizioni in esame si riferiscono alla c.d. trasformazione progressiva, cioè l’unica che già riceveva una compiuta disciplina nel codice del 1942.

In funzione della semplificazione e del favore per la trasformazione di società personali in società di capitali, la delibera di trasformazione è adottata a maggioranza. Ciò in evidente deroga alla disciplina generale delle modificazioni del contratto sociale nelle società di persone (cfr. l’art. 2252 c.c., a tenore del quale il contratto sociale può essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci, se non è convenuto diversamente).

Non solo, perché si è anche prevista una vera e propria inversione di tale disciplina generale, dal momento che nel silenzio dell’atto costitutivo è comunque valido un quorum maggioritario. Ne deriva che l’unanimità per la trasformazione di società di persone in società di capitali è necessaria solo quando ciò sia espressamente previsto dal contratto sociale.

Il comma 1°, del nuovo art. 2500 ter, relativo alla trasformazione di società di persone, infatti, contiene una importante novità, stabilendo che "salvo diversa disposizione del contratto sociale, la trasformazione di società di persone in società di capitali è decisa con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili".

Tuttavia già l’art. 2498 cod. civ. faceva riferimento alla "deliberazione di trasformazione di una società in nome collettivo o in accomandita semplice in società per azioni, in accomandita per azioni o a responsabilità limitata" la quale doveva "risultare da atto pubblico e contenere le indicazioni prescritte dalla legge per l’atto costitutivo del tipo di società adottato".

Molto si era discusso in ordine alla formulazione di questa norma, laddove il termine deliberazione sembrava presupporre un procedimento collegiale di formazione della volontà sociale che nei tipi personali non è di regola previsto. E si riteneva comunque che, trattandosi di modifica dell’atto costitutivo, ai sensi dell’art. 2252 occorresse il consenso unanime dei soci, discutendosi peraltro sulla legittimità e sulle forme di una eventuale deroga a tale principio. Secondo parte della dottrina, infatti, il contratto sociale consente che le modificazioni siano apportate a maggioranza, pur senza prevedere espressamente la maggioranza per le delibere di trasformazione, ma tale maggioranza non potrebbe mai alterare le basi essenziali della società senza il consenso dei soci (Ferri G.; Serra; Simonetto). Secondo altri, la clausola generale di modificabilità a maggioranza si applica anche alla trasformazione (Cabras; Scardulla; Tantini; Cagnasso).

Nel senso della necessaria unanimità dei consensi era la giurisprudenza, secondo la quale poiché la trasformazione è considerata come modifica dell’atto costitutivo, è richiesto ai sensi dell’art. 2252, il consenso unanime dei soci e che tuttavia riconosceva la possibilità di deroga con la clausola generale di modificabilità a maggioranza (Trib. Casale Monferrato, 26 febbraio 1982, in Riv. not., 1983, 523).

Nella norma si precisa che al socio che non ha concorso alla decisione spetta il diritto di recesso.

Il comma 2° stabilisce che "nei casi previsti dal precedente comma il capitale della società risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dell’attivo e del passivo e deve risultare da relazione di stima redatta a norma dell’articolo 2343 o, nel caso di società a responsabilità limitata, dell’articolo 2465. Si applicano altresì, nel caso di società per azioni o in accomandita per azioni, il secondo, terzo e, in quanto compatibile, quarto comma dell’articolo 2343".

Nella Relazione si evidenzia come si sia ritenuto di aderire alla tesi per cui non tutto il netto da patrimonio sia da imputare a capitale, in tal caso essendo opportuno fissare come tetto massimo del capitale sociale il suddetto valore.

Si ribadisce dunque, ma con maggior dettaglio, la necessità che la deliberazione di trasformazione sia accompagnata, come già prevedeva il comma 2° dell’art. 2498 cod. civ., da una relazione di stima da parte dell’esperto resa ai sensi dell’art. 2343 ovvero del nuovo art. 2465, ai quali si rinvia.

Con riferimento alla valutazione da adottare in sede di trasformazione, si riteneva che la stima dovesse riferirsi a tutte le attività sociali, al fine di garantire ai soci e ai terzi l’esistenza di un patrimonio netto sufficiente almeno a coprire il capitale sociale. A tale scopo, essa doveva contenere la descrizione e la valutazione degli elementi che compongono il patrimonio sociale, in modo analitico e dettagliato, seguendo i criteri prudenziali dettati per il bilancio di esercizio.

Si riteneva inoltre che il valore patrimoniale risultante dalla stima dovesse essere almeno pari al valore capitale assegnato alla società risultante, al fine di evitare che la società enunciasse un capitale sociale superiore a quello reale.

Si discuteva invece se la società dovesse imputare a capitale l’intero valore del patrimonio netto risultante dalla relazione di stima o se fosse consentita la libera determinazione del capitale, con l’obbligo di imputare a riserva l’eccedenza o, ancora, se neppure quest’ultimo obbligo sussistesse: e prevaleva l’opinione secondo la quale non deve esservi necessaria corrispondenza fra i valori risultanti dalla stima e la cifra capitale della società trasformata, nel rispetto dei minimi richiesti dalla legge.

Ed è a tale ultimo orientamento che la Relazione sembra riferirsi.

Tenuto conto della istanza di semplificazione che ispira la riforma, non possono sottacersi dubbi in ordine alla effettiva necessità della perizia con riferimento al caso in cui, nell’ambito della trasformazione, non via siano beni da assumere a capitale e vi sia idonea attestazione in ordine alla insussistenza di situazioni debitorie.

Per la trasformazione progressiva in s.p.a o s.a.p.a, della relazione di stima prevista per i conferimenti (nuovo art. 2343) troveranno applicazione anche le disposizioni che riguardano la responsabilità dell’esperto (comma 2), il controllo di congruità da parte degli amministratori (comma3) e, in quanto compatibile, l’eventuale correttivo – riduzione di capitale – in caso di sottovalutazione (comma 4).

Tale disciplina, al contrario, non si applica nel caso di trasformazione progressiva in s.r.l., per la quale valgono le regole del nuovo art. 2465.

 

2500 Assegnazioni di azioni e quote

[1] Nella trasformazione in società per azioni o in accomandita per azioni di una società di altro tipo ciascun socio ha diritto all’assegnazione di un numero di azioni proporzionale al valore della sua quota secondo l’ultimo bilancio approvato.

[2] Nella trasformazione di una società di altro tipo in società a responsabilità limitata l’assegnazione delle quote deve farsi con l’osservanza dell’articolo 2474.

2500-quater.(Assegnazione di azioni o quote).

Nel caso previsto dall’articolo 2500-ter, ciascun socio ha diritto all’assegnazione di un numero di azioni o di una quota proporzionale alla sua partecipazione, salvo quanto disposto dai commi successivi.

Il socio d’opera ha diritto all’assegnazione di un numero di azioni o di una quota in misura corrispondente alla partecipazione che l’atto costitutivo gli riconosceva precedentemente alla trasformazione o, in mancanza, d'accordo tra i soci ovvero, in difetto di accordo, determinata dal giudice secondo equità.

Nelle ipotesi di cui al comma precedente, le azioni o quote assegnate agli altri soci si riducono proporzionalmente.

Come emerge dalla Relazione, per quanto riguarda la ripartizione del capitale, si è riprodotta la disposizione dell'art. 2500 c.c., ma si è voluto anche disciplinare l'assegnazione a favore del socio d'opera, che in ogni caso provoca la riduzione proporzionale delle partecipazioni degli altri soci.

La vecchia norma, infatti, stabiliva che "nella trasformazione in società per azioni o in accomandita per azioni di una società di altro tipo ciascun socio ha diritto all’assegnazione di un numero di azioni proporzionale al valore della sua quota secondo l’ultimo bilancio approvato.

Nella trasformazione di una società di altro tipo in società a responsabilità limitata l’assegnazione delle quote deve farsi con l’osservanza dell’articolo 2474".

La norma, riferita espressamente alle trasformazioni in società di capitali, ribadiva il principio di carattere generale, valido per tutti i tipi di trasformazione, della inalterabilità delle situazioni giuridiche preesistenti e quindi anche delle posizioni dei soci.

Al riguardo prevaleva, nella giurisprudenza onoraria, l’orientamento secondo il quale la mancanza di indicazione, nella deliberazione di trasformazione, delle azioni o quote attribuite a ciascun socio, rendesse nulla la deliberazione stessa (Trib. Roma, 4 agosto 1978, in Foro it., 1979, I, 1098; Trib. Catania, 20 marzo 1986,in Società, 1986, 759; contra App. Catania, 29 maggio 1986, ibidem).

Nella ricostruzione della precedente disciplina, si evidenziava come la trasformazione potesse incidere sulle caratteristiche della partecipazione rendendo inevitabile l’alterazione di alcune posizioni particolari, quale quella del socio d’opera, il cui conferimento non è più considerato idoneo nelle società di capitali. E sul punto prevaleva l’opinione che andasse comunque riconosciuto al socio d’opera il diritto di restare in società, pur prevedendosi diverse soluzioni: da un lato vi era chi sosteneva l’utilizzabilità pro quota delle eventuali riserve e accantonamenti risultanti dal bilancio integrandole con idoneo conferimento la parte residua (Gasperoni; Cottino); dall’altro lato si sosteneva che il valore della quota da attribuirsi al socio d’opera potesse essere determinato consensualmente - o in caso di disaccordo davanti al giudice - in base alla quota ideale di liquidazione alla quale egli partecipava, senza che fosse necessario alcun conferimento ulteriore (Scardulla; Serra; Simonetto, Cabras).

Ed è proprio a tale ultimo profilo che la riforma dedica particolare attenzione.

La nuova norma, infatti, da un lato riproduce la disciplina previgente, dall’altro introduce una disposizione ad hoc volta a risolvere il problema del socio d’opera.

Il nuovo art. 2500 quater , relativo alla assegnazione di azioni o quote, riconosce il diritto per il socio d’opera a restare in società con assegnazione di una partecipazione corrispondente a quella precedente. A questo riguardo, o il contratto sociale contiene una valutazione della prestazione e allora sarà tale valutazione il riferimento per la determinazione della quota del socio stesso nella società trasformata; oppure occorrerà addivenire ad una valutazione consensuale da parte dei soci o in caso di disaccordo si ricorrerà in via giudiziaria alla determinazione della stessa.

È pertanto opportuno che l’atto costitutivo stabilisca preventivamente il valore della "quota" del socio d’opera, analogamente a quanto avviene nella costituzione della società in nome collettivo.

2499. Responsabilità dei soci

[1] La trasformazione di una società non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni sociali anteriori alla iscrizione della deliberazione di trasformazione nel registro delle imprese, se non risulta che i creditori sociali hanno dato il loro consenso alla trasformazione.

[2] Il consenso si presume se i creditori, ai quali la deliberazione di trasformazione sia stata comunicata per raccomandata, non hanno negato espressamente la loro adesione nel termine di trenta giorni dalla comunicazione.

2500-quinquies. (Responsabilità dei soci).

La trasformazione non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni sociali sorte prima degli adempimenti previsti dal terzo comma dell’articolo 2500, se non risulta che i creditori sociali hanno dato il loro consenso alla trasformazione.

Il consenso si presume se i creditori, ai quali la deliberazione di trasformazione sia stata comunicata per raccomandata o con altri mezzi che garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento, non lo hanno espressamente negato nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione.

 

 

Il nuovo art. 2500 quinquies, riproduce nella sostanza il contenuto del precedente art. 2499 cod. civ., in ordine alla responsabilità dei soci, sia pure con alcune modificazioni.

Il mutamento del regime di responsabilità dei soci è una delle conseguenze più rilevanti della trasformazione, che trova piena attuazione a partire dal momento in cui diviene applicabile la disciplina del tipo adottato. La disposizione mira a contemperare il conflitto fra l’interesse della società al cambiamento del tipo sociale e l’interesse dei creditori a mantenere immutate le proprie ragioni di credito, dettando una soluzione che, dopo aver affermato il principio generale della non liberazione dei soci per le obbligazioni anteriori in mancanza del consenso dei creditori, favorisce tale liberazione (Campobasso; Sarale).

Rispetto alla precedente disposizione, la modifica qui concerne solo il riferimento temporale al momento ultimo in cui sorgono le obbligazioni per le quali il socio mantiene la responsabilità limitata: l’ultimo degli adempimenti pubblicitari, laddove prima il riferimento era alla iscrizione della deliberazione di trasformazione nel registro delle imprese.

Il comma 2° contiene maggiori novità, che consistono da un lato nel prevedere idonee forme di comunicazione alternative alla raccomandata, (laddove in precedenza si riteneva che l’unica forma alternativa fosse data dalla notificazione per atto di ufficiale giudiziario) e dall’altro lato nella elevazione a 60 giorni del termine di 30 giorni dalla comunicazione decorso il quale il consenso dei creditori "si presume" se questi non hanno fatto opposizione.

Riferimento a art. 2498

2500-sexies. (Trasformazione di società di capitali). Salvo diversa disposizione dello statuto, la deliberazione di trasformazione di società di capitali in società di persone è adottata con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto. E’ comunque richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata.

Gli amministratori devono predisporre una relazione che illustri le motivazioni e gli effetti della trasformazione. Copia della relazione deve restare depositata presso la sede sociale durante i trenta giorni che precedono l’assemblea convocata per deliberare la trasformazione; i soci hanno diritto di prenderne visione e di ottenerne gratuitamente copia.

Ciascun socio ha diritto all’assegnazione di una partecipazione proporzionale al valore della sua quota o delle sue azioni.

I soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata, rispondono illimitatamente anche per le obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione.

 

 

Assoluta novità rispetto al codice del 1942 è la disciplina della trasformazione regressiva, cioè della trasformazione di società di capitali in società di persone, contenuta nel nuovo art. 2500 sexies.

Nella Relazione si legge che "nella trasformazione di società di capitali in società di persone, si è considerata preferibile la trasformazione a maggioranza (del resto plausibile anche sotto l’attuale ordinamento), dato che comunque il socio sarebbe tutelato dalla valvola del diritto di recesso. Resta salva sempre la possibilità di diversa disposizione dello statuto.

La possibilità che la delibera maggioritaria si presti ad abusi contro qualcuno dei soci rende opportuno richiedere il consenso di quelli che potrebbero assumere una responsabilità illimitata a fronte di altri che non la assumerebbero (si pensi ad una trasformazione in società in accomandita semplice). Si è voluto richiedere agli amministratori di predisporre una relazione apposita e ciò perché abbiamo ritenuto necessario che i soci possano avere piena contezza dell’operazione, anche nelle sue ragioni tecniche, in modo da poter deliberare con maggiore ponderazione ed eventualmente decidere di recedere. La norma trova del resto riscontro in altri ordinamenti, come quello tedesco".

D’altronde, già in precedenza, non sussistevano dubbi sulla possibilità di una trasformazione di società di capitali in società di persone ancorché non prevista espressamente dal codice.

Le perplessità concernevano invece la trasformabilità di una società di capitali con unico socio in società di persone (sul punto Trib. Milano, 6 dicembre 1973, in Monit. trib., 1974, 291, che la esclude). Mentre prevaleva l’orientamento che riteneva legittima la trasformazione regressiva in presenza di una perdita totale del capitale (o tale da farlo scendere al di sotto del minimo legale) della società trasformanda (sul punto si rinvia alla raccolta degli orientamenti di giurisprudenza onoraria).

La giurisprudenza ha ritenuto non legittima la trasformazione in società semplice di una società di capitali esercente attività commerciale (con l’eccezione dell’attività agricola), a meno che, contestualmente, non si deliberi il mutamento dell’oggetto sociale (Orientamenti dei Tribunali del Triveneto in materia di omologhe; Orientamenti del Tribunale di Milano in tema di omologhe); così come si è ritenuta non legittima la trasformazione regressiva nell’ipotesi in cui la società risultante dalla trasformazione sia una società di persone di cui sia socio un’altra società (per tutti, Orientamenti del Tribunale di Milano in tema di omologhe).

Era inoltre controverso se per la trasformazione regressiva fosse necessaria la deliberazione all’unanimità (poiché essa comporterebbe una responsabilità illimitata dei soci, intaccando un diritto individuale indisponibile), ovvero fosse possibile la deliberazione secondo le maggioranze previste dall’art. 2369, come affermato dalla Cassazione (Cass. 27 maggio 1999, n. 5173, in Società, 1999, 1198).

Quest’ultimo punto risulta oggi chiarito dalla riforma che prevede appunto la possibilità di deliberare la trasformazione regressiva a maggioranza, con il correttivo di richiedere il consenso espresso di quei soci che vengono ad assumere la responsabilità illimitata a seguito della trasformazione in società di persone

Al fine di consentire ai soci di avere piena contezza dell’operazione, anche nelle sue ragioni tecniche, in modo da poter deliberare con maggiore ponderazione ed eventualmente decidere di recedere è stata prevista la predisposizione di una relazione da parte degli amministratori.

Sono poi stabiliti, analogamente a quanto previsto per la trasformazione progressiva, il criterio di assegnazione proporzionale della partecipazioni e, in base ai principi generali in tema di società di persone, la responsabilità illimitata di quei soli soci che divengono illimitatamente responsabili a seguito della trasformazione per le obbligazioni anteriori ad essa (commi 3° e 4°). Previsione, quest’ultima, che lascia invero perplessi.

 

 

2500-septies.

(Trasformazione eterogenea da società di capitali).

Le società disciplinate nei Capi V, VI, VII del presente Titolo possono trasformarsi in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni.

Si applica l’articolo. 2500-sexies, in quanto compatibile.

La deliberazione deve essere assunta con il voto favorevole dei due terzi degli aventi diritto, e comunque con il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata.

La deliberazione di trasformazione in fondazione produce gli effetti che il Capo II del Titolo II del Libro Primo ricollega all'atto di fondazione o alla volontà del fondatore.

 

 

Come si è detto in precedenza, la nuova normativa – introducendo una assoluta novità rispetto al passato - si occupa di disciplinare ipotesi di trasformazioni precedentemente non regolate da disposizioni di legge ma largamente ammesse nella prassi.

Giova qui ricordare gli orientamenti della giurisprudenza onoraria sul punto.

Queste le ipotesi che si erano poste all’attenzione in sede di omologazione (per le relative massime si rinvia alla raccolta degli orientamenti giurisprudenziali).

1) Trasformazione di società di capitali in società cooperative: la giurisprudenza appare prevalentemente orientata ad ammettere la trasformazione di società di capitali in cooperative mentre è discusso se la relativa deliberazione debba essere presa a maggioranza o all’unanimità (in questo secondo senso la prevalente dottrina).

2) Trasformazione di società di capitali in società consortile: è prevalente in giurisprudenza, anche se discusso in dottrina, l’orientamento che ammette tanto la trasformazione di società di capitali in società consortile, quanto l’ipotesi inversa; la trasformazione di una società consortile in società lucrativa richiede il consenso unanime dei soci.

Il nuovo art. 2500 septies relativo appunto alla Trasformazione eterogenea da società di capitali viene quindi a recepire parzialmente questi orientamenti.

L’ambito di applicazione dell’istituto della trasformazione – che presuppone una continuità di soggetto con modificazione del modello – risulta così esteso anche a figure che sono tradizionalmente estranee allo schema societario.

Una anticipazione in tal senso potrebbe esser stata rappresentata, a questo punto, dalla trasformazione delle aziende speciali in società che pure era stata prevalentemente inquadrata al di fuori della trasformazione propriamente detta (legge 127/1997 e norme del T.U.E.L.).

È ora possibile, pertanto trasformare:

  1. s.p.a., s.a.p.a ed s.r.l. in consorzi;
  2. s.p.a., s.a.p.a ed s.r.l. in società cooperative
  3. s.p.a, s.a.p.a. ed s.r.l. in società consortili
  4. s.p.a, s.a.p.a. ed s.r.l. in comunioni di azienda
  5. s.p.a, s.a.p.a. ed s.r.l. in associazioni non riconosciute
  6. s.p.a, s.a.p.a. ed s.r.l. in fondazioni

Il punto merita una particolare attenzione, giacché da un lato si ammette la trasformazione in associazione non riconosciuta (nell’intesa, evidentemente, che questa, una volta trasformata, possa scegliere se chiedere o meno il riconoscimento) e dall’altro si consente anche la trasformazione in fondazioni mentre non è prevista la trasformazione in associazione riconosciuta pur essendo consentita l’operazione inversa.

D’altronde, è logico che, stante la diversità di controlli, il riconoscimento scaturente dal provvedimento prefettizio non potrà aver luogo se non successivamente alla operazione di trasformazione.

È evidente che mentre la espressa previsione della trasformazione nel modello associazione non riconosciuta risponde alla logica per cui, operata la trasformazione, l’ente potrà decidere se richiedere o meno il riconoscimento; la previsione del modello fondazione, parimenti soggetto al medesimo procedimento per il riconoscimento, implica che, fino a che questo non sia richiesto, si sia in presenza di una fondazione in attesa di riconoscimento e dunque non (ancora) riconosciuta.

Ipotesi che crea qualche problema, posto che comunque vale il principio di continuità di cui al nuovo art. 2498 e che vi è una tradizionale ritrosia nella dottrina ad ammettere la figura della fondazione non riconosciuta.

Secondo l’opinione prevalente, infatti, mentre le associazioni possono essere soggetti di diritto anche senza avere la personalità giuridica, per le fondazioni l’acquisto della personalità giuridica, conferita con il riconoscimento, coincide con lo stesso essere soggetti di diritto, dal momento che non sono ammissibili fondazioni non riconosciute quali autonomi centri di imputazione e di situazioni giuridiche soggettive (Messineo, Bianca, Barillaro, Romagnoli, Barassi ). La scelta del legislatore di non disciplinare, e con ciò non ammettere, le fondazioni non riconosciute, deriverebbe, infatti, dal "ripudio" per i vincoli unilaterali sui beni, istituiti con carattere di perpetuità ed al di fuori di ogni forma di controllo (Greco; Rascio ).

Parte della dottrina, invece, ritiene ammissibile la figura della fondazione di fatto o della fondazione non riconosciuta, ricorrendo allo schema della fondazione fiduciaria (Galgano) e, soprattutto, facendo leva sulle disposizioni di cui agli artt. 39 – 42 cod. civ., relative ai comitati. In questi ultimi, infatti, si ritiene ravvisabile la disciplina della fondazione non riconosciuta, con la peculiarità rappresentata dal fatto che, mentre la costituzione della fondazione si caratterizza normalmente in virtù di un unico atto unilaterale del fondatore, il comitato viene costituito per pubblica sottoscrizione. Ne segue, come corollario che, una volta ottenuto il riconoscimento, la fondazione - la cui costituzione è preceduta dall’attività di un collegio promotore, e cioè il comitato - potrà mantenere i diritti acquistati e le obbligazioni assunte prima di tale momento, con ciò dovendosi necessariamente negare quel valore costitutivo al riconoscimento (Galgano, Iorio; Cass. 23 giugno 1994, n. 6032, in Riv. Not., 1995, 922). Ad analoghe conclusioni si perviene laddove si ravvisi nella soggettività l’idoneità di essere titolari di diritti e di doveri (Costi).

In sostanza, posta la trasformabilità della società in fondazione, si palesa poi il problema laddove attuata la trasformazione il soggetto che ne deriva non chieda il riconoscimento: la soluzione più plausibile, seguendo la dottrina tradizionale, è che la trasformazione debba in tali casi intendersi subordinata al riconoscimento.

Ma è un problema che, sempre avuto riguardo al suddetto principio di continuità di cui al nuovo art. 2498, in questa norma, si ripropone anche con riferimento alla comunione d’azienda o al consorzio, la prima caratterizzata dalla assenza di qualunque soggettività, il secondo dotato o meno della soggettività a seconda che si tratti di consorzio interno o consorzio con attività esterna.

Il consorzio interno, infatti, non ha soggettività giuridica, né autonomia patrimoniale, quindi l’eventuale spendita del nome del consorzio (ad es.: dai preposti all’organo ex art. 2608) è priva di effetti, salvo l’imputazione collettiva a nome dei singoli consorziati, i quali risponderanno solidalmente ed illimitatamente delle obbligazioni insorte (Borgioli; contra, Mosco). Diversamente, la qualificazione di una fattispecie come consorzio con attività esterna implica una propria soggettività ed un intenso grado di autonomia patrimoniale del fondo consortile, in quanto è destinato allo svolgimento di un’attività economica che entra direttamente in relazione con i terzi (Marasà).

V’è peraltro da rilevare come un indice del fatto che la trasformazione della società di capitali in fondazione sia subordinato al suo successivo riconoscimento è dato dalla previsione secondo cui la deliberazione di trasformazione in fondazione produce gli effetti propri dell’atto di fondazione e della volontà del fondatore di cui al Capo II, del Titolo II del Libro I del codice civile.

Rispetto alla casistica giurisprudenziale che si era formata sotto il codice del 1942, risulta poi evidente la scelta di non ritenere attuabile la trasformazione di impresa individuale in società di capitali e viceversa: la trasformazione concerne il cambiamento di una struttura organizzativa di tipo associativo sicché non può inquadrarsi tra le trasformazioni il passaggio da impresa individuale in società e viceversa (Trib. Udine, 23 gennaio 1997, in Società, 1997, 685).

Nella Relazione si legge che "per quanto riguarda la trasformazione eterogenea (di scopo e di ente) si tratta di norma molto innovativa, applicabile comunque soltanto laddove si trasformi o risulti dalla trasformazione una società di capitali (…).

Esigenze di economia degli atti negoziali rendono opportuno consentire tali operazioni e cioè un unico procedimento di trasformazione con un unico passaggio e la conservazione in capo all’ente risultante dei diritti e obblighi dell’ente trasformato; ciò anche in aderenza a recenti orientamenti, anche giurisprudenziali, che hanno affermato sostanzialmente la trasformazione come strumento generale di risoluzione dei conflitti nelle operazioni di cambiamento della forma giuridica delle imprese.

Si sono previste maggioranze qualificate per le deliberazioni di trasformazione eterogenea e si è ritenuto lasciare la possibilità ai creditori di presentare opposizione, in conformità a quanto disposto in tema di fusione.

In ogni caso, per consentire la tutela dei terzi, in questo tipo di trasformazione si è preferito prevedere un termine di efficacia che decorre dal sessantesimo giorno dall'ultimo degli adempimenti".

A questo riguardo occorre evidenziare come:

1) trovano applicazione le regole della trasformazione regressiva in quanto compatibili

2) per la deliberazione è necessario il voto favorevole dei 2/3 degli aventi diritto ed il consenso di coloro che andranno ad assumere responsabilità illimitata

 

 

2500-octies. (Trasformazione eterogenea in società di capitali).

I consorzi, le società consortili, le comunioni d’azienda, le associazioni riconosciute e le fondazioni possono trasformarsi in una delle società disciplinate nei Capi V, VI e VII del presente Titolo.

La deliberazione di trasformazione deve essere assunta, nei consorzi, con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati; nelle comunioni di aziende all’unanimitàà; nelle società consortili e nelle associazioni con la maggioranza richiesta dalla legge o dall’atto costitutivo per lo scioglimento anticipato.

La trasformazione di associazioni in società di capitali può essere esclusa dall’atto costitutivo o, per determinate categorie di associazioni, dalla legge; non è comunque ammessa per le associazioni che abbiano ricevuto contributi pubblici oppure liberalità e oblazioni del pubblico. Il capitale sociale della società risultante dalla trasformazione è diviso in parti uguali fra gli associati, salvo diverso accordo tra gli stessi.

La trasformazione di fondazioni in società di capitali è disposta dall’autorità governativa, su proposta dell’organo competente. Le azioni o quote sono assegnate secondo le disposizioni dell’atto di fondazione o, in mancanza, dell’articolo 31.

 

 

Di assoluta novità anche la norma che ha riguardo all’ipotesi inversa a quella ora esaminata e cioè della trasformazione eterogenea in società di capitali.

Nella Relazione si evidenzia come "nell'esecuzione della delega, sono stati disciplinati possibilità, condizioni e limiti della trasformazione eterogenea, provvedendo a tutelare la pubblica fede con una previsione transitoria, che consente la trasformazione in società di capitali alle associazioni e fondazioni costituite prima dell'entrata in vigore delle nuove disposizioni, solo quando non comporti distrazione dalle originarie finalità di fondi o valori creati con contributi di terzi o in virtù di particolari regimi fiscali di agevolazione (salvo in quest'ultimo caso che siano preventivamente versate le relative imposte)".

La 223 octies delle disposizioni transitorie, stabilisce infatti che "La trasformazione prevista dall’articolo 2500-octies del codice civile è consentita alle associazioni e fondazioni costituite prima dell’entrata in vigore del presente decreto soltanto quando non comporta distrazione, dalle originarie finalità, di fondi o valori creati con contributi di terzi o in virtù di particolari regimi fiscali di agevolazione. Nell’ipotesi di fondi creati in virtù di particolari regimi fiscali di agevolazione, la trasformazione è consentita nel caso in cui siano previamente versate le relative imposte.

La trasformazione di cui al primo comma non è consentita alle fondazioni bancarie".

Il nuovo art. 2500 octies, comma 1° stabilisce che "i consorzi, le società consortili, le comunioni d’azienda, le associazioni riconosciute e le fondazioni possono trasformarsi in una delle società disciplinate nei Capi V, VI e VII del presente Titolo".

Dunque è possibile la trasformazione di :

a) consorzi in s.p.a., s.a.p.a. ed s.r.l.

b) società consortili in s.p.a., s.a.p.a. ed s.r.l

c) comunioni di azienda in s.p.a., s.a.p.a. ed s.r.l

d) associazioni riconosciute in s.p.a., s.a.p.a. ed s.r.l

e) fondazioni in s.p.a., s.a.p.a. ed s.r.l

Mentre non è prevista la trasformazione di associazioni non riconosciute in s.p.a., s.a.p.a. ed s.r.l.

Il punto lascia perplessi perché non si rinvengono ragioni per imporre ad un ente non riconosciuto che intenda assumere la forma societaria il preventivo riconoscimento da parte dell’autorità prefettizia, anche in considerazione del fatto che la stessa trasformazione è ammessa persino per le comunioni di azienda. Senza dimenticare, poi, la diversa natura dei controlli che vengono svolti in sede di riconoscimento di persone giuridiche e in sede di costituzione/modificazione delle società.

Valgono anche qui le considerazioni svolte riguardo alla trasformazione dell’impresa individuale in società di capitali e viceversa che pare non ammissibile.

Vengono poi dettate norme specifiche per ciascuna tipologia di soggetti che procedono alla trasformazione

Per quanto concerne i consorzi prima della riforma prevaleva l’opinione che solo un consorzio avente struttura societaria potesse trasformarsi in società (Trib. Verona, 21 aprile 1995, in Società, 1995, 1080; e anche gli Orientamenti del Triveneto). Si intuisce, pertanto la portata innovativa della norma in esame.

In tal caso, dispone il comma 2°, "la deliberazione di trasformazione deve essere assunta, nei consorzi, con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati".

Per quanto concerne, poi le comunioni di aziende, sempre il comma 2° stabilisce che nelle comunioni di aziende il quorum deliberativo è l’unanimità"

Ed ancora "nelle società consortili e nelle associazioni con la maggioranza richiesta dalla legge o dall’atto costitutivo per lo scioglimento anticipato".

Disposizioni particolari riguardano le associazioni (riconosciute) e le fondazioni.

Per le prime, il comma 3° dispone che "la trasformazione di associazioni in società di capitali può essere esclusa dall’atto costitutivo o, per determinate categorie di associazioni, dalla legge; non è comunque ammessa per le associazioni che abbiano ricevuto contributi pubblici oppure liberalità e oblazioni del pubblico. Il capitale sociale della società risultante dalla trasformazione è diviso in parti uguali fra gli associati, salvo diverso accordo tra gli stessi".

Quanto alle seconde, il comma 4° stabilisce che "la trasformazione di fondazioni in società di capitali è disposta dall’autorità governativa, su proposta dell’organo competente. Le azioni o quote sono assegnate secondo le disposizioni dell’atto di fondazione o, in mancanza, dell’articolo 31".

Deve al riguardo rilevarsi come meriti un approfondimento il coordinamento fra questa norma e la disposizione di cui all’art. 28 del codice, il quale stabilisce che "quando lo scopo è esaurito o divenuto impossibile o di scarsa utilità, o il patrimonio è divenuto insufficiente, l’autorità governativa, anziché dichiarare estinta la fondazione, può provvedere alla sua trasformazione, allontanandosi il meno possibile dalla volontà del fondatore.

La trasformazione non è ammessa quando i fatti che vi darebbero luogo sono considerati nell’atto di fondazione come causa di estinzione della persona giuridica e di devoluzione dei beni a terze persone.

Le disposizioni del primo comma di questo articolo e dell’articolo 26 non si applicano alle fondazioni destinate a vantaggio soltanto di una o più famiglie determinate".

Al di là del rapporto fra le due ipotesi di "trasformazione" v’è da chiedersi se ed in quale misura anche per quella disciplinata dal nuovo art. 2500 octies rilevi la volontà del fondatore.

 

 

2500-novies. (Opposizione dei creditori).

In deroga a quanto disposto dal terzo comma dell'articolo 2500, la trasformazione eterogenea ha effetto dopo sessanta giorni dall'ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dallo stesso articolo, salvo che consti il consenso dei creditori o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso.

I creditori possono, nel suddetto termine di sessanta giorni, fare opposizione. Si applica in tal caso l’ultimo comma dell’articolo 2445.

 

 

La disciplina della trasformazione si completa con una norma concernente l’opposizione dei creditori in deroga a quanto disposto dal nuovo art. 2500.

Nella Relazione, al riguardo, si evidenzia come "in ogni caso, per consentire la tutela dei terzi, in questo tipo di trasformazione si è preferito prevedere un termine di efficacia che decorre dal sessantesimo giorno dall'ultimo degli adempimenti".

In caso di opposizione, il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato idonea garanzia, dispone che la trasformazione abbia luogo nonostante l’opposizione, in applicazione del nuovo art. 2445, ultimo comma.

 

 

La fusione

 

Nella Relazione si legge che:

"Per quel che riguarda il tema delle fusioni, l’indicazione contenuta nella legge-delega di "semplificare e precisare il procedimento" doveva coniugarsi con l’esigenza di rispettare i vincoli di derivazione comunitaria (e, in particolare, quelli imposti dalla direttiva 78/855/CEE del 9.10.1978, cui – nel nostro Paese – è stata data attuazione in forza del d. lgs 16.1.1991, n. 22).

Si è così ritenuto di operare su due piani:

da un lato – per quanto riguarda le fusioni cui partecipano società il cui capitale è rappresentato da azioni (alle quali si applicano le previsioni della sopramenzionata direttiva comunitaria) – sfruttando, al fine di "semplificare e precisare il procedimento", taluni margini consentiti dalla direttiva stessa e non "sfruttati" dal d. lgs. n. 22/1991;

da altro lato – per quanto riguarda le fusioni cui, invece, non partecipano società il cui capitale è rappresentato da azioni (alle quali non trovano applicazione le previsioni della sopramenzionata direttiva comunitaria) – derogando altresì, sempre al fine di "semplificare e precisare il procedimento", a talune indicazioni previste come tassative dalla direttiva stessa.

Così:

a) dal primo punto di vista, si è utilizzato il margine di discrezionalità consentito agli Stati membri dall’art. 1, comma 3°, della direttiva per eliminare l’attuale previsione secondo cui "la partecipazione alla fusione non è consentita alle società sottoposte a procedure concorsuali" (art. 2501, comma 2°); si è espressamente consentita una (seppure estremamente limitata) possibilità di modifica del progetto di fusione in sede di approvazione della fusione stessa (art. 2502, comma 2°); si è cercato di trovare un miglior contemperamento tra l’esigenza di celerità del procedimento di fusione e quella di tutela dei creditori sociali (art. 2503, commi 1°, 2° e 3°); si è sfruttato il margine di discrezionalità concesso agli Stati membri dagli artt. 25 e 27 della direttiva per consentire, in ipotesi di fusione per incorporazione di una o più società in un’altra che possiede almeno il 90% di tutte le loro azioni o quote, che l’approvazione della fusione stessa venga effettuata dall’organo amministrativo (art. 2505, comma 2°; art. 2505-bis, comma 2°), ecc.;

b) dal secondo punto di vista – con riferimento alle fusioni cui non partecipano società il cui capitale è rappresentato da azioni – si è prevista (all’art. 2505 quater), proprio al fine di ulteriormente semplificare ed accelerare il procedimento di fusione, tutta una serie di deroghe al modello di derivazione comunitaria".

 

2501.

Forme di fusione

La fusione di più società può eseguirsi mediante la costituzione di una società nuova, o mediante l'incorporazione in una società di una o più altre

La partecipazione alla fusione non è consentita alle società sottoposte a procedure concorsuali né a quelle in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo

2501

(Forme di fusione).

La fusione di più società può eseguirsi mediante la costituzione di una nuova società, o mediante l’incorporazione in una società di una o più altre.

La partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo.

 

La norma, relativa alle forme di fusione, è identica nel 1° comma alla precedente.

Si ribadisce quindi la distinzione fra i due fenomeni della fusione in senso stretto e della fusione per incorporazione.

Il 2° comma rimuove, rispetto al precedente, il limite per le società sottoposte a procedure concorsuali (R.D. 16 marzo 1942, n. 265: vale a dire al fallimento, al concordato preventivo, all’amministrazione controllata ed alla liquidazione coatta amministrativa, oltre che all’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi di cui alla l. 3.4.1979, n. 95.

Come emerge dalla Relazione, nel rispetto dei vincoli comunitari, ed in particolare, di quelli imposti dalla direttiva 78/855/CEE del 9.10.1978, si è utilizzato il margine di discrezionalità consentito agli Stati membri dall’art. 1, comma 3°, della direttiva per eliminare l’attuale previsione secondo cui "la partecipazione alla fusione non è consentita alle società sottoposte a procedure concorsuali".

Si segnala come in precedenza fosse dubbio se, in presenza della disposizione dell’art. 2501 bis, che ammetteva la partecipazione alla fusione di società in liquidazione purché non avessero ancora iniziato la ripartizione dell’attivo, ciò determinasse una implicita revoca dello stato di liquidazione, e, dunque, l’eventualità di una deliberazione all’unanimità o con le normali maggioranze.

Si discuteva inoltre se, ed entro quali limiti, la partecipazione alla fusione di società che versino in tale situazione fosse ammessa anche nel caso in cui lo scioglimento sia determinato da perdite di capitale. Si segnalava in particolare una tendenza giurisprudenziale che richiede che il capitale della società risultante dalla fusione a seguito della stessa non risulti intaccato da perdite tali da ridurre il capitale al di sotto del minimo legale. Per la casistica si vedano le massime del Tribunale di Milano riportate nella Raccolta degli orientamenti giurisprudenziali.

 

 

2501-bis. (Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento).

Nel caso di fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra, quando per effetto della fusione il patrimonio di quest’ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti, si applica la disciplina del presente articolo.

Il progetto di fusione di cui all'articolo 2501-ter deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione.

La relazione di cui all'articolo 2501-quinquies deve indicare le ragioni che giustificano l'operazione e contenere un piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere.

La relazione degli esperti di cui all’articolo 2501-sexies, attesta la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione ai sensi del precedente secondo comma.

Al progetto deve essere allegata relazione della società di revisione incaricata della revisione contabile obbligatoria della società obiettivo o della società acquirente.

Alle fusioni di cui al precedente comma non si applicano le disposizioni degli articoli 2505 e 2505-bis.

 

 

La disposizione è di nuova introduzione ed è volta a disciplinare l’ipotesi di Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento.

Si ricorda come, prima della riforma, in sede essenzialmente contenziosa, e non ai fini del controllo per la iscrivibilità, si fosse posto il problema se il "leveraged buy out" realizzato attraverso una fusione comportasse violazione dei divieti di cui agli artt. 2357 e 2358.

Infatti da una parte si era evidenziato come il leveraged buy out, che si realizza attraverso un procedimento di fusione, non violasse i divieti stabiliti dagli art. 2357 e 2358 c.c.(Trib. Milano, 14 maggio 1992, in Giur. Comm., 1994, II, 139). Nel senso della piena legittimità della operazione si era espressa parte della dottrina (Chieffi).

Dall’altra parte, tuttavia, si registrava una contraria opinione secondo la quale "è configurabile la nullità della fusione tra società qualora l'istituto sia utilizzato nell'ambito di un'operazione di leveraged buy out come strumento di elusione del divieto di fornire garanzie per l'acquisto di azioni proprie; deve pertanto ritenersi sussistente il fumus boni iuris ai fini della concessione del provvedimento di sospensione della deliberazione di fusione per incorporazione in una società per azioni di altra società che, costituita per l'acquisizione del pacchetto di controllo della prima, aveva a tal fine ottenuto consistenti finanziamenti presso banche depositarie di capienti liquidità della società incorporante" (Trib. Milano, 27 ottobre 1997, in Giur. It., 1998, 1440).

Nello stesso senso, in dottrina, si era affermato che l’operazione di leveraged buy-out ricadeva nell’ambito di applicazione dell’art. 2358 qualora le modalità dell’operazione fossero concordate direttamente tra i finanziatori, la società da acquisire e gli acquirenti o se, comunque, la società da acquisire avesse collaborato all’operazione fornendo i mezzi o le garanzie per l’acquisto delle proprie azioni (Pardolesi), mentre, quando la società oggetto dell’acquisizione non aveva prestato in alcun modo, né direttamente, né indirettamente, collaborazione per l’esecuzione dell’operazione, l’art. 2358 non poteva trovare applicazione diretta (Montalenti), poiché la garanzia costituita dal patrimonio della società acquisita era una mera conseguenza della fusione, mentre nella fase di concessione del finanziamento e di acquisizione delle azioni, la società da acquisire non forniva alcuna assistenza agli acquirenti (Preite).

Si sosteneva, inoltre, che il leveraged buy-out realizzato attraverso il procedimento di fusione, pur non costituendo violazione diretta dell’art. 2358, costituisse un’operazione in frode alla legge nelle ipotesi in cui l’acquisizione e la fusione non corrispondesse a un ragionevole obiettivo aziendale ed il patrimonio della società acquisita fosse l’unica garanzia prospettata ai finanziatori (Montalenti).

Giova in proposito ricordare come il nuovo art. 2358 riproduce il precedente.

Nella Relazione si legge che "per quel che concerne le operazioni di leveraged buyout – relativamente alle quali la legge-delega (art. 7, comma 1°, lett. d) demandava al legislatore delegato di "prevedere che le fusioni tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra, non comportano violazione del divieto di acquisto e di sottoscrizione di azioni proprie, di cui, rispettivamente, agli articoli 2357 e 2357 quater del codice civile, e del divieto di accordare prestiti e di fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie, di cui all’articolo 2358 del codice civile" – si sono indicate le condizioni cui dette fusioni devono sottostare (art. 2501-bis).

Le condizioni per la fusione a seguito di acquisizione con indebitamento sono dunque le seguenti:

a) che il progetto di fusione indichi le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione;

b) che la relazione dell’organo amministrativo indichi le ragioni che giustificano l'operazione e contenere un piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere;

c) che la relazione degli esperti attesti la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione;

d) che al progetto sia allegata relazione della società di revisione incaricata della revisione contabile obbligatoria della società obiettivo o della società acquirente.

Non trovano applicazione le disposizioni relative alla incorporazione di società interamente possedute e alla incorporazione di società possedute al novanta per cento.

Si segnala, comunque, un’incongruenza nel testo dell’ultimo comma della norma in esame.

2501-bis. Progetto di fusione.

Gli amministratori delle società partecipanti alla fusione redigono un progetto di fusione, dal quale devono in ogni caso risultare:

1) il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione;

2) l'atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione;

3) il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché l'eventuale conguaglio in denaro;

4) le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante;

5) la data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili;

6) la data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante;

7) il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni;

8) i vantaggi particolari eventualmente proposti a favore degli amministratori delle società partecipanti alla fusione.

Il conguaglio in denaro indicato nel numero 3) del comma precedente non può essere superiore al dieci per cento del valore nominale delle azioni o delle quote assegnate.

Il progetto di fusione è depositato per l'iscrizione nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società partecipanti alla fusione.

Se alla fusione partecipano società regolate dai capi V, VI e VII, tra la data fissata per la delibera di fusione e l'iscrizione del progetto deve intercorrere almeno un mese.

2501-ter. (Progetto di fusione).

L'organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione redige un progetto di fusione, dal quale devono in ogni caso risultare:

1) il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione;

2) l’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione;

3) il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché l’eventuale conguaglio in danaro;

4) le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante;

5) la data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili;

6) la data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante;

7) il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni;

8) i vantaggi particolari eventualmente proposti a favore dei soggetti cui compete l'amministrazione delle società partecipanti alla fusione.

Il conguaglio in danaro indicato nel numero 3) del comma precedente non può essere superiore al dieci per cento del valore nominale delle azioni o delle quote assegnate.

Il progetto di fusione è depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società partecipanti alla fusione.

Tra l’iscrizione del progetto e la data fissata per la decisione in ordine alla fusione deve intercorrere almeno trenta giorni, salvo che i soci rinuncino al termine con consenso unanime.

 

 

Il nuovo 2501-ter è pressoché identico salve alcune modificazioni, al precedente art. 2501 bis, relativo al Progetto di fusione.

Le novità concernono il riferimento all’organo amministrativo, anziché agli amministratori e la diversa formulazione dell’ultimo comma, peraltro già modificato dall’art. 30 della legge 24 novembre 2000, n. 340, che risulta oggi "semplificato".

Non v’è più infatti il riferimento alla deliberazione di fusione di s.p.a., s.a.p.a o s.r.l. come dies ad quem per il computo del periodo di un mese che deve precedere l’iscrizione del progetto nel registro delle imprese, ma si fa riferimento alla data fissata per la decisione in ordine alla fusione, tenendosi quindi conto della eventuale mancanza dell’organo assembleare per quanto concerne la s.r.l. e dell’ipotesi che alla fusione partecipino società di persone.

Si introduce inoltre espressamente la possibilità di rinunziare al termine di trenta giorni con il consenso unanime dei soci.

Occorre al riguardo ricordare come in precedenza fosse discusso se tale termine potesse essere ridotto da parte dei soci o se invece dovesse ritenersi indisponibile da costoro in quanto rilevante anche nei confronti dei terzi.

È evidente, a questo punto, come la disposizione dell'ultimo comma del nuovo art. 2501-ter c.c. (che impone che la pubblicazione del progetto di fusione debba precedere la data fissata per la deliberazione/decisione di almeno un mese) debba intendersi dettata nell'esclusivo interesse dei soci.

 

2501-ter. Situazione patrimoniale.

Gli amministratori delle società partecipanti alla fusione devono redigere la situazione patrimoniale delle società stesse, riferita ad una data non anteriore di oltre quattro mesi dal giorno in cui il progetto di fusione è depositato nella sede della società.

La situazione patrimoniale è redatta con l'osservanza delle norme sul bilancio di esercizio.

La situazione patrimoniale può essere sostituita dal bilancio dell'ultimo esercizio, se questo è stato chiuso non oltre sei mesi prima del giorno del deposito indicato nel primo comma.

2501-quater. (Situazione patrimoniale). L'organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione deve redigere, con l’osservanza delle norme sul bilancio d’esercizio, la situazione patrimoniale delle società stesse, riferita ad una data non anteriore di oltre centoventi giorni dal giorno in cui il progetto di fusione è depositato nella sede della società.

La situazione patrimoniale può essere sostituita dal bilancio dell’ultimo esercizio, se questo è stato chiuso non oltre sei mesi prima del giorno del deposito indicato nel primo comma.

 

Il nuovo art. 2501 quater , relativo alla situazione patrimoniale è identico, nella sostanza, al precedente art. 2501 ter, presentando soltanto modifiche marginali, costituite, anche qui, dal riferimento all’organo amministrativo anziché agli amministratori, e dall’accorpamento dei commi 1° e 2° della precedente norma nel comma 1° della nuova.

Giova al riguardo ricordare come, secondo la giurisprudenza prevalente, la situazione patrimoniale delle società partecipanti alla fusione deve assumere la forma del bilancio di esercizio, e deve quindi essere accompagnata dal conto economico e dalla nota integrativa.

Le nuove disposizioni non sembrano chiarire un punto già dibattuto nella precedente disciplina della fusione. Premesso che l’art. 2501 ter (oggi nuovo art. 2501 quater) impone che la situazione patrimoniale non si riferisca ad una data anteriore a 120 giorni da quello del deposito del progetto di fusione presso la sede della società, si discute in ordine alla necessità di un suo aggiornamento in presenza di sopravvenute rilevanti modificazioni della consistenza patrimoniale della società, nonché in ordine alla legittimità di una delibera/decisione che sia stata adottata a notevole distanza di tempo dal deposito del progetto. Problema di aggiornamento che si pone anche rispetto all’ipotesi di sostituzione della situazione patrimoniale con il bilancio di esercizio in presenza di sopravvenute rilevanti modificazioni della consistenza patrimoniale della società (sul punto, come per le ulteriori problematiche connesse alla situazione patrimoniale, è utile consultare la raccolta degli orientamenti in tema di omologazione).

 

2501-quater. Relazione degli amministratori.

Gli amministratori delle società partecipanti alla fusione devono redigere una relazione la quale illustri e giustifichi, sotto il profilo giuridico ed economico, il progetto di fusione e in particolare il rapporto di cambio delle azioni o delle quote.

La relazione deve indicare i criteri di determinazione del rapporto di cambio.

Nella relazione devono essere segnalate le eventuali difficoltà di valutazione

2501-quinquies. (Relazione dell'organo amministrativo).

L'organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione deve predisporre una relazione che illustri e giustifichi, sotto il profilo giuridico ed economico, il progetto di fusione e in particolare il rapporto di cambio delle azioni o delle quote.

La relazione deve indicare i criteri di determinazione del rapporto di cambio.

Nella relazione devono essere segnalate le eventuali difficoltà di valutazione.

 

 

Art. 2501 quinquies

Non più riferito agli amministratori, ma all’organo amministrativo, il nuovo art. 2501 quinquies, relativo alla Relazione dell'organo amministrativo, è identico al precedente art. 2501 quater.

 

2501-quinquies. Relazione degli esperti.

Uno o più esperti per ciascuna società devono redigere una relazione sulla congruità del rapporto di cambio delle azioni o delle quote, che indichi:

a) il metodo o i metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio proposto e i valori risultanti dall'applicazione di ciascuno di essi.

b) le eventuali difficoltà di valutazione.

La relazione deve contenere, inoltre, un parere sull'adeguatezza del metodo o dei metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio e sull'importanza relativa attribuita a ciascuno di essi nella determinazione del valore adottato. L'esperto o gli esperti sono designati dal presidente del tribunale; le società partecipanti alla fusione possono richiedere al presidente del tribunale del luogo in cui ha sede la società risultante dalla fusione o quella incorporante la nomina di uno o più esperti comuni.

Ciascun esperto ha diritto di ottenere dalle società partecipanti alla fusione tutte le informazioni e i documenti utili e di procedere ad ogni necessaria verifica.

L'esperto risponde dei danni causati alle società partecipanti alla fusione, ai loro soci e ai terzi. Si applicano le disposizioni dell'art. 64 del codice di procedura civile.

2501-sexies. (Relazione degli esperti).

Uno o più esperti per ciascuna società devono redigere una relazione sulla congruità del rapporto di cambio delle azioni o delle quote, che indichi:

a) il metodo o i metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio proposto e i valori risultanti dall’applicazione di ciascuno di essi;

b) le eventuali difficoltà di valutazione.

La relazione deve contenere, inoltre, un parere sull’adeguatezza del metodo o dei metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio e sull’importanza relativa attribuita a ciascuno di essi nella determinazione del valore adottato.

L’esperto o gli esperti sono scelti tra i soggetti iscritti nell’albo dei revisori contabili o tra le società di revisione iscritte nell’apposito albo e, se la società incorporante o la società risultante dalla fusione è una società per azioni o in accomandita per azioni, sono designati dal tribunale del luogo in cui ha sede la società. Se la società è quotata su mercati regolamentati, l’esperto è scelto fra le società di revisione.

In ogni caso, le società partecipanti alla fusione possono congiuntamente richiedere al tribunale del luogo in cui ha sede la società risultante dalla fusione o quella incorporante la nomina di uno o più esperti comuni.

Ciascun esperto ha diritto di ottenere dalle società partecipanti alla fusione tutte le informazioni e i documenti utili e di procedere ad ogni necessaria verifica.

L’esperto risponde dei danni causati alle società partecipanti alle fusioni, ai loro soci e ai terzi. Si applicano le disposizioni dell’articolo 64 del codice di procedura civile.

Ai soggetti di cui ai precedenti terzo e quarto comma è altresì affidata, in ipotesi di fusione di società di persone con società di capitali, la relazione di stima del patrimonio della società di persone a norma dell’articolo 2343.

 

 

Il nuovo art. 2501 sexies , relativo alla Relazione degli esperti riproduce, con alcune modificazioni il precedente art. 2501 quinquies.

Le modificazioni, riguardano essenzialmente il regime differenziato della nomina del o degli esperti nell’ipotesi in cui la società incorporante o la società risultante dalla fusione sia una s.r.l. dall’ipotesi in cui la società incorporante o la società risultante dalla fusione sia una società per azioni o in accomandita per azioni.

Per le s.r.l., infatti, gli esperti possono essere direttamente scelti tra i soggetti iscritti nell’albo dei revisori contabili o tra le società di revisione iscritte nell’apposito albo. Ne deriva che in questa ipotesi non è più necessario l’intervento del giudice.

Per le s.p.a. e le s.a.p.a., invece, la scelta è fatta dal tribunale del luogo in cui ha sede la società.

Se poi la società è quotata su mercati regolamentati, l’esperto è scelto fra le società di revisione (comma 3°, ultima parte che riproduce l’ultimo comma del vecchio art. 2501 quinquies).

Si ricorda che ai sensi dell’art. 158 del D. lgs. 58 /1998 la società incaricata della revisione contabile di più di una delle società quotate partecipanti a una fusione o a una scissione può redigere la relazione sulla congruità del rapporto di cambio esclusivamente per una delle società partecipanti. Si discute se in tal caso la nomina spetti al tribunale o alla società medesima.

Ulteriore novità è rappresentata dall’ultimo comma, che si preoccupa della necessità della stima nell’ipotesi di fusione eterogenea, affidata agli stessi soggetti di cui sopra. Conformemente all’opinione in precedenza prevalente, si è quindi ritenuto di dare applicazione, in tal caso all’art. 2343 cod. civ. Giova ricordare, in proposito come, a parte una isolata pronuncia in senso contrario, si riteneva che la relazione di stima ex art. 2498, comma 2, cod. civ. (e quindi ex art. 2343) risultasse necessaria quando la fusione si realizzava con l’incorporazione di una società di persone in società di capitali; e si riteneva che facesse eccezione l’ipotesi di incorporazione da parte di una società di capitale di una società di persone interamente posseduta (anche se in tal caso la perizia sarebbe stata necessaria ove, contestualmente alla fusione, fosse stato deliberato un aumento di capitale) (sul punto la raccolta sugli orientamenti).

 

2501-sexies. Deposito di atti.

Devono restare depositati in copia nella sede delle società partecipanti alla fusione, durante i trenta giorni che precedono l'assemblea e finché la fusione sia deliberata:

1) il progetto di fusione con le relazioni degli amministratori indicate nell'art. 2501-quater e le relazioni degli esperti indicate nell'art. 2501-quinquies;

2) i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione, con le relazioni degli amministratori e del collegio sindacale e l'eventuale relazione di certificazione;

3) le situazioni patrimoniali delle società partecipanti alla fusione redatte a norma dell’art. 2501 ter.

I soci hanno diritto di prendere visione di questi documenti e di ottenerne gratuitamente copia

2501-septies. (Deposito di atti).

Devono restare depositati in copia nella sede delle società partecipanti alla fusione, durante i trenta giorni che precedono la decisione in ordine alla fusione, salvo che i soci rinuncino al termine con consenso unanime, e finché la fusione sia decisa:

1) il progetto di fusione con le relazioni indicate negli articoli 2501-quinquies e 2501-sexies;

2) i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione, con le relazioni dei soggetti cui compete l'amministrazione e il controllo contabile;

3) le situazioni patrimoniali delle società partecipanti alla fusione redatte a norma dell'articolo 2501-quater;

4) I soci hanno diritto di prendere visione di questi documenti e di ottenerne gratuitamente copia.

 

 

Anche questa disposizione relativa al Deposito di atti è parzialmente riproduttiva della precedente (art. 2501 septies), con gli adeguamenti resisi necessari per la nuova numerazione degli articoli.

Qui le modificazioni, a parte il riferimento alla decisione in ordine alla fusione, attengono alla rinunziabilità con consenso unanime dei soci al termine di deposito.

Peraltro già sotto la vigenza della precedente disciplina non si dubitava che il termine di cui all’art. 2501 sexies fosse derogabile da parte dei soci in quanto posto nel loro esclusivo interesse (Orientamenti dei Tribunali del Triveneto in materia di omologhe e Orientamenti del Tribunale di Milano in tema di omologhe 1994).

2502. Deliberazione di fusione.

La fusione deve essere deliberata da ciascuna delle società che vi partecipano mediante l'approvazione del relativo progetto

2502. (Decisione in ordine alla fusione).

La fusione è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione del relativo progetto. Se l’atto costitutivo o lo statuto non dispongono diversamente, tale approvazione avviene, nelle società di persone, con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili salva la facoltà di recesso per il socio che non abbia consentito alla fusione e, nelle società di capitali, secondo le norme previste per la modificazione dell’atto costitutivo o statuto.

La decisione di fusione può apportare al progetto di cui all'articolo 2501-ter solo le modifiche che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi.

 

 

La disposizione concerne la Decisione in ordine alla fusione, con un mutamento di terminologia, evidentemente dovuto alla eventualità che nelle s.r.l. manchi l’organo assembleare e comunque anche con riferimento all’ipotesi che alla fusione partecipino società di persone.

Il nuovo art. 2502 contiene importanti novità rispetto al precedente art. 2502.

Da un lato la norma chiarisce le modalità della formazione della volontà sociale nelle società di persone, prevedendo che sia possibile il ricorso, per la decisione in ordine alla fusione, al consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, salva diversa disposizione dell’atto costitutivo o dello statuto.

In precedenza, invece, si riteneva che per le società di persone la deliberazione di fusione dovesse rivestire la forma della scrittura privata o dell’atto pubblico (ai sensi del combinato disposto degli artt. 2296 e 2300) e dovesse essere adottata con l’unanimità dei consensi (salvo che non sia diversamente convenuto, ai sensi dell’art. 2252). Si realizza quindi un capovolgimento di prospettiva.

Dall’altro lato, quanto alle società di capitali, si prevede il ricorso alle norme previste per la modificazione dell’atto costitutivo o statuto, cioè maggioranze prescritte negli artt. 2368 ss., 2460, 2480 e ss. e con la presenza di un notaio che dovrà stilare il relativo verbale (ex art. 2375, 2° co, o comunque ex art. 2436 per l’esplicazione del controllo e per l’attuazione della relativa pubblicità).

Si prevede, peraltro, analogamente a quanto stabilito dall’art. 2500 ter, per la trasformazione di società di persone in società di capitali, la facoltà di recedere, per i soci di società di persone partecipanti alla fusione, a seguito della delibera ancorché le due norme non risultino perfettamente coincidenti, avendo l’una riferimento al socio che non abbia concorso alla decisione di trasformare, l’altra al socio che non abbia consentito alla fusione. Sicché quest’ultima è potrebbe essere interpretata in senso più restrittivo, non estensibile cioè ai soci che si siano semplicemente astenuti.

Di assoluta novità è il 2° comma, il quale introduce il principio della modificabilità del progetto di fusione e ne fissa anche i limiti: deve trattarsi di modifiche che non incidano sui diritti dei soci o dei terzi.

Deve al riguardo ricordarsi, come nella Relazione, si sia evidenziato come sfruttando, al fine di "semplificare e precisare il procedimento", taluni margini consentiti dalla direttiva 78/855/CEE del 9.10.1978 e non "sfruttati" dal d. lgs. n. 22/1991, si è espressamente consentita una (seppure estremamente limitata) possibilità di modifica del progetto di fusione in sede di approvazione della fusione stessa (art. 2502, comma 2°).

Peraltro, già prima della riforma, si riteneva di potersi ammettere tale facoltà, sebbene negandosi una indiscriminata modificabilità del progetto di fusione (sul punto Trib. Potenza, 21 maggio 1992, in Riv. Not., 1993, 466; Trib. Udine, 8 maggio 1993, in Dir. Fall., 1993, II, 703; Trib. Udine, 12 ottobre 1993, in Società, 1994, 631 per il quale non è possibile apportare variazioni al rapporto di cambio, rispetto a quello indicato nel progetto di fusione; App. Trieste, 18 gennaio 1994, in Società, 1994, 631; Trib. Udine, 1º luglio 1994, in Dir. Fall., 1995, II, 703, che ammette modifiche che non incidono sulla sostanza del progetto, ma tendono solo ad adeguare le norme statutarie alle disposizioni di cui alla L. n.59 del 1992 e al testo unico delle leggi in materia bancaria, 1º settembre 1993, n.385; Trib. Roma, 9 luglio 1993, in GIUS, 1994, 106; Trib. Verona, 19 ottobre 1994, in Società, 1995, 103. Da segnalare come la modificabilità si ammessa dagli orientamenti del Giudice del registro presso il Tribunale di Como in tema di omologazione di atti societari, in Federnotizie 1998 per l'ipotesi di manifesto ed evidente errore materiale e dagli Orientamenti dei Tribunali del Triveneto in materia di omologhe per rettificare errori o per ovviare a previsioni o omissioni costituenti impedimenti all’omologa della delibera di fusione, con la precisazione che le eventuali modifiche possono essere apportate solo in sede di delibera di fusione e mai in sede di atto di fusione. Secondo gli Orientamenti del Tribunale di Milano in tema di omologhe, da un lato non sembrano apportabili modifiche che incidano sul progetto iscritto e pubblicato anche se deliberate dalle assemblee delle società interessate; dall’altro lato è consentito introdurre al progetto soltanto le modifiche rese necessarie da disposizioni di legge o da situazioni di fatto che non pregiudichino l'affidamento creato nei soci e nei terzi. Motivazione: oltre alle modifiche disposte da norme imperative e a quelle imposte in sede di controllo omologatorio, si ritiene che siano consentite modifiche al progetto depositato, purché non ledano l'interesse dei soci e dei terzi: tra queste, lo spostamento di data della situazione patrimoniale, in considerazione del fatto che una situazione più aggiornata offre maggiori garanzie. Va segnalato che sono state sottoposte al giudizio di questo Tribunale numerose situazioni in relazione alle quali si dubitava fossero intervenute circostanze che richiedevano una rinnovazione dell'intera procedura di fusione. Il dubbio è stato risolto in senso negativo in tutti quei casi in cui il progetto originale contenesse tutti gli elementi utili per la delibera di fusione: e così si è ritenuta omologabile la delibera, senza necessità di determinare il rapporto di cambio, nel caso in cui il progetto prevedesse che al momento della delibera, L'incorporanda sarebbe stata interamente posseduta oppure quando, in caso di fusione tra più società, il progetto prevedesse la possibilità che la fusione venisse realizzata anche tra alcune soltanto delle società interessate).

 

2502-bis. Deposito e iscrizione della deliberazione di fusione.

La deliberazione di fusione delle società previste nei capi, V, VI e VII deve essere depositata per l'iscrizione nel registro delle imprese, insieme con i documenti indicati nell'art. 2501-sexies, a norma del primo, secondo e terzo comma dell'art. 2411.

La deliberazione di fusione delle società previste nei capi III e IV deve essere depositata per l'iscrizione nell'ufficio del registro delle imprese, insieme con i documenti indicati nell'art. 2501-sexies; il deposito va effettuato a norma del primo, secondo e terzo comma dell'art. 2411 se la società risultante dalla fusione o quella incorporante è regolata dai capi V, VI e VII.

2502-bis. (Deposito e iscrizione della decisione di fusione).

La deliberazione di fusione delle società previste nei capi V, VI e VII deve essere depositata per l’iscrizione nel registro delle imprese, insieme con i documenti indicati nell'articolo 2501-septies. Si applica l’articolo 2436.

La decisione di fusione delle società previste nei capi II, III e IV deve essere depositata per l’iscrizione nell’ufficio del registro delle imprese, insieme con i documenti indicati nell’articolo 2501 septies; il deposito va effettuato a norma dell’articolo 2436 se la società risultante dalla fusione o quella incorporante è regolata dai capi V, VI, VII.

 

 

La norma, relativa al Deposito e iscrizione della decisione di fusione, riproduce, senza sostanziali modificazioni, il contenuto del precedente art. 2501 bis già oggetto di recenti modifiche ad opera dell’art. 30 della legge 24 novembre 2000, n. 340.

Le uniche varianti rispetto al passato sono relative all’aggiornamento dei riferimenti normativi [: nuovo art. 2436 (ex art. 2411); nuovo art. 2501 septies (ex art. 2501 sexies)], all’espresso riferimento alle società semplici quali soggetti che possono partecipare alla fusione e al riferimento alla decisione anziché alla deliberazione di fusione.

Come emerge nella Relazione, si è così provveduto, in attuazione di quanto previsto dalla legge-delega ((art. 7, comma 1, lett. b) a disciplinare possibilità, condizioni e limiti delle (…) fusioni eterogenee.

Con riferimento alla partecipazione alla fusione di società semplice, la dottrina si assestava su posizioni negative.

"Le ragioni di tale opinione vengono effettivamente ricondotte alla disciplina della fusione e della scissione - quale introdotta dal d.lg. 22/1991, in attuazione della Direttiva Comunitaria - che non potrebbe trovare applicazione per le società semplici.

Tale disciplina, infatti, si fonda essenzialmente tutta sulla pubblicità, sia per ciò che concerne le diverse fasi in cui si articola, sia per ciò che riguarda gli atti che vi fanno seguito. In tal senso va ricordato come la legge delega per l’attuazione della Direttiva (legge 69/1990) limitava esplicitamente l’estensione della nuova disciplina delle fusioni e delle scissioni dettata dal legislatore comunitario per le società per azioni soltanto alle altre società aventi per oggetto l’esercizio di un’attività commerciale e alle società cooperative.

E così, in ordine al deposito e all’iscrizione della deliberazione di fusione, l’art. 2502 bis fa riferimento alle società di capitali (capi V, VI e VII) e alle società sì di persone ma commerciali (capi III e IV), con esclusione, pertanto, proprio della società semplice e ciò in dipendenza della "mancanza di adeguate forme di pubblicità" per quest’ultimo tipo sociale. Essendo, dunque, presupposto imprescindibile per l’attuazione del procedimento di fusione l’iscrizione presso il registro delle imprese, la disciplina della fusione si deve ritenere applicabile alle sole società registrate.

Se comuni sono le premesse, la dottrina si mostra poi divisa in ordine alle conseguenze.

V’è da un lato chi ritiene inammissibile una fusione (omogenea) fra società semplici o una fusione (eterogenea) cui partecipi una società semplice, giacché l’esclusione del tipo società semplice dal novero delle società contemplate dall’art. 2502 bis darebbe luogo ad una impossibilità di partecipare alla fusione (Oppo, Fusione e scissione delle società secondo il d.lg. 1991, n. 22, in Riv. Dir. civ., 1991, II, 502 ss.; Sbordone, La fusione delle società: adeguamento all’Europa, in Vita Not., 1991, 343; Paciello, Contributo allo studio della trasformazione e della fusione eterogenea, Napoli, 1991, 16; Marasà, Nuovi confini delle trasformazioni e delle fusioni nei contratti associativi, in Riv. Dir. civ., 1994, II, 311 ss.): la disciplina prevista dal codice esaurirebbe pertanto le fattispecie di fusione e di scissione riconosciute dall’ordinamento. In questa prospettiva, si afferma poi che la mancanza della pubblicità delle deliberazioni di fusione e delle situazioni patrimoniali impedisce un’efficace tutela dei creditori sociali la cui esigenza dovrebbe ricorrere anche per quelle società per cui non vige una specifica disciplina di tutela del capitale sociale: si ritiene, pertanto, che il trasferimento di tutti i rapporti sociali in capo alla società incorporante o alla società risultante dalla fusione potrebbe dar luogo alla violazione dell’art. 2267 cod. civ., che riconosce ai creditori della società il potere di far valere i loro diritti sul patrimonio sociale, costituito appunto dai conferimenti e dai beni conseguiti nello svolgimento dell’attività sociale (così Santagata, Fusione fra società, Padova, 1964, 386).

Di diverso avviso altra parte della dottrina che distingue fra fusioni tipiche (coinvolgenti i tipi sociali contemplati dall’art. 2502 bis e le società cooperative ex art. 2538), e fusioni atipiche, cioè non prese in considerazione dalla legge, fra le quali rientrano appunto le fusioni (e scissioni) omogenee di società semplici e di società irregolari e per queste ultime non ragiona in termini di inammissibilità quanto di inapplicabilità della disciplina prevista dal d.lg. 22/1991 (Serra - Spolidoro, Fusioni e scissioni di società, Torino, 1994, 2 ss.; ritengono ammissibile la fusione fra società semplici o irregolari o a cui esse vi partecipino, fra gli altri, Ferrara – Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, 1994, 881, Simonetto, Delle società -Libro V - Art. 2498-2510 in Comm. Scialoja - Branca, Bologna – Roma, 1976, 104; Tantini, Trasformazione e fusione delle società, Padova, 1985, 323; Serra, La trasformazione e la fusione delle società, in Tratt. Rescigno, 17, Torino, 1985, 346; Marchetti, Appunti sulla nuova disciplina delle fusioni, in Riv. Not., 1991, 18; Morano – Zini, La nuova disciplina delle fusioni, in Società, 1991, 910 ss. e, da ultimo, Cagnasso, La società semplice, Torino, 1998, 90 ss.; in giurisprudenza, prima della attuazione della Direttiva comunitaria, Cass. 11 gennaio 1989, n. 58, in Giur. Comm., 1991, II, 268). Dal fatto che disciplina codicistica della fusione, è tutta incentrata sulla pubblicità, questa dottrina non fa derivare l’inammissibilità della fusione di (o a cui partecipi) una società semplice, ma solo la impossibilità di applicare al relativo procedimento quelle disposizioni, quali appunto l’art. 2502 bis, che presuppongono che la società sia soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese: e queste disposizioni potrebbero essere surrogate da norme coerenti con il tipo società semplice e con strumenti idonei a dar luogo ad una pubblicità di fatto (in tal senso Serra – spolidoro, op. cit., 10 e Marchetti, op. cit., 18).

Un indice della ammissibilità della fusione e della scissione di società semplici sarebbe peraltro rappresentato dalla normativa tributaria (art. 4 lett. b della tariffa allegata al d.P.R. 131/1986, T.U. Imposta di Registro, il quale menziona fra gli atti soggetti a registrazione in termine fisso, oltre alla fusione e alla scissione di società, anche analoghe operazioni poste in essere da enti diversi, fra i quali vengono espressamente menzionati consorzi, le associazioni e le altre organizzazioni di persone o di beni, con o senza personalità giuridica, aventi per oggetto esclusivo o principale l'esercizio di attività commerciali o agricole.

Ammessa dunque, almeno sul piano teorico, la possibilità della fusione di società semplici (o cui partecipino società semplici) il problema si sposta – come si è detto – sul piano della disciplina applicabile.

Qui l’istituzione di una sezione speciale del registro delle imprese per la società semplice, e la sua regolamentazione anche attraverso il Decreto del Presidente della Repubblica 14 dicembre 1999, n. 558, fa propendere, la più recente dottrina a ritenere possibile una pubblicità delle "deliberazioni" (il virgolettato è d’obbligo in quanto l’esistenza di un organo assembleare è per questo tipo di società meramente eventuale) modificative del contratto sociale, ivi compresa, dunque, anche quella della deliberazione di fusione e dello stesso atto di fusione. Ma, i sostenitori di questa tesi non mancano di precisare che a siffatta pubblicità - attuata mediante l’iscrizione nella sezione speciale, e che pure potrebbe avere effetti giuridici di pubblicità dichiarativa - non può anche riconoscersi l’efficacia sanante prevista per l’iscrizione dell’atto di fusione nella sezione ordinaria nel registro delle imprese (Cagnasso, op. cit., 91 – 92)" (così risposta a quesito n. 3607, del 06.12.01, prot. n. 2946).

Sul punto, negli Orientamenti giurisprudenziali in tema di omologazione si segnalano le massime qui sotto riportate:

[Le fusioni di società di persone] non vanno sottoposte ad omologazione (art. 2502-bis, comma 2, c.c.), salvo quanto previsto per le fusioni c.d. miste. Competerà quindi all'Ufficio del Registro, in sede di iscrizione delle relative delibere, effettuare i controlli di competenza del Tribunale dell'omologa negli altri casi, in quanto la relativa normativa sia applicabile. Va comunque sottolineato che anche per le società di persone va seguita la procedura di cui agli artt. 2501-bis e seguenti c.c., con particolare riferimento anche al disposto dell'art. 2501-quinquies (nomina degli esperti).

Da Orientamenti del Tribunale di Milano in tema di omologhe, 1991, I.

Alla delibera di fusione (art. 2502-bis c.c.) devono essere allegate le situazioni patrimoniali comprensive del conto profitti e perdite (non necessariamente approvate dall’assemblea) di tutte le società partecipanti, non risalenti più indietro di quattro mesi dal deposito del progetto di fusione presso la sede della società. In luogo delle predette situazioni patrimoniali può essere prodotto il bilancio di esercizio, nell'ipotesi di cui all'art. 2501-ter c.c., indicando gli estremi della sua approvazione da parte dell'assemblea.

Da Orientamenti del Tribunale di Milano in tema di omologhe 1991, I.

La disposizione prevista dell'art.2502 bis c.c., in base alla quale i documenti indicati nell'art.2501 sexies c.c. devono essere depositati nel registro delle imprese unitamente alla delibera di fusione, essendo volta a garantire la possibilità per i terzi di verificare detti documenti presso il registro delle imprese ove è iscritta la società, deve essere interpretata nel senso che i documenti già depositati in detto registro, anche se in fascicoli di diverse società, non devono essere ridepositati, dovendosi procedere al deposito dei soli documenti mai depositati, o depositati in registri delle imprese presso Tribunali - diversi da quello in cui ha sede la società. E' comunque necessario che dal verbale risultino gli estremi di deposito dei documenti che non si intende allegare alla richiesta di iscrizione della delibera di fusione.

Così ad esempio non occorre ridepositare i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione se questi sono già stati regolarmente depositati, presso il medesimo ufficio, dovendosi procedere al.. deposito solo qualora si tratti di bilanci non depositati (come per le società di persone) o di bilanci depositati presso altri Tribunali.

Da Orientamenti dei Tribunali del Triveneto in materia di omologhe.

 

2503. Opposizione dei creditori.

La fusione può essere attuata solo dopo due mesi dall'iscrizione delle deliberazioni delle società che vi partecipano, salvo che consti il consenso dei rispettivi creditori anteriore all'iscrizione prevista nel terzo comma dell'articolo 2501-bis, il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso o il deposito delle somme corrispondenti presso una banca.

Durante il termine suddetto i creditori indicati nel primo comma possono fare opposizione.

Il tribunale, nonostante l'opposizione, può disporre che la fusione abbia luogo previa prestazione da parte della società di idonea garanzia.

2503. (Opposizione dei creditori).

La fusione può essere attuata solo dopo sessanta giorni dall'ultima delle iscrizioni previste dall'articolo 2502-bis, salvo che consti il consenso dei creditori delle società che vi partecipano anteriori all’iscrizione prevista nel terzo comma dell’articolo 2501-ter, o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso, ovvero il deposito delle somme corrispondenti presso una banca, salvo che la relazione di cui all'articolo 2501-sexies sia redatta, per tutte le società partecipanti alla fusione, da un'unica società di revisione la quale asseveri, sotto la propria responsabilità ai sensi del sesto comma dell'articolo 2501-sexies, che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione rende non necessarie garanzie a tutela dei suddetti creditori.

Se non ricorre alcuna di tali eccezioni, i creditori indicati al comma precedente possono, nel suddetto termine di due mesi, fare opposizione. Si applica in tal caso l’ultimo comma dell’articolo 2445.

 

 

 

La disposizione, relativa alla Opposizione dei creditori, presenta alcune modificazioni rispetto al precedente art. 2503.

La nuova disciplina – in cui si è cercato di trovare un miglior contemperamento tra l’esigenza di celerità del procedimento di fusione e quella di tutela dei creditori sociali (così Relazione) - presenta alcune puntualizzazioni in ordine alla vacatio, prima dell’attuazione della fusione, per l’opposizione dei creditori, non più genericamente relativa alla iscrizione delle deliberazioni nel registro delle imprese, ma specificamente relativa alla ultima delle iscrizioni delle deliberazioni.

Il legislatore individua una particolare categoria di creditori – quelli anteriori all’iscrizione del progetto di fusione nel registro delle imprese – a favore dei quali fissa una duplice cautela (Spolidoro). Così per un verso le società coinvolte non potranno dare attuazione al progetto di fusione, già approvato dalle rispettive assemblee, se non dopo due mesi dall’iscrizione nel Registro delle imprese, essendo consentita l’abbreviazione di tale termine solo quando risulti il consenso degli stessi creditori, ovvero questi siano stati anticipatamente pagati o a loro favore siano state depositate in banca le somme corrispondenti. Per altro verso i medesimi creditori dissenzienti potranno opporsi all’attuazione della fusione, secondo una procedura che introduce un giudizio contenzioso su cui è chiamato a decidere il tribunale.

Si introduce la possibilità alternativa al consenso espresso dei creditori, che questi ultimi siano garantiti attraverso la relazione degli esperti, redatta da un'unica società di revisione, la quale asseveri, sotto la propria responsabilità ai sensi del sesto comma dell'articolo 2501 sexies, che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione rende non necessarie garanzie a tutela dei suddetti creditori (comma 1°).

In giurisprudenza si è affermato che gli adempimenti formali richiesti dall’art. 2503 devono essere soddisfatti con riguardo ai creditori sia della società incorporante, sia della società incorporanda (Trib. Venezia 28 giugno 1984, in Società, 1984, 1246); e che in ogni caso si potrà prescindere dalla prestazione di ogni garanzia, quando la società incorporanda sia priva di debiti (Trib. Roma 16 settembre 1987, in Impresa, 1987, 2680).

La dottrina formatasi sotto la vigenza della precedente norma risulta divisa in ordine alle conseguenze della fusione attuata in mancanza delle condizioni di cui all’art. 2503, ed in particolare prima dello spirare del termine bimestrale (ma originariamente trimestrale) concesso ai creditori per proporre opposizione.

Secondo un primo orientamento la norma farebbe riferimento ad un divieto di formale stipula dell’atto di fusione, per cui dall’inosservanza delle prescrizioni in tema di opposizione dei creditori discenderebbe l’invalidità dell’atto di fusione, che sarebbe nullo in quanto contrario a norme imperative di legge, con conseguente applicazione dell’art. 2504 quater. (Ferri Sr., Scotti Galletta, Scognamiglio).

La dottrina prevalente si esprime tuttavia nel senso che la norma fa riferimento non già ad un divieto di stipula dell’atto di fusione, ma attiene alla semplice produzione dei relativi effetti, che derivano dalla sua iscrizione nel Registro delle imprese cosicché la stipula dell’atto - valido, ma temporaneamente privo di efficacia - è ammissibile, purché la relativa pubblicità venga eseguita solo quando siano soddisfatte le condizioni di legge (Marchetti; Quatraro; Simonetto; Tantini; Serra; Cottino; Genovese, per la quale l’atto è non solo valido ma anche produttivo di effetti). Per tale motivo sarà il conservatore a rifiutare l’iscrizione dell’atto di fusione stipulato in violazione del 1° co. dell’art. 2503 (Cass., 5 marzo 1976, n.726, in Foro It., 1976, I, 561; Trib. Bologna, 26 gennaio 1984, in Società, 1984, 904; Trib. Milano, 27 gennaio 1984, in Società, 1984, 656; Trib. Monza, 21 febbraio 1987, in Foro It., 1987, I, 2593; Milano, 27 marzo 1986), a meno che il medesimo atto sia sottoposto alla condizione sospensiva della mancata opposizione da parte dei creditori nel bimestre (Marchetti; Quatraro; Campobasso; Spolidoro; Minniti; Tantini; Scardulla. In giurisprudenza, ammette la legittimità dell’atto di fusione sottoposto a condizione sospensiva App. Milano, 8 giugno 1984, in Vita not., 1985, 1147).

Il comma 2°, in realtà, condensa in sé il contenuto dei commi 2° e 3° della vecchia norma, da un lato prevedendo l’opposizione dei creditori nel termine bimestrale, dall’altro lato, con il sancire l’applicabilità dell’ultimo comma dell’art. 2445, consente al tribunale di disporre che la fusione abbia luogo ove ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato idonea garanzia.

Rispetto alla formulazione precedente, si precisa dunque che l’opposizione può aver luogo nel bimestre a condizione che non si siano verificate le ipotesi di cui al 1° comma (consenso ovvero relazione degli esperti).

Per ulteriori approfondimenti si rinvia alla raccolta degli Orientamenti.

Ancorché la norma stabilisca, decorsi i due mesi ovvero in presenza delle condizioni di cui al comma 1° - una preclusione per i creditori della società in ordine alla possibilità di fare opposizione alla fusione, ove si tratti di fusione che coinvolga una società di persone o anche una società di capitali con soci illimitatamente responsabili, residua a carico di questi ultimi la suddetta responsabilità illimitata per le obbligazioni riferibili alla società partecipante alla fusione e sorte anteriormente all’ultima delle iscrizioni di cui al nuovo art. 2504: in tali ipotesi, infatti, per aversi la liberazione dalle suddette obbligazioni, è comunque necessario, giusto il disposto dell’ultimo comma del nuovo art. 2504 bis, il consenso dei creditori.

 

2503-bis. Obbligazioni.

I possessori di obbligazioni possono fare opposizione a norma dell'art. 2503, salvo che la fusione sia approvata dall'assemblea degli obbligazionisti.

Ai possessori di obbligazioni convertibili deve essere data facoltà, mediante avviso da pubblicarsi nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana almeno tre mesi prima della iscrizione del progetto di fusione, di esercitare il diritto di conversione nel termine di un mese dalla pubblicazione dell'avviso.

Ai possessori di obbligazioni convertibili che non abbiano esercitato la facoltà di conversione devono essere assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione, salvo che la modificazione dei loro diritti sia stata approvata dall'assemblea prevista dall'art. 2415.

2503-bis. (Obbligazioni).

I possessori di obbligazioni delle società partecipanti alla fusione possono fare opposizione a norma dell’articolo 2503, salvo che la fusione sia approvata dall’assemblea degli obbligazionisti.

Ai possessori di obbligazioni convertibili deve essere data facoltà, mediante avviso da pubblicarsi nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana almeno novanta giorni prima della iscrizione del progetto di fusione, di esercitare il diritto di conversione nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione dell’avviso.

Ai possessori di obbligazioni convertibili che non abbiano esercitato la facoltà di conversione devono essere assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione, salvo che la modificazione dei loro diritti sia stata approvata dall’assemblea prevista dall’articolo 2415.

 

 

La norma in esame, identica alla precedente, disciplina i diritti spettanti ai possessori di Obbligazioni emesse dalle società partecipanti alla fusione.

 

2504. Atto di fusione.

La fusione deve essere fatta per atto pubblico.

L'atto di fusione deve essere depositato in ogni caso per l'iscrizione, a cura del notaio o degli amministratori della società risultante dalla fusione o di quella incorporante, entro trenta giorni, nell'ufficio del registro delle imprese dei luoghi ove è posta la sede delle società partecipanti alla fusione, di quella che ne risulta o della società incorporante.

Il deposito relativo alla società risultante dalla fusione o di quella incorporante non può precedere quelli relativi alle altre società partecipanti alla fusione.

2504 (Atto di fusione).

La fusione deve risultare da atto pubblico.

L’atto di fusione deve essere depositato per l’iscrizione, a cura del notaio o dei soggetti cui compete l'amministrazione della società risultante dalla fusione o di quella incorporante, entro trenta giorni, nell’ufficio del registro delle imprese dei luoghi ove è posta la sede delle società partecipanti alla fusione, di quella che ne risulta o della società incorporante.

Il deposito relativo alla società risultante dalla fusione o di quella incorporante non può precedere quelli relativi alle altre società partecipanti alla fusione.

La disposizione, disciplina la formazione e la pubblicità dell’Atto di fusione

Il nuovo art. 2504 riproduce nella sostanza il contenuto della precedente norma, con alcuni correttivi (vedi: "soggetti cui compete l'amministrazione della società" anziché "amministratori" per riferire la norma anche alle società di persone).

È nel sistema che, una volta stabilito il principio per cui la fusione deve risultare da atto pubblico, anche ove la fusione per incorporazione riguardi una società semplice incorporante, tale dovrà essere la forma dell’atto.

eve peraltro rilevarsi che l’art. 2504, come novellato dall’art. 12 d.lgs. 16. gennaio 1991, n. 22, che disciplina la fase conclusiva del procedimento di fusione, ossia la stipulazione dell’atto di fusione ed i relativi adempimenti pubblicitari, precisa che la fusione deve essere sempre fatta per atto pubblico (e ciò anche nel caso in cui la società risultante dalla fusione sia una società di persone; sul punto, Relazione ministeriale al d. lgs. 16 gennaio 1991, n. 22, sub art. 12, che giustifica il requisito della forma solenne in considerazione della rilevanza dell’operazione e, quindi, dell’opportunità anche in tale caso di un controllo da parte di un notaio), in ciò innovando rispetto a quanto previsto nell’originario disposto dell’art. 2504 ante d.lgs. 22/1991, che richiedeva la forma solenne solo per l’ipotesi in cui la società incorporante o la nuova società risultante dalla fusione fosse una società di capitali.

2504-bis. Effetti della fusione.

La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società estinte.

La fusione ha effetto quando è stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte dall'art. 2504. Nella fusione mediante incorporazione può tuttavia essere stabilita una data successiva.

Per gli effetti ai quali si riferisce l'art. 2501-bis, numeri 5) e 6), possono essere stabilite date anche anteriori.

2504-bis. (Effetti della fusione).

La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione.

La fusione ha effetto quando è stata eseguita l’ultima delle iscrizioni prescritte dall’articolo 2504. Nella fusione mediante incorporazione può tuttavia essere stabilita una data successiva.

Per gli effetti ai quali si riferisce il primo comma dell'articolo 2501-ter, numeri 5) e 6), possono essere stabilite date anche anteriori.

Nel primo bilancio successivo alla fusione le attività e le passività sono iscritte ai valori risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusione medesima; se dalla fusione emerge un disavanzo, esso deve essere imputato, ove possibile, agli elementi dell’attivo e del passivo delle società partecipanti alla fusione e, per la differenza e nel rispetto delle condizioni previste dal numero 6 dell’articolo 2426, ad avviamento. Quando si tratta di società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio, devono altresì essere allegati alla nota integrativa prospetti contabili indicanti i valori attribuiti alle attività e passività delle società che hanno partecipato alla fusione e la relazione di cui all’articolo 2501-sexies.

La fusione attuata mediante costituzione di una nuova società di capitali ovvero mediante incorporazione in una società di capitali non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni delle rispettive società partecipanti alla fusione anteriori all'ultima delle iscrizioni prescritte dall'articolo 2504, se non risulta che i creditori hanno dato il loro consenso.

 

La prima parte della norma in esame, relativa agli Effetti della fusione, riproduce - salvo il riferimento alle "società partecipanti alla fusione" in luogo di quello alle "società estinte", in ossequio al principio di continuità già proprio della trasformazione - le disposizione di cui ai primi tre commi del precedente art. 2504 bis.

Le novità concernono invece gli ultimi due commi.

In attuazione della delega, infatti, si sono disciplinati i criteri di formazione del primo bilancio successive alle operazioni di fusione (così Relazione), anche con riferimento alle ipotesi di fusioni eterogenee.

Da un lato si prevede che nel primo bilancio successivo alla operazione di fusione attività e passività vanno contabilizzate ai valori che avevano alla data in cui la fusione è divenuta efficace (v. nuovo art. 2504 bis), precisandosi che se dalla fusione emerge un disavanzo, esso deve essere imputato, ove possibile, agli elementi dell’attivo e del passivo delle società partecipanti alla fusione e, per la differenza e nel rispetto delle condizioni previste dal numero 6 dell’articolo 2426, ad avviamento; e che per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, devono anche essere allegati alla nota integrativa prospetti contabili indicanti i valori attribuiti alle attività e passività delle società che hanno partecipato alla fusione e la relazione degli esperti.

Dall’altro, per quel che concerne la fusione dalla quale risulti una nuova società di capitali o che sia avvenuta mediante incorporazione da parte di società di capitali, i soci illimitatamente responsabili restano obbligati per le obbligazioni delle rispettive società sorte anteriormente all’ultima iscrizione, salvo l’espresso consenso dei creditori.

Occorre ricordare, come la Corte Costituzionale avesse dichiarato la illegittimità, per violazione dell'art. 3 Cost., ai sensi dell'art. 27, L. 11 marzo 1953, n. 87, dell'art. 2503 c.c. nel testo sostituito dall'art. 10 D.lgs. 16 gennaio 1991, n. 22 (di attuazione delle direttive n. 78/855/CEE e n. 82/891/CEE in materia di fusioni e scissioni societarie), nella parte in cui non prevedeva che la liberazione dei soci illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali anteriori alla fusione conseguisse esclusivamente al consenso espresso o presunto, nei modi e nel termine di cui all'art. 2499 c.c., dei creditori della società di persone partecipante alla fusione (Corte Cost., 20 febbraio 1995, n. 47, in Foro It., 1995, I, 1763).

La riforma sembra quindi aver recepito l’istanza contenuta nella menzionata pronuncia.

Per quanto concerne le problematiche collegate alla retrodatazione della fusione si rinvia alla Raccolta degli Orientamenti.

 

2504-ter. Divieto di assegnazione di azioni o quote.

La società che risulta dalla fusione non può assegnare azioni o quote in sostituzione di quelle delle società partecipanti alla fusione possedute, anche per il tramite di società fiduciarie o di interposta persona, dalle società medesime.

La società incorporante non può assegnare azioni o quote in sostituzione di quelle delle società incorporate possedute, anche per il tramite di società fiduciaria o di interposta persona, dalle incorporate medesime o dalla società incorporante.

2504-ter. (Divieto di assegnazione di azioni o quote).

La società che risulta dalla fusione non può assegnare azioni o quote in sostituzione di quelle delle società partecipanti alla fusione possedute, anche per il tramite di società fiduciarie o di interposta persona, dalle società medesime.

La società incorporante non può assegnare azioni o quote in sostituzione di quelle delle società incorporate possedute, anche per il tramite di società fiduciaria o di interposta persona, dalle incorporate medesime o dalla società incorporante.

 

 

La norma è identica alla precedente

 

2504-quater. Invalidità della fusione.

Eseguite le iscrizioni dell'atto di fusione a norma del secondo comma dell'art. 2504, l'invalidità dell'atto di fusione non può essere pronunciata.

Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi danneggiati dalla fusione

2504-quater. (Invalidità della fusione). Eseguite le iscrizioni dell’atto di fusione a norma del secondo comma dell’articolo 2504, l’invalidità dell’atto di fusione non può essere pronunciata.

Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi danneggiati dalla fusione.

 

 

La norma è identica alla precedente.

 

2504-quinquies. Incorporazione di società interamente possedute.

Alla fusione per incorporazione di una società in un'altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima non si applicano le disposizioni dell'art. 2501-bis, primo comma, numeri 3), 4), 5), e degli articoli 2501-quater e 2501-quinquies.

2505. (Incorporazione di società interamente possedute).

Alla fusione per incorporazione di una società in un’altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima non si applicano le disposizioni dell’articolo 2501-ter, primo comma, numeri 3), 4) e 5) e degli articoli 2501-quinquies e 2501-sexies.

L'atto costitutivo o lo statuto può prevedere che la fusione per incorporazione di una società in un'altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima sia decisa, con deliberazione risultante da atto pubblico, dai rispettivi organi amministrativi, sempre che siano rispettate, con riferimento a ciascuna delle società partecipanti alla fusione, le disposizioni dell’articolo 2501-ter e, quanto alla società incorporante, anche quelle dell’articolo 2501-septies, primo comma, numeri 1 e 2.

I soci della società incorporante che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale sociale possono in ogni caso, con domanda indirizzata alla società entro otto giorni dal deposito di cui al terzo comma dell’articolo 2501-ter, chiedere che la decisione di approvazione della fusione da parte della incorporante medesima sia adottata a norma del primo comma dell’articolo 2502.

 

 

La disposizione mentre riproduce da un lato nella sostanza il 1° comma del vecchio art. 2504 quinquies, introduce poi un procedimento estremamente semplificato, rimesso all’autonomia statutaria, per le operazioni di fusione che riguardano società interamente possedute.

Si evidenziano, come già avveniva in precedenza, quali elementi caratteristici della fusione semplificata, la non necessità della indicazione nel progetto di fusione del rapporto di cambio, delle modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società incorporante e della data a decorrere dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili; l’insussistenza dell’obbligo degli amministratori di redigere la relazione che illustri e giustifichi il progetto di fusione e in particolare del rapporto di cambio; la non necessità del parere degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio.

Particolare attenzione va rivolta invece agli ultimi due commi, che consentono la previsione statutaria per cui nella fusione per incorporazione di società interamente possedute:

1) la fusione viene decisa con deliberazione risultante da atto pubblico da parte dei rispettivi organi amministrativi;

2) devono essere rispettate per tutte le società partecipanti le prescrizioni relative al progetto di fusione e per la società incorporante quelle relative al deposito degli atti presso la sede della società;

3) è riconosciuta ai soci che rappresentino almeno il 5% del capitale della incorporante la facoltà di richiedere tempestivamente (8 giorni) che la decisione in ordine alla fusione sia adottata dai soci e non dall’organo amministrativo.

Riguardo a quest’ultimo, si tratta, verosimilmente, di un diritto potestativo dei soci al quale l’organo amministrativo non può che soggiacere.

 

2505-bis. (Incorporazione di società possedute al novanta per cento).

Alla fusione per incorporazione di una o più società in un'altra che possiede almeno il novanta per cento delle loro azioni o quote non si applicano le disposizioni dell'articolo 2501-sexies, qualora venga concesso agli altri soci della società incorporata il diritto di far acquistare le loro azioni o quote dalla società incorporante per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.

L'atto costitutivo o lo statuto possono prevedere che la fusione per incorporazione di una o più società in un'altra che possiede almeno il novanta per cento delle loro azioni o quote sia decisa, quanto alla società incorporante, dal suo organo amministrativo, con deliberazione risultante da atto pubblico, sempre che siano rispettate le disposizioni dell’articolo 2501-septies, primo comma, numeri 1 e 2, e che l’iscrizione prevista dall’articolo 2501-ter, terzo comma, sia fatta, per la società incorporante, almeno un mese prima della data fissata per la decisione di fusione da parte della società incorporata.

Si applica la disposizione di cui al terzo comma dell’articolo 2505.

 

Si tratta di una disposizione nuova che è diretta a disciplinare le ipotesi di Incorporazione di società possedute al novanta per cento.

Nel caso in cui si tratti di incorporazione di società possedute al 90%, dunque – a determinate condizioni, e cioè se viene concesso agli altri soci della società incorporata il diritto di far acquistare le loro azioni o quote dalla società incorporante per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso - non è necessaria le relazione degli esperti.

Anche per tale ipotesi è poi dato ampio spazio all’autonomia statutaria, che nell’ipotesi di incorporazione di società possedute al 90%, può prevedere che la decisione di fusione della società incorporante sia adottata dal suo organo amministrativo, con deliberazione risultante da atto pubblico, ferme restando le disposizioni in tema di deposito di atti e purché l’iscrizione nel registro delle imprese del progetto di fusione per la società incorporante preceda di almeno un mese la data fissata per la decisione di fusione da parte della società incorporata.

In virtù del richiamo al 3° comma dell’art. 2505, i soci della società incorporante che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale sociale possono in ogni caso, con domanda indirizzata alla società entro otto giorni dal deposito di cui al terzo comma dell’articolo 2501-ter (deposito per l’iscrizione del progetto di fusione), chiedere che la decisione di approvazione della fusione da parte della incorporante medesima sia adottata a norma del primo comma dell’articolo 2502 (maggioranza dei soci determinata in base alla parte attribuita a ciascuno negli utili per le società di persone; maggioranze previste per le modifiche statutarie nelle società di capitali).

 

2504-sexies. Effetti della iscrizione degli atti del procedimento di fusione nel registro delle imprese.

Alle iscrizioni nel registro delle imprese ai sensi degli articoli 2501-bis, 2502-bis e 2504 conseguono gli effetti previsti dall'articolo 2457-ter

2505-ter. (Effetti della pubblicazione degli atti del procedimento di fusione nel registro delle imprese).

Alle iscrizioni nel registro delle imprese ai sensi degli articoli 2501-ter,  2502-bis e 2504 conseguono gli effetti previsti dall’articolo 2448.

 

 

La norma, salvi gli adeguamenti alla nuova numerazione degli articoli, è identica al precedente art. 2504 sexies.

 

2505-quater. (Fusioni cui non partecipano società con capitale rappresentato da azioni). Se alla fusione non partecipano società regolate dai capi V e VI del presente titolo, né società cooperative per azioni, non si applicano le disposizioni degli articoli 2501, secondo comma, e 2501-ter, secondo comma; le disposizioni dell'articolo 2501- sexies possono essere derogate con il consenso di tutti i soci delle società partecipanti alla fusione; i termini di cui agli articoli 2501-ter, quarto comma, 2501-septies, primo comma, e 2503, primo comma, sono ridotti alla metà.

 

 

Si tratta di una disposizione nuova, che riguarda le fusioni a cui non partecipino s.p.a., s.a.p.a. o società cooperative per azioni.

A tali operazioni di fusione:

    1. non si applica il divieto stabilito in generale per le società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo (art. 2501, comma 2);
    2. non si applica il limite del 10% in ordine al conguaglio in denaro previsto per il rapporto di cambio (art. 2501 ter comma 2);
    3. non è necessaria la relazione degli esperti se a ciò consentano tutti i soci delle società partecipanti alla fusione;
    4. il termine di un mese tra l’iscrizione del progetto di fusione e la data fissata per la decisione è ridotto alla metà;
    5. il termine di trenta giorni anteriori alla decisione di fusione in cui gli atti devono restare depositati in copia presso le sedi delle società partecipanti alla fusione è ridotto alla metà (art. 2501 septies);
    6. il termine di due mesi per l’opposizione dei creditori di cui all’art. 2503 è ridotto alla metà.

 

 

La scissione

 

Nella Relazione si legge che "Anche per quel che riguarda le scissioni, è stato necessario contemperare le indicazioni contenute nella legge delega con l’esigenza di rispettare i vincoli di derivazione comunitaria (e, in particolare, quelli imposti dalla direttiva 82/891/CEE del 17.12.1982, cui – nel nostro Paese – è stata data attuazione in forza del d. lgs. 16.11.1991, n. 22).

Si è così provveduto – come già in tema di fusione – a sfruttare taluni margini consentiti dalla direttiva e non "sfruttati" dal d. lgs. n. 22/1991).

Il che è stato fatto, da un lato, facendo ampio ricorso alla tecnica del rinvio alle nuove norme in tema di fusione e, da latro lato, a previsioni specifiche, quale quella (art. 2506, comma 2°) che consente "un conguaglio in denaro, purché non superiore al dieci per cento del valore nominale della azioni o quote attribuite" ai soci della società scissa, ovvio quello (art. 2506, comma 2°) che consente "che, per consenso unanime, ad alcuni soci non vengano distribuite azioni di una delle società beneficiarie della scissione, ma azioni della società scissa"; o, ancora, quella (art. 2506-bis, comma 3°) che contempla che, per gli "elementi del passivo, la cui destinazione non è desumibile dal progetto", "la responsabilità solidale è limitata all’attivo netto attribuito in ciascuna società beneficiaria", o, infine, quello (art. 2506-bis, comma 4°) che preveda che, "nell’ipotesi in cui le azioni delle società beneficiarie sono attribuite agli azionisti della società scissa non proporzionalmente ai loro diritti sul capitale di tale società, gli azionisti minoritari possono esercitare il diritto di far acquistare le proprie azioni al valore corrente concordemente determinato, ovvero a quello che, in mancanza di accordo, sarà determinato dal giudice".

 

2504-septies. Forme di scissione.

La scissione di una società si esegue mediante trasferimento dell'intero suo patrimonio a più società, preesistenti o di nuova costituzione, e assegnazione delle loro azioni o quote ai soci della prima; la scissione di una società può eseguirsi altresì mediante trasferimento di parte del suo patrimonio a una o più società, preesistenti o di nuova costituzione, e assegnazione delle loro azioni o quote ai soci della prima.

La partecipazione alla scissione non è consentita alle società sottoposte a procedure concorsuali né a quelle in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo

2506. (Forme di scissione).

Con la scissione una società assegna l’intero suo patrimonio a più società, preesistenti o di nuova costituzione, o parte del suo patrimonio, in tal caso anche ad una sola società, e le relative azioni o quote ai suoi soci.

E' consentito un conguaglio in danaro, purché non superiore al dieci per cento del valore nominale delle azioni o quote attribuite. E' consentito inoltre che, per consenso unanime, ad alcuni soci non vengano distribuite azioni di una delle società beneficiarie della scissione, ma azioni della società scissa.

La società scissa può, con la scissione, attuare il proprio scioglimento senza liquidazione, ovvero continuare la propria attività.

La partecipazione alla scissione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo.

 

La disposizione in esame apporta una serie di modificazioni rispetto al precedente art. 2504 septies.

Anzitutto occorre ricordare come la precedente norma non contenesse una definizione esplicita della nozione giuridica di scissione, ma riportava una descrizione delle modalità attraverso le quali l’operazione si perfeziona: trasferimento totale o parziale del patrimonio della società scissa ad una o più società beneficiarie preesistenti o di nuova costituzione e assegnazione ai soci della prima delle azioni o quote della/e società beneficiaria/e. L’ipotesi di trasferimento a favore di una sola società beneficiaria era però concepibile soltanto nella fattispecie di scissione parziale riconducendosi altrimenti la fattispecie ad una trasformazione o ad una fusione

La scelta di non definire la scissione sembra confermata anche dal nuovo art. 2506, , relativo alle Forme di scissione, il quale, tuttavia, non fa più riferimento alle modalità attraverso le quali l’operazione si perfeziona ("la scissione si esegue mediante trasferimento dell’intero suo patrimonio a più società, preesistenti o di nuova costituzione, e assegnazione delle loro azioni o quote ai soci della prima; la scissione di una società può eseguirsi altresì mediante trasferimento di parte del suo patrimonio a una o più società, preesistenti o di nuova costituzione, e assegnazione delle loro azioni o quote ai soci della prima", come nel vecchio art. 2504 septies ), ma descrive l’operazione.

Si fa dunque riferimento tanto all’ipotesi di scissione totale, in cui viene trasferito l’intero patrimonio della società scissa, quanto all’ipotesi di scissione parziale, in cui viene trasferito soltanto una parte di esso: distinzione rilevante poiché nel primo caso sia le obbligazioni che i beni vanno rispettivamente a carico e a favore di tutte le società beneficiarie; nella scissione parziale restano invece in capo alla società scissa, mentre del passivo rispondono in solido la società trasferente e le beneficiarie.

Sotto la vigenza delle precedenti disposizioni, si riteneva che alla scissione totale conseguisse necessariamente l’estinzione della società scissa.

Alcuni problemi interpretativi potrebbero suscitare i commi 2° e 3°, poiché se fossero riferibili ad entrambe le ipotesi (scissione totale e parziale) darebbero luogo ad un capovolgimento di prospettiva, rispetto al regime precedente, sulle sorti della società oggetto di scissione totale.

Assoluta novità è infatti quella del 2° comma, che da un lato prevede la possibilità del conguaglio in denaro, purché non superiore al dieci per cento del valore nominale della azioni o quote attribuite; e dall’altro la possibilità che, con il consenso unanime dei soci, ad alcuni di essi non vengano distribuite azioni di una delle società beneficiarie della scissione, ma azioni della società scissa. In caso di scissione totale, ove ancora si ritenga che ciò implichi estinzione, la norma sembrerebbe tuttavia inapplicabile.

Il comma 3°, con l’attribuzione della facoltà per la società scissa – senza distinguere fra le due ipotesi di scissione totale o parziale – di attuare lo scioglimento senza liquidazione o continuare la propria attività sembrerebbe legittimare da un lato la conclusione per cui anche nell’ipotesi di scissione totale si può avere sopravvivenza della società scissa, che non deve necessariamente procedere al suo scioglimento ma può continuare la propria attività (procedendo ovviamente agli adeguamenti imposti dal venir meno del patrimonio); e dall’altro lato che la società che ha attuato una scissione parziale può procedere allo scioglimento. L’argomento andrà esaminato tenuto anche conto di quanto dispone il 3° comma del nuovo art. 2506 bis.

Il comma 4°, riprendendo quanto già previsto nella nuova disciplina della fusione dall’art. 2501, 2° comma, circoscrive il limite alla partecipazione alla scissione alle società in liquidazione che abbiano iniziato la ripartizione dell’attivo eliminando quello già previsto per le società sottoposte a procedure concorsuali.

 

2504-octies. Progetto di scissione.

Gli amministratori delle società partecipanti alla scissione redigono un progetto dal quale devono risultare i dati indicati nel primo comma dell'art. 2501-bis ed inoltre l'esatta descrizione degli elementi patrimoniali da trasferire a ciascuna delle società beneficiarie.

Se la destinazione di un elemento dell'attivo non è desumibile dal progetto, esso, nell'ipotesi di trasferimento dell'intero patrimonio della società scissa, è ripartito tra le società beneficiarie in proporzione della quota del patrimonio netto trasferito a ciascuna di esse, così come valutato ai fini della determinazione del rapporto di cambio; se il trasferimento del patrimonio della società è solo parziale, tale elemento rimane in capo alla società trasferente.

Degli elementi del passivo, la cui destinazione non è desumibile dal progetto, rispondono in solido, nel primo caso, le società beneficiarie, nel secondo la società trasferente e le società beneficiarie.

Dal progetto di scissione devono risultare i criteri di distribuzione delle azioni o quote delle società beneficiarie. Il progetto deve prevedere che ciascun socio possa in ogni caso optare per la partecipazione a tutte le società interessate all'operazione in proporzione della sua quota di partecipazione originaria.

2506-bis. (Progetto di scissione).

L'organo amministrativo delle società partecipanti alla scissione redige un progetto dal quale devono risultare i dati indicati nel primo comma dell’articolo 2501-ter ed inoltre l’esatta descrizione degli elementi patrimoniali da trasferire a ciascuna delle società beneficiarie e dell’eventuale conguaglio in danaro.

Se la destinazione di un elemento dell’attivo non è desumibile dal progetto, esso, nell’ipotesi di assegnazione dell’intero patrimonio della società scissa, è ripartito tra le società beneficiarie in proporzione della quota del patrimonio netto assegnato a ciascuna di esse, così come valutato ai fini della determinazione del rapporto di cambio; se l’assegnazione del patrimonio della società è solo parziale, tale elemento rimane in capo alla società trasferente.

Degli elementi del passivo, la cui destinazione non è desumibile dal progetto, rispondono in solido, nel primo caso, le società beneficiarie, nel secondo la società scissa e le società beneficiarie. La responsabilità solidale è limitata al valore effettivo del patrimonio netto attribuito a ciascuna società beneficiaria.

Dal progetto di scissione devono risultare i criteri di distribuzione delle azioni o quote delle società beneficiarie. Qualora il progetto preveda una attribuzione delle partecipazioni ai soci non proporzionale alla loro quota di partecipazione originaria, il progetto medesimo deve prevedere il diritto dei soci che non approvino la scissione di far acquistare le proprie partecipazioni per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso, indicando coloro a cui carico è posto l’obbligo di acquisto.

Il progetto di scissione deve essere pubblicato a norma dell’ultimo comma dell’articolo 2501-ter.

 

 

La disposizione, relativa al Progetto di scissione, presenta alcune modificazioni rispetto al passato.

Sostanzialmente invariato il comma 1°, nel 2° si sostituisce il concetto di trasferimento con quello di assegnazione.

Nell’ultimo periodo del 3° comma, per il resto invariato, si inserisce una previsione per la quale per gli elementi del passivo, la cui destinazione non è desumibile dal progetto, la responsabilità solidale è limitata all’attivo netto attribuito in ciascuna società beneficiaria.

Al 4° comma, dopo aver confermato che dal progetto di scissione devono risultare i criteri di distribuzione delle azioni o quote delle società beneficiarie, si stabilisce – a differenza di quanto avveniva in passato, laddove si stabiliva che progetto deve prevedere che ciascun socio possa in ogni caso optare per la partecipazione a tutte le società interessate all’operazione in proporzione della sua quota di partecipazione originaria – che se il progetto prevede una attribuzione delle partecipazioni ai soci non proporzionale alla loro quota di partecipazione originaria, il progetto deve anche prevedere il diritto dei soci che non approvino la scissione di far acquistare le proprie partecipazioni per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso, indicando anche coloro a cui carico è posto l’obbligo di acquisto.

In sostanza qualora non vi sia proporzionalità nella attribuzione delle partecipazioni rispetto alle partecipazioni al capitale della società scissa, è necessario che il progetto preveda:

a) il diritto dei soci dissenzienti di far acquistare le proprie partecipazioni per un corrispettivo determinato sulla base dei criteri dettati per il recesso (art. 2437 ter)

b) l’indicazione di coloro a carico dei quali è posto l’obbligo di acquisto.

Secondo la Relazione, pertanto gli azionisti minoritari possono esercitare il diritto di far acquistare le proprie azioni al valore corrente concordemente determinato, ovvero a quello che, in mancanza di accordo, sarà determinato dal giudice.

Si può comunque evidenziare l’aspetto problematico costituito dalle incerte conseguenze dell’eventuale inadempimento all’obbligo di acquisto da parte di questi ultimi soggetti.

Il 5° comma è riproduttivo del precedente, che pure era stato abrogato dall’art. 30 della legge 24 novembre 2000, n. 340.

 

2504-novies. Norme applicabili.

Gli amministratori delle società partecipanti alla scissione redigono la situazione patrimoniale e la relazione illustrativa in conformità agli articoli 2501-ter e 2501-quater.

La relazione deve inoltre illustrare i criteri di distribuzione delle azioni o quote e deve indicare il valore effettivo del patrimonio netto trasferito alle società beneficiarie e di quello che eventualmente rimanga nella società scissa.

La relazione degli esperti è regolata dall'articolo 2501-quinquies. Tale relazione non è richiesta quando la scissione avviene mediante a costituzione di una o più nuove società e non siano previsti criteri di attribuzione delle azioni o quote diversi da quello proporzionale.

Sono altresì applicabili gli articoli 2501-sexies, 2502, 2502-bis, 2503, 2503-bis, 2504, 2504-ter, 2504-quater e 2504-sexies.

2506-ter. (Norme applicabili).

L'organo amministrativo delle società partecipanti alla scissione redige la situazione patrimoniale e la relazione illustrativa in conformità agli articoli 2501-quater e 2501-quinquies.

La relazione dell’organo amministrativo deve inoltre illustrare i criteri di distribuzione delle azioni o quote e deve indicare il valore effettivo del patrimonio netto assegnato alle società beneficiarie e di quello che eventualmente rimanga nella società scissa.

Si applica alla scissione l’articolo 2501-sexies; la relazione ivi prevista non tuttavia è richiesta quando la scissione avviene mediante la costituzione di una o più nuove società e non siano previsti criteri di attribuzione delle azioni o quote diversi da quello proporzionale.

Con il consenso unanime dei soci e dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto nelle società partecipanti alla scissione l’organo amministrativo può essere esonerato dalla redazione dei documenti previsti nei precedenti commi.

Sono altresì applicabili alla scissione gli articoli 2501-sepies, 2502, 2502-bis, 2503, 2503-bis, 2504, 2504-ter, 2504-quater, 2505-bis e 2505-ter. Tutti i riferimenti alla fusione contenuti in detti articoli s’intendono riferiti anche alla scissione.

 

La disposizione, relativa alle Norme applicabili, è sostanzialmente riproduttiva del precedente art. 2504 novies, introduce poche novità.

La novità concerne la possibilità di esonerare - con il consenso unanime dei soci e dei possessori di altri strumenti finanziari - l’organo amministrativo dalla redazione della situazione patrimoniale, della relazione illustrativa.

Viene inoltre richiamata fra le disposizioni in tema di fusione anche quella relativa alla incorporazione di società possedute al novanta per cento – art. 2505 bis – che è stata introdotta dalla riforma.

 

2504-decies. Effetti della scissione.

La scissione ha effetti dall'ultima delle iscrizioni dell'atto di scissione nell'ufficio del registro delle imprese in cui sono iscritte le società beneficiarie; può essere tuttavia stabilita una data successiva, tranne che nel caso di scissione mediante costituzione di società nuove. Per gli effetti a cui si riferisce l'art. 2501-bis, numeri 5) e 6), si possono stabilire date anche anteriori.

Ciascuna società è solidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa trasferito o rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società a cui essi fanno carico

2506-quater. (Effetti della scissione).

La scissione ha effetto dall’ultima delle iscrizioni dell’atto di scissione nell’ufficio del registro delle imprese in cui sono iscritte le società beneficiarie; può essere tuttavia stabilita una data successiva, tranne che nel caso di scissione mediante costituzione di società nuove. Per gli effetti a cui si riferisce l’articolo 2501-ter, numeri 5) e 6), possono essere stabilite date anche anteriori. Si applica il quarto comma dell’articolo 2504-bis.

Qualunque società beneficiaria può effettuare gli adempimenti pubblicitari relativi alla società scissa.

Ciascuna società è solidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico.

 

La norma, relativa agli Effetti della scissione, riproduce, nella sostanza, la precedente (art. 2504 decies)

Le novità riguardano la possibilità che qualunque società beneficiaria effettui adempimenti pubblicitari relativi alla società scissa nonché la applicabilità delle disposizioni relative ai i criteri di formazione del primo bilancio successive alle operazioni di fusione.

Le altre disposizioni sono identiche alla precedente.

L’ultimo comma, tuttavia, può apparire superfluo in virtù del nuovo disposto di cui all’art. 2506 bis, comma 3, ultima parte, in cui prevede che la responsabilità solidale è limitata al valore effettivo del patrimonio netto attribuito a ciascuna società beneficiaria.