Società per azioni: Disposizioni in generale, atto costitutivo e patti parasociali

(a cura di Marco Avagliano)

 

 

CAPO V.

SOCIETA’ PER AZIONI.

 

SEZIONE I.

DISPOSIZIONI GENERALI

 

Codice Civile

Riforma

 

2325. (Nozione). Nella società per azioni per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio.

Le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni.

2362. (Unico azionista). In caso d'insolvenza della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni risultano essere appartenute ad una sola persona, questa risponde illimitatamente

 

2325. (Responsabilità). Nella società per azioni per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio.

In caso di insolvenza della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni sono appartenute ad una sola persona, questa risponde illimitatamente quando i conferimenti non siano stati effettuati secondo quanto previsto dall’articolo 2342 o fin quando non sia stata attuata la pubblicità prescritta dall’articolo 2362.

 

 

Il contratto di società e la società unipersonale: la responsabilità della società.

L’art. 2325 viene innovato dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, contenente la "Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366" (in Gazzetta Ufficiale del 22 gennaio 2003, n. 17 , Supplemento ordinario n. 8), sin dalla sua rubrica. Nella sua nuova versione scompare infatti il termine "nozione", sostituito da quello di "responsabilità", come anche, per le società a responsabilità limitata, all’analogo art. 2462; mentre permane per le società di persone agli artt. 2291 e 2313. Ciò probabilmente in aderenza a quell’opinione che considerava tali definizioni inutili in quanto conducenti ad immancabili vizi argomentativi. La nozione del contratto di società rimane ora quella dell’art. 2247, in quanto dettata per le società in generale, comprese quelle di capitali: salvo la possibilità che il socio sia unico, "con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività allo scopo di dividerne gli utili".

Il nuovo primo comma, dell’art. 2328, in ossequio alla normativa comunitaria ed alla legge delega 366 del 2001 (art. 4, comma secondo, lett. e), prevede che la società per azioni possa costituirsi anche per atto unilaterale, oltre che per contratto. Nel nuovo sistema è quindi possibile assistere alla nascita di una società per azioni che abbia sin dall’origine un solo socio fondatore: si consente e agevola dunque l’esercizio in forma individuale dell’impresa, pur mantenendo inalterato con il beneficio della limitazione della responsabilità. Si dissolve di conseguenza la corrispondente causa di nullità dall’art. 2332 (la n. 8 nel vecchio testo). Scompare anche il previgente secondo comma dell’art. 2325, che si riferiva ad una molteplicità di quote, in quanto l’art. 2346, primo comma, che riprende tale norma, dispone, rimarcandone al contempo l’unitarietà, che la "partecipazione sociale" è rappresentata da azioni: mentre rimane, comunque, in caso di emissione, la regola della pluralità di azioni.

D’altronde unici soci delle società per azioni, come ora anche delle società a responsabilità limitata, possono essere anche altre persone giuridiche. Le novità introdotte possono peraltro essere lette in un’ottica più ampia di quella volta ad agevolare l’esercizio individuale dell’impresa. La società unipersonale appare quindi strumento utile di diversificazione e segmentazione dell’attività dell’impresa collettiva, innestandosi quindi in un disegno del legislatore volto a moltiplicare gli strumenti affidati all’autonomia privata in tale ambito, oltre che mediante l’utilizzazione di diversi modelli tipologici (società per azioni unipersonale: art. 2325; e società a responsabilità limitata unipersonale: art. 2462), anche attraverso la specifica previsione di una disciplina in materia di direzione e coordinamento delle società, ossia dei gruppi (art. 2497 ss.), e in tema di patrimoni destinati ad uno specifico affare o di proventi dedicati al rimborso di un finanziamento (art. 2447 bis). Questa idoneità alla compartimentazione, cui di regola consegue un effetto di separazione patrimoniale, se da un lato pone delicati problemi nei rapporti con i terzi, ed il dubbio di un utilizzo distorto di tali istituti per finalità elusive, in particolare nei riguardi dei creditori anteriori, dall’altro appare compensata, oltre che dall’applicazione di regole più rigorose, da una maggiore trasparenza attuata attraverso la corrispondente pubblicità nel registro delle imprese.

Nel caso di unico azionista, in maniera analoga alla disciplina del socio unico di società a responsabilità limitata (art. 2462), la legge impone particolari garanzie a tutela dei terzi. Per i necessari adempimenti, soprattutto pubblicitari, ed il corrispondente regime di responsabilità, l’art. 2325, secondo comma (norma ricalcata dal vecchio art. 2362), dispone che ove la società divenga insolvente, ed in relazione a tale periodo, l’unico socio possa essere chiamato a rispondere illimitatamente:

Da un confronto con la previgente normativa - in realtà con l’art. 2497, secondo comma, dettato per le società a responsabilità limitata - si evidenzia come sia sufficiente per la limitazione della responsabilità, l’effettuazione alternativa, e non congiunta, di almeno uno dei predetti adempimenti. E’ peraltro da ritenersi che il termine "fin quando", di cui al secondo comma dell’art. 2325, non vada interpretato nel senso di concedere alla pubblicità, una volta effettuata, un’efficacia sanante retroattiva per il periodo, di eventuale insolvenza, in cui essa fosse difettata ed i conferimenti non fossero stati integralmente versati.

Sempre la medesima norma effettua un espresso rinvio all’art. 2342: i conferimenti vanno integralmente versati all’atto della costituzione o in sede di aumento (secondo comma); e, ove la società perda in un momento successivo il carattere pluripersonale, entro 90 giorni da tale evento (quarto comma). Il mancato versamento integrale peraltro non costituisce più causa di nullità della società, in quanto è stato soppresso il n. 6), del primo comma dell’art. 2332, che faceva riferimento al vecchio art. 2329, n. 2).

Viene richiamato anche l’art. 2362, con riferimento agli adempimenti pubblicitari, che gli amministratori o l’unico azionista dovranno assolvere mediante una dichiarazione da depositarsi per l’iscrizione presso il registro delle imprese entro trenta giorni dall’annotazione nel libro dei soci (primo comma e ss.); ed in relazione ai contratti o le operazioni tra società e unico socio, che sono opponibili ai creditori della società quando risultano dal libro degli amministratori o risultino per atto scritto con data certa anteriore al pignoramento (quinto comma). A tali obblighi si ricollega l’art. 223 duovicies delle disposizioni di attuazione e transitorie, che stabilisce che, per le fattispecie antecedenti al 1° gennaio 2004, i termini per le iscrizioni previste dall’art. 2362 decorrano dalla sua data di entrata in vigore.

Con la riforma non si è proceduto peraltro ad integrare il quarto comma dell’art. 2250, che, solo per le società a responsabilità limitata, dispone che nei loro atti e nella loro corrispondenza debba essere indicato se queste abbiano unico socio: il che non preclude, è ovvio, che tale indicazione possa eseguirsi, almeno volontariamente, anche nei riguardi delle società per azioni.

Si rammenta infine la particolare responsabilità illimitata e solidale del socio unico fondatore, insieme a coloro che hanno agito, per le operazioni compiute in nome della società prima dell’iscrizione (art. 2331, secondo comma).

 

 

 

 

2325-bis. (Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio). Ai fini dell’applicazione del presente capo, sono società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio le società emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico in misura rilevante.

Le norme di questo capo si applicano alle società emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati in quanto non sia diversamente disposto da altre norme di questo codice o di leggi speciali.

 

 

Le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio: le società quotate e le società con azioni diffuse.

L’art. 2325 bis, primo comma, norma del tutto nuova e innovativa, opera un’importante distinzione tra società che fanno o meno ricorso al mercato del capitale di rischio: queste ultime sono le società con azioni quotate e quelle con azioni diffuse in misura rilevante. Numerose sono dunque le norme dei decreti di riforma che prevedono nei confronti di questi enti adempimenti particolari e di regola più rigorosi, riflettendo una concezione di base che colloca e allo stesso tempo distingue le situazioni dei soci, ossia gli apportatori e i detentori del capitale di rischio, in relazione alla loro posizione all’interno dei mercati finanziari, nella duplice accezione quindi di azionisti investitori e azionisti risparmiatori (shareholders e stakeholders). Di conseguenza, alla luce delle istanze di tutela del mercato e dei soggetti ivi operanti, risultano maggiormente comprensibili gli evidenti e ripetuti tentativi del legislatore volti a comprimere, o comunque a non dilatare eccessivamente, gli spazi di autonomia statutaria, in funzione di un ampliamento del grado di imperatività delle norme applicabili. Principi d’altronde espressi anche dalla legge cd. "Mirone", la 366 del 2001, secondo la quale la riforma è diretta a "perseguire l’obiettivo prioritario di favorire la nascita, la crescita e la competitività delle imprese, anche attraverso il loro accesso ai mercati interni ed internazionali dei capitali" (art. 2, primo comma, lett. a); e, "garantendo comunque un equilibrio nella tutela degli interessi dei soci, dei creditori, degli investitori, dei risparmiatori e dei terzi, prevederà un modello di base unitario e le ipotesi nelle quali le società saranno soggette a regole caratterizzate da un maggior grado di imperatività in considerazione del ricorso al mercato del capitale di rischio" (art. 4, primo comma, ultimo inciso); e pertanto pur nell’attuare "un ampliamento dell’autonomia statutaria, individuando peraltro limiti e condizioni in presenza dei quali sono applicabili a società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio norme inderogabili […]" (art. 4, secondo comma, lett. a).

L’impostazione adottata dal legislatore della riforma appare antitetica a quella presente in altri ordinamenti, come quello statunitense, ove un ampissimo spazio è lasciato alle valutazioni che il mercato (sia esso più o meno efficiente) compie sulla struttura, anche negoziale, concretamente adottata. D’altronde fenomeni di concorrenza tra ordinamenti sono lì ben conosciuti - basti pensare all’esempio del Delaware, o della California - mentre da noi solo da poco tempo cominciano ad affacciarsi timidi dibattiti sul tema. Anche se proprio l’istanza di contesa tra sistemi giuridici ha costituito, come già osservato, una delle molle che ha spinto il nostro legislatore ad emanare la presente riforma; che ha tra l’altro mostra di aver prediletto una concezione di competizione tra modelli tipologici del medesimo ordinamento.

La strada scelta ci accosta invece ancora di più ad una visione europea del diritto societario: più alto è infatti il grado di ricorso al mercato e maggiore scaturisce il grado di imperatività, di inderogabilità delle norme. Volendo disegnare un’ideale graduatoria delle società di capitali, si parte quindi da quella a responsabilità limitata, organismo corredato del massimo grado di autonomia statutaria, che le consente di strutturarsi addirittura con libertà molto simili a quelle della società di persone; si transita quindi per la società per azioni ordinaria, chiusa, dotata comunque di un discreto grado di flessibilità; e si arriva infine alle società che fanno appello al mercato, ossia quelle con azioni diffuse in maniera rilevante o quotate, ove specie nei confronti delle ultime, l’inderogabilità della disciplina è massima e stringente.

Con i d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 e 6 si coglie dunque l’occasione di coordinare la più evoluta disciplina delle società emittenti titoli quotati, contenuta nel d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, recante il "Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria" (sovente denominato t.u.f. o legge Draghi), con l’ormai insoddisfacente normativa generale riportata nel codice civile. Il che appare un processo evolutivo alquanto singolare, poiché svoltosi in maniera inversa, speculare: dapprima infatti il legislatore, dopo lunghe attese, è venuto incontro alle esigenze di regolamentazione dei mercati finanziari, appunto con il t.u.f.; quindi, attuato tale iter, si è reso conto dell’inadeguatezza della disciplina di base, ed ha tentato di apportare un corretto equilibrio ai rispettivi piani.

L’art. 2325 bis, secondo comma, realizza quindi un importante raccordo tra le norme dettate dal codice civile per le società quotate e quelle previste in leggi speciali, sancendo la prevalenza di queste ultime sulle prime. Il riferimento è principalmente al d.lgs. 58 del 1998, che disciplina in maniera più specifica, agli artt. 91 ss., le società emittenti titoli quotati. Non sarà necessario quindi in materia di tali enti operare un delicato giudizio di specialità o posteriorità della legge: le norme del t.u.f. si adatteranno alle società quotate, disapplicandosi le corrispondenti norme del codice civile incompatibili.

Nonostante il contenuto della disposizione richiamata appaia senza dubbio semplice ed opportuno, si potrebbero comunque porre alcune perplessità in ambiti che, come ad esempio quello dell’amministrazione e dei controlli, presentino, oltre ad un articolatissimo reticolo di rinvii e intrecci (si veda anche quanto disposto dall’art. 223 septies, secondo comma, delle disposizioni di attuazione e transitorie), una discreta opera di proliferazione normativa. Ulteriori incertezze si pongono anche in relazione ai conflitti di norme che possano intervenire in ambiti diversi da quelli delle società emittenti, ma comunque sempre regolati da d.lgs. 58 del 1998: ad esempio, in relazione alla disciplina degli intermediari, di regola formalmente delle società per azioni, nei confronti dei quali vigono apposite disposizioni, anche regolamentari, in tema di amministratori e sindaci. In questi casi la valutazione risulterà non sempre agevole, e comunque da condurre caso per caso.

In relazione alle società con azioni diffuse in misura rilevante tra il pubblico, va osservato l’art. 111 bis, delle disposizioni di attuazione e transitorie, che per tali indici rinvia all’art. 116 del t.u.f. il quale a sua volta ne prevede la determinazione con regolamento della Consob. Essa è stata attualmente stabilita con provvedimento del 14 maggio 1999, n. 11971: sono emittenti strumenti finanziari diffusi quelli dotati di un patrimonio netto non inferiore a cinque milioni di euro e con un numero di azionisti o obbligazionisti superiore a duecento (artt. 2, lett. e) e 108). A queste società si applicano pertanto le norme del codice civile, unitamente alle particolari disposizioni, previste dallo stesso codice, che si riferiscono alle società che fanno appello al mercato del capitale di rischio; nonché gli artt. 114 e 115 del t.u.f. in tema di comunicazioni al pubblico ed alla Consob, alla quale spettano sulle stesse particolari poteri di vigilanza.

Un dubbio concerne il citato primo inciso dell’art. 111 bis: questa norma infatti prevede che la misura rilevante sia quella risultante alla data del 1 gennaio 2004. Si aprono due possibilità interpretative antitetiche: la prima conduce a ritenere che si applichi la misura della rilevanza come fotografata al momento indicato, risultando irrilevanti le successive modifiche del predetto regolamento Consob: si eviterebbe in tal modo di ancorare l’operatività di una norma del codice civile alla mutevolezza di un provvedimento, in buona sostanza, amministrativo. All’opposto la seconda ipotesi potrebbe considerare il rinvio della norma di transitoria come recettizio: detta soluzione, anche se accattivante per la maggiore flessibilità concessa, risulta però meno aderente alla lettera della legge, e probabilmente più inesatta.

Infine va ricordato che il d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, recante la "Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, attuazione dell’articolo 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366", all’art. 1, comma primo, lett. d), attrae, anche per connessione, nella competenza delle nuove norme di procedura in materia societaria tutti i rapporti in materia di intermediazione mobiliare ex d.lgs. 58 del 1998.

 

2326. (Denominazione sociale) La denominazione sociale, in qualunque modo formata, deve contenere l'indicazione di società per azioni.

 

 

2326. (Denominazione sociale). La denominazione sociale, in qualunque modo formata, deve contenere l’indicazione di società per azioni.

 

 

La denominazione sociale.

La norma rimane identica alla previgente, prevedendosi che la denominazione, comunque formata, contenga l’indicazione di società per azioni. Permangono i dubbi, a volte sollevati, nei confronti dell’utilizzo di una pluralità di termini abbreviativi della denominazione o dell’indicazione comunque richiesta dall’art. 2326.

 

 

2327. (Ammontare minimo del capitale). La società per azioni deve costituirsi con un capitale non inferiore a centomila euro. Il valore nominale delle azioni delle società di nuova costituzione è di un euro o suoi multipli.

 

2327. (Ammontare minimo del capitale). La società per azioni deve costituirsi con un capitale non inferiore a centoventimila euro.

 

 

Il capitale sociale minimo.

Il nuovo art. 2327 eleva la misura del capitale sociale minimo a centoventimila euro, dagli originari centomila euro (art. 4, comma quarto, lett. a), della legge delega 366 del 2001). Il che appare corrispondente alla visione che il legislatore si prefigura delle società per azioni, come modello tipologico destinato alle imprese di maggiori dimensioni, oltre che alle previsioni dell’Unione in tema di società europea: si veda su quest’ultimo punto il Regolamento del Consiglio dell’Unione europea, dell’8 ottobre 2001, relativo allo statuto della Società europea (SE) (pubblicato in GUCE, del 10 novembre 2001), la cui entrata in vigore è prevista per l’8 ottobre 2004.

La riforma non pone un obbligo di adeguamento del capitale per le società già costituite alla data di entrata in vigore della nuova legge: secondo l’art. 223 ter delle disposizioni transitorie e per l’attuazione "le società per azioni costituite prima dell’entrata in vigore del presente decreto con un capitale sociale inferiore a centoventimila euro possono conservare la forma della società per azioni per il tempo stabilito per la loro durata antecedentemente alla data di entrata in vigore del presente decreto". Tale obbligo graverà pertanto sulle società non ancora costituite alla data del 1° gennaio 2004, ivi comprese quelle per le quali l’atto costitutivo, anche se già stipulato entro la medesima data, non sia stato ancora iscritto (art. 223 bis, quinto comma).

Infine non si ribadisce l’obbligatorietà del valore nominale minimo per le azioni - che accolto con certo disfavore - era stato invece introdotto dall’art. 4 del d.lgs. 24 giugno 1998, n. 213. Ci si chiede se si debbano seguire criteri di arrotondamento e, nel caso di risposta positiva, quali: viene subito in mente l’art. 17, del medesimo d.lgs. 213 del 1997, che peraltro è stato dettato per l’ipotesi specifica di conversione in euro.

In ogni caso l’art. 2346, secondo e terzo comma, consente ormai di emettere azioni prive di valore nominale.

 

 

2328. (Atto costitutivo). La società deve costituirsi per atto pubblico. L'atto costitutivo deve indicare:

1) il cognome ed il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni sottoscritte da ciascuno di essi ;

2) la denominazione, la sede della società e le eventuali sedi secondarie;

3) l'oggetto sociale;

4) l'ammontare del capitale sottoscritto e versato;

5) il valore nominale e il numero delle azioni e se queste sono nominative o al portatore;

6) il valore dei crediti e dei beni conferiti in natura;

7) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;

8) la partecipazione agli utili eventualmente accordata ai promotori o ai soci fondatori;

9) il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società;

10) il numero dei componenti il collegio sindacale;

11) la durata della società;

12) l'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società.

Lo statuto contenente le norme relative al funzionamento della società, anche se forma oggetto di atto separato, si considera parte integrante dell'atto costitutivo e deve essere a questo allegato.

2328. (Atto costitutivo). La società può essere costituita per contratto o per atto unilaterale.

L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare:

1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi;

2) la denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie;

3) l’attività che costituisce l’oggetto sociale;

4) l’ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato;

5) il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione;

6) il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura;

7) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;

8) i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori;

9) il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società;

10) il numero dei componenti il collegio sindacale;

11) la nomina dei primi amministratori e sindaci e, quando previsto, del soggetto al quale è demandato il controllo contabile;

12) l’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società;

13) la durata della società ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere.

Lo statuto contenente le norme relative al funzionamento della società, anche se forma oggetto di atto separato, costituisce parte integrante dell’atto costitutivo. In caso di contrasto tra le clausole dell’atto costitutivo e quelle dello statuto prevalgono le seconde.

 

 

L’ATTO COSTITUTIVO E LO STATUTO.

 

Funge da filo conduttore di quasi tutte le innovazioni prodotte, in particolare ove rivolte nei confronti delle società che non fanno appello al mercato dei capitali di rischio, un’impostazione di fondo volta ad incrementare la libertà negoziale dei privati, in ossequio al principio contenuto all’art. 41 della Costituzione. A tale proposito il secondo comma del medesimo art. 4 della legge delega stabilisce: "per i fini di cui al comma 1 si prevederà:

a) un ampliamento dell'autonomia statutaria, individuando peraltro limiti e condizioni in presenza dei quali sono applicabili a società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio norme inderogabili […]".

Sebbene tale sviluppo del potere dei privati risulti per le società per azioni meno marcato del corrispondente processo estensivo attuato nei confronti della disciplina delle società a responsabilità limitata, l’attenzione rivolta dai nuovi provvedimenti all’autonomia statutaria caratterizza la riforma intervenuta e ne costituisce comunque l’aspetto in qualche modo più rilevante ed interessante. Cambia dunque l’impostazione generale, addirittura culturale, forse in qualche misura anche ideologica, del sistema delle società di capitali. Ad una configurazione caratterizzata da una molteplicità più o meno invadente di norme inderogabili e imperative, si affianca, più che sostituirsi, un assetto in cui si moltiplicano le norme dispositive e facoltative, più in generale quelle derogabili e di default. Questo ampliamento della capacità dei privati di autoregolamentarsi non è peraltro assoluto, né uniforme. Esso subisce un forte sviluppo nei confronti delle società con titoli né quotati né diffusi tra il pubblico in misura rilevante, mentre la disciplina delle società che fanno appello al mercato dei capitali di rischio subisce ulteriori irrigidimenti (art. 4, primo comma, ultimo inciso e secondo comma, lett. a) della l. 366 del 2001 e art. 2325 bis). Viene in risalto una contrapposizione tra società aperte, che operano sul mercato e nei confronti del pubblico e quelle, più intime, che invece rivestano un carattere chiuso: ne discende, come si osserverà in maniera più approfondita in tema di società a responsabilità limitata, un ammorbidimento della netta distinzione tra società di capitali e società di persone. Così come il moltiplicarsi delle forme di finanziamento, il loro carattere ibrido, assottiglia il divario tra soci, nella veste di apportatori del capitale di rischio, e terzi, in quanto altri finanziatori.

Non sembra comunque che tale evoluzione dell’area dell’atipicità, al di là di una mutamento interno ai modelli già prefissati dal legislatore, possa condurre addirittura ad uno sviluppo degli stessi tale da portare alla creazione di ulteriori e innominati tipi societari: anche se in verità è questa una valutazione il cui riscontro non potrà che ottenersi solo a seguito dell’applicazione concreta delle disposizioni della riforma.

La riforma comunque non introduce in tema di atto costitutivo delle novità di vera e propria rottura con il precedente sistema: quella che viene compiuta appare più propriamente un’opera di rielaborazione e riscrittura di alcune regole, nonché di integrazione e specificazione di profili che dottrina e giurisprudenza avevano rilevato come vaghi o lacunosi e che avevano condotto a posizioni contrastate e opposte.

 

1. Il contenuto dell’atto costitutivo.

L’art. 2328, primo comma, norma parzialmente innovata, prevede innanzitutto la possibilità che la società per azioni possa essere costituita anche per atto unilaterale (sul punto si rinvia alle osservazioni compiute all’art. 2325).

L’atto costitutivo deve essere redatto sempre per atto pubblico (art. 2328, secondo comma); l’art. 2332, primo comma, n. 1, considera ancora la mancanza di tale veste come causa di nullità della società. Quest’obbligo di forma si ricollega strettamente al controllo di legittimità che il notaio è chiamato a svolgere e che ha assunto rilevanza centrale in tale fase (art. 2330); d’altronde la riforma ha confermato, anche nei riguardi delle società per azioni, la scomparsa del controllo omologatorio svolto dal giudice (art. 32, l. 24 novembre 2000, n. 340).

L’art. 2328, sempre al secondo comma, elenca il contenuto necessario dell’atto costitutivo della società per azioni; ma nel corpo del codice sussistono numerose altre disposizioni che consentono alla volontà dei soci differenti opzioni e alternative per la scrittura delle norme di funzionamento dell’ente. Al fine di concedere un’immediata percezione di come la riforma abbia accresciuto le prerogative e le attitudini proprie dell’autonomia statutaria, si è riportato nelle note che seguono, in maniera veloce e di certo non esaustiva, parte di questo ampliato contenuto facoltativo dello statuto, unitamente alle previsioni obbligatorie dell’atto costitutivo cui sono attinenti.

Nell’atto costitutivo della società per azioni vanno ora indicati:

1) oltre al cognome e nome, data e luogo di nascita, domicilio e cittadinanza di soci e promotori, anche, si esplicita, la denominazione, la sede ed il luogo di costituzione delle persone giuridiche socie; ed in ogni caso le azioni (più genericamente) assegnate, e non solo quelle sottoscritte (art. 2328, secondo comma, n. 1).

Desta alcune perplessità l’indicazione del "luogo di costituzione", che potrebbe essere non univoco, ovvero non agevolmente rinvenibile (ad esempio, in relazione a persone giuridiche estere): probabilmente più utile sarebbe risultata, in caso di società, l’indicazione esplicita dell’ufficio del registro imprese di iscrizione, o comunque, per gli altri soggetti, del luogo o del registro tenuti alla relativa pubblicità.

Un dubbio correlato concerne la locuzione "persone giuridiche": se pertanto essa debba essere intesa in senso stretto, riguardando in buona sostanza solo le società di capitali e gli enti riconosciuti del libro primo; o vada considerata in antitesi al termine di persona fisica, e dunque ricomprendente anche altri soggetti di diritto, quali le società di persone, le associazioni non riconosciute, i comitati, e così via. In realtà l’esitazione investe essenzialmente la necessità o meno dell’indicazione del loro luogo di costituzione, dal momento che gli altri dati sono comunque richiesti dall’art. 51, secondo comma, n. 3), della l. 16 febbraio 1913, n. 89. La relazione al decreto comunque la necessità di tale indicazione ai fini del coordinamento con la l. 31 maggio 1995, n. 218, recante la"Riforma del diritto internazionale privato": per l’art. 25, primo comma, infatti, la disciplina applicabile, in via di principio e salvo il verificarsi di determinati indici, risulta quella dello Stato dove si è perfezionato il procedimento di costituzione.

Sul punto potrebbe apparire sufficiente attenersi alla lettera della legge, anche per esigenze sistematiche interne al codice civile stesso (art. 12, primo comma, come trasfuso sostanzialmente nell’art. 1, primo comma, del d.p.r. 10 febbraio 2001, n. 361), considerando tale termine nella sua percezione più tecnica. Anche se il fatto che enti diversi dalle persone giuridiche partecipino come soci alle società potrebbe riconoscere un qualche fondamento per l’applicazione anche nei loro confronti di tale adempimento, oltre che giustificare la genericità del termine luogo di costituzione; sebbene poi a conti fatti la sua reperibilità potrebbe essere particolarmente ardua (si pensi ad un’associazione non riconosciuta priva di un formale negozio costitutivo).

 

2) la denominazione e (solo) il Comune ove siano collocate la sede della società e le eventuali sedi secondarie (art. 2328, secondo comma, n. 2).

Si scioglie quindi in senso negativo la questione sulla necessità dell’indicazione anche dell’indirizzo nell’atto costitutivo o nello statuto, e sul se il suo spostamento nell’ambito della stessa città costituisca o meno modifica del contratto sociale; il discorso dovrebbe simmetricamente valere anche per le sedi secondarie. Nei riguardi dell’indirizzo (via e numero civico), l’art. 111 ter delle disposizioni di attuazione e transitorie stabilisce un obbligo pubblicitario di indicazione addossato su chi (il notaio, ex art. 2330) richiede l’iscrizione nel registro delle imprese dell’atto costitutivo, ovvero, in caso di sua modificazione, a carico degli amministratori. Ciò non toglie che tale più dettagliata ubicazione possa comunque essere indicata nel contratto sociale, ma ovviamente, non realizzandone più un elemento necessario, in caso di suo mutamento non occorrerà comunque un’apposita deliberazione dell’assemblea straordinaria. Tale conclusione dovrebbe riguardare anche le società già costituite, potendosi considerare le disposizioni in esame delle norme a regime.

Rimane in qualche modo ancora incerto il concetto giuridico di sede, anche secondaria, della società, ossia se essa, e a che effetti, sia composta o meno anche dall’indirizzo: l’art. 2328 non afferma infatti in maniera esplicita che essa sia costituita dal Comune ove sia ubicata, anzi induce a desumere quasi il contrario nel momento in cui si limita a richiedere l’indicazione solo del Comune ove è collocata, ma ai fini unicamente della redazione dell’atto costitutivo e dello statuto. In altri termini, la novità portata dalla riforma sembra involgere l’inutilità di un’assemblea straordinaria dei soci che deliberi il suo spostamento nel medesimo ambito territoriale, ma non la restrizione della sua portata giuridica in relazione ad altre disposizioni ed effetti (ad esempio, si veda l’art. 2250, primo comma, in tema di indicazioni negli atti sociali);

    1. l’attività che costituisce l’oggetto sociale (art. 2328, secondo comma, n. 3).

      Si opera in tal modo una implicita distinzione con gli atti che costituiscono esplicazione di tale attività: si conferma una linea di pensiero che rilevava quindi una sottile demarcazione tra oggetto sociale, costituito da un’attività economica, e gli atti compiuti nello svolgimento dell’attività-oggetto (analogamente per le società a responsabilità limitata, si veda l’art. 2463, secondo comma, n. 3). Dovrebbero in tal modo evitarsi redazioni di oggetti sociali in pratica onnicomprensivi, del tutto svincolati dall’attività concretamente esercitata, anche se sarà possibile prevedere anche più settori definiti di attività concretamente esercitabili; mentre, è ovvio, rimarrà assolutamente consentito introdurre quelle previsioni di ulteriori ambiti connessi e strumentali al conseguimento dell’oggetto.

       

    2. sia l’ammontare del capitale sottoscritto che di quello versato (art. 2328, secondo comma, n. 4).

      Come già visto, il capitale sociale minimo è elevato da centomila a centoventimila euro (art. 2327);

       

    3. in tema di azioni, il loro valore nominale, solo se previsto, dal momento che è possibile emettere anche azioni prive di valore nominale (no par value shares: art. 2346, secondo e terzo comma), mentre, come visto, è stato soppresso l’obbligo di indicare il valore nominale minimo (art. 2327); le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione; non va invece più indicato se esse siano nominative o al portatore (art. 2328, secondo comma, n. 5);

      Per effetto della riforma si prevede ora, nel corpo del codice civile, che i titoli azionari possano peraltro essere emessi nominativi o al portatore, a scelta del socio, salvo che lo statuto o leggi speciali dispongano diversamente (art. 2354, primo comma). La volontà dei privati può comunque escluderne la stessa emissione, ovvero prevedere l’utilizzo di diverse tecniche di legittimazione e circolazione (art. 2346, primo comma). Sono fatte salve le diverse disposizioni di leggi speciali (ad esempio, sarebbe difficile pensare ad una Sicav che non emetta i relativi titoli: art. 43 e ss. del d.lgs. 58 del 1998); si veda anche l’art. 5 del r.d. 29 marzo 1942, n. 239, sulla nominatività obbligatoria dei titoli azionari, che al momento appare ancora vigente.

      Lo statuto può inoltre consentire un’assegnazione di tali titoli diversa da quella proporzionale (art. 2346, quarto comma): si potrebbero peraltro porre delle perplessità in ordine alla necessità o meno di riportare nell’atto i profili funzionali giustificanti lo squilibrio nell’attribuzione.

      L’indicazione nell’atto costitutivo delle caratteristiche delle azioni, dei diritti in esse incorporati, evoca una situazione in cui siano emesse più categorie di azioni. L’attuato incremento delle previsioni normative e delle facoltà concesse all’autonomia statutaria in questo ambito ha peraltro condotto ad una proliferazione degli strumenti di finanziamento e di partecipazione all’impresa sociale.

      L’autonomia negoziale può ora prevedere l’emissione di strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o di diritti amministrativi, a fronte dell’apporto da soci o terzi di opere o servizi, ma anche di altri beni conferibili (art. 2346, sesto comma); ovvero ai dipendenti (art. 2349, secondo comma); con esclusione del diritto di voto, o limitato ad argomenti specificamente indicati, ovvero riservato per la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco (art. 2351, quinto comma). In tema di strumenti finanziari occorrerà effettuare un coordinamento con la nozione prevista dall’art. 1, comma secondo, del t.u.f., che prevede come loro caratteristica, tra l’altro, la negoziabilità.

      Inoltre si potranno emettere: categorie di azioni fornite di diritti diversi, anche per quanto concerne l’incidenza delle perdite (azioni postergate e simili: art. 2348, secondo comma), e lo statuto può allora determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie (art. 2348, terzo comma); speciali categorie di azioni a favore dei prestatori di lavoro a titolo di assegnazione utili (art. 2349, primo comma); azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell’attività sociale in un determinato settore (tracking shares: art. 2350, secondo comma); azioni senza diritto di voto o a voto limitato a particolari argomenti, o subordinato al verificarsi di particolari condizioni non potestative (art. 2351, secondo comma); ovvero, solo per le società non quotate e senza azioni diffuse, con voto limitato ad una misura massima o scaglionato (azioni contingentate: art. 2351, terzo comma); azioni di godimento (art. 2353); azioni riscattabili (art. 2437 sexies). Infine residua la facoltà - anche se la legge, in linea di principio, contempla come strumento costitutivo una delibera - di formare patrimoni destinati ad uno specifico affare, emettendo strumenti finanziari di partecipazione all’affare stesso (art. 2447 ter, primo comma, lett. e).

      Lo statuto può assoggettare le azioni delle società non quotate al regime di dematerializzazione (art. 2354, quinto e sesto comma: si veda anche l’art. 28, del d.lgs. 24 giugno 1998, n. 213). I soci possono anche porre limiti alla circolazione delle azioni, nel rispetto di quanto previsto all’art. 2355 bis.

      Può anche ricordarsi la facoltà demandata all’autonomia privata in tema di obbligazioni, ove si voglia disporre che la competenza all’emissione non spetti agli amministratori, ma ad esempio, all’assemblea dei soci (art. 2410, primo comma); ovvero per la delega agli amministratori in relazione ai titoli convertibili (art. 2420 ter); nonché la delega agli amministratori per gli aumenti di capitale (art. 2443). Nelle società quotate lo statuto può escludere, unitamente a determinate condizioni, il diritto di opzione nei limiti del dieci per cento del capitale sociale (art. 2441, quarto comma).

      Infine, in tema di assemblea degli azionisti, lo statuto può disporre formalità semplificate di convocazione (un quotidiano o mezzi che garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento: art. 2366, terzo comma); e quorum assembleari più elevati salvo che per cariche sociali e bilancio (art. 2368 e 2369); oltre l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione o l’espressione del voto mediante corrispondenza (art. 2370, quarto comma);

    4. il valore dei beni e crediti conferiti in natura, che, ora si specifica, deve essere quello "attribuito" (art. 2328, secondo comma, n. 6).

      Ci si chiede a cosa riferire l’attribuzione, ossia se al valore concordato dalle parti (un tenue riferimento letterale è contenuto al primo comma dell’art. 2343), ovvero a quello assegnato con perizia di stima;

    5. Le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti (art. 2328, secondo comma, n. 7).

      Va ricordato l’art. 2350, secondo comma, che, come già visto, consente all’autonomia privata di emettere azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell’attività sociale in un determinato settore;

    6. in maniera più generica, i benefici (e non solo la partecipazione agli utili) eventualmente accordati ai promotori e soci fondatori (art. 2328, secondo comma, n. 8).

      Sul punto si vedano anche gli artt. 2340 e 2341, che, in tema di costituzione per pubblica sottoscrizione, mantengono nei riguardi dei promotori la limitazione dei vantaggi alla sola partecipazione agli utili;

    7. il sistema di amministrazione adottato, nonché il numero degli amministratori e dei loro poteri, indicando i rappresentanti (art. 2328, secondo comma, n. 9).

      Tale indicazione, dal confronto con il disposto dell’art. 2380, appare obbligatoria solo ove non si scelga il sistema di amministrazione ordinario, ma si opti per il sistema dualistico (artt. 2409 octies e ss.), ovvero per quello monistico (artt. 2409 sexiesdecies e ss.); ove tale elezione manchi, si applicherà il sistema tradizionale.

      Occorre ricordare che, secondo l’art. 2384, primo comma, il potere di rappresentanza, in capo agli amministratori ai quali è attribuito dall’atto costitutivo o dallo statuto, è generale.

      Lo statuto può disporre che la riunione del consiglio di amministrazione possa avvenire attraverso mezzi di telecomunicazione (art. 2388, primo comma), e che quella del collegio sindacale possa svolgersi anche con mezzi telematici (art. 2404, primo comma); e che inoltre si svolga con maggioranze diverse (art. 2388, secondo comma). Sempre per volontà dei soci, l’art. 2365, secondo comma, consente che siano delegate agli amministratori determinate decisioni altrimenti di competenza dell’assemblea. Lo statuto può determinare il compenso degli amministratori in misura unitaria (art. 2389, terzo comma).

      La deliberazione che destini un patrimonio ad uno specifico affare è per legge adottata dal consiglio di amministrazione o di gestione, salvo che lo statuto disponga diversamente (art. 2447 ter, secondo comma).

      La volontà dei soci può inoltre delegare agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale (art. 2443), e di emettere obbligazioni (art. 2420 ter). L’art. 2365 consente allo statuto la delega delle deliberazioni concernenti la fusione per incorporazione di società possedute interamente o al 90 % (artt. 2505 e 2505 bis), l’istituzione o la soppressione di sedi secondarie, l’indicazione di quali tra gli amministratori hanno la rappresentanza della società, la riduzione del capitale in caso di recesso del socio, gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative, il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale. Sempre lo statuto può infine loro attribuire il potere di ridurre le perdite nell’ipotesi prevista dall’art. 2446, terzo comma.

    8. il numero dei sindaci (art. 2328, secondo comma, n. 10).

    9. la nomina dei primi amministratori e sindaci, e se previsto e ove costituisca persona diversa dai sindaci (art. 2409 bis), del soggetto al quale è demandato il controllo contabile (art. 2328, secondo comma, n. 11).

       

      Detta indicazione prima non era espressamente richiesta in tale sede, anche se già prevista in altre norme del codice, con le quali realizza quindi un miglior coordinamento: si vedano, per gli amministratori, l’art. 2383, primo comma; per i sindaci, l’art. 2400, primo comma e per il revisore contabile, l’art. 2409 quater, primo comma.

      Va ricordato l’art. 2368, primo comma, dettato nell’ambito delle norme in tema di assemblea, che consente allo statuto di stabilire norme particolari per la nomina alle cariche sociali;

    10. l’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società (art. 2328, secondo comma, n. 12);

13) la durata della società (art. 2328, secondo comma, n. 13).

Si consente ora la possibilità di costituire la società anche a tempo indeterminato, e dunque senza una durata prestabilita (vedi anche l’art. 4, comma secondo, lett. d), della l. 366 del 2001): in tale eventualità andrà indicato il periodo di tempo, non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere; se lo statuto non prevede un termine, questo, ai sensi dell’art. 2437, secondo comma, sarà pari a sei mesi. Residua la questione del termine di durata differito in maniera spropositata, nei confronti del quale si potrebbe assistere ad una riqualificazione dell’ente come a tempo indeterminato, con conseguente possibilità di recesso.

In relazione al contenuto facoltativo dello statuto, vale anche la pena di ricordare che per le società che non fanno ricorso al capitale di rischio (società con azioni né quotate, né diffuse tra il pubblico in misura rilevante), si possono prevedere ipotesi di recesso convenzionale ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge (art. 2437, terzo comma);

Il d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 contiene un’apposita disciplina in tema di clausole compromissorie, clausole di conciliazione e accordi di non impugnazione in appello.

Con riguardo alle prime, gli atti costitutivi (e gli statuti), sempre delle società che non facciano appello al mercato dei capitali, possono contenere clausole compromissorie attraverso le quali devolvere ad arbitri alcune o tutte le controversie:

- che insorgano tra i soci ovvero tra questi e la società, purché abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al contratto sociale (art. 34, comma primo, del d.lgs. 5 del 2003);

- promosse da amministratori, liquidatori e sindaci ovvero nei loro confronti (art. 34, comma terzo, del d.lgs. 5 del 2003).

Per l’adeguamento si veda l’art. 41, secondo comma, del d.lgs. 5 del 2003.

Sulle clausole di conciliazione, si veda l’art. 40, sesto comma, del medesimo d.lgs. 5 del 2003. Non è invece previsto per le società per azioni il particolare procedimento di arbitraggio per le decisioni gestorie consentito alle società a responsabilità limitata e di persone dall’art. 37 dello stesso decreto.

Quindi secondo l’art. 20, quarto comma, le parti possono convenire per iscritto di impugnare la decisione del Tribunale, emessa secondo le nuove norme di procedura in materia societaria, solo in Cassazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c.: non vi sono dubbi sul fatto che a ciò possa valere quanto disposto nell’atto costitutivo o nello statuto in fase di formazione della società; alcuni dubbi possono invero sollevarsi, oltre che nei confronti di nuovi soci, nei confronti di una successiva delibera modificativa dello statuto, che introduca o sopprima tale inammissibilità del giudizio di appello, in particolare se non unanime.

 

2. Lo statuto.

Alcune innovazioni hanno interessato anche lo statuto delle società per azioni, che assume ora una posizione marcatamente più centrale e rilevante. L’art. 2328, terzo comma, prevede ora che questo, ove contenga le norme relative al funzionamento della società:

Ad una prima lettura, non sembra che le modifiche intervenute nella formulazione della norma, per l’apparente esiguità delle differenze lessicali tra il nuovo ed il previgente testo, abbiano comportato un reale mutamento della situazione antecedente. Comunque, nell’intraprendere un percorso ermeneutico non si può e non si deve prescindere dall’ottica di maggior semplificazione e velocizzazione di cui è imperniato tale delicato ambito (si veda sul punto l’art. 4, comma terzo, lett. a), della legge "Mirone" 366 del 2001); il che dovrebbe condurre, nel dubbio tra interpretazioni restrittive basate solo su dati letterali, e valutazioni espansive tese a realizzare e valorizzare le effettive potenzialità della riforma, a rifuggire dalle prime abbracciando queste ultime, ovviamente ove non lesive degli interessi dei soci e dei terzi.

A tale proposito occorre premettere delle considerazioni di valenza più generale o, potremmo dire, di carattere sistematico, che inoltre presentano anche un’incidenza sulla nota questione, mai del tutto sopita, su quali elementi riportare nell’uno o l’altro documento. Mentre l’atto costitutivo infatti caratterizza la fase formativa della società, la sua venuta alla luce, e sarà di regola deputato a contenere indicazioni di carattere transeunte (ad esempio, i soci fondatori, le prime nomine, le spese), lo statuto invece, unitamente alle regole legali, ne connota il momento immediatamente conseguente, i suoi primi passi, la sua vita, i suoi rapporti, e quindi vi saranno riportati dati tendenzialmente non fugaci (ad esempio, il sistema di amministrazione e di controlli adottati, i quorum deliberativi): in altri termini quelle che, in modo evanescente, vengono denominate le norme sul funzionamento dell’ente (art. 2328, terzo comma). Esaurita pertanto la fase primigenia con la stipulazione del contratto sociale e la sua iscrizione nel registro delle imprese, ciò che acquista fondamentale rilievo è essenzialmente il fattore organizzativo, ossia la società con il suo articolato e dinamico complesso di regole e norme che essa stessa, in esplicazione del potere di libertà negoziale dei soci, si è conferita: non a caso assume la norma contenuta all’art. 2332 assume in tale ambito un’incisiva rilevanza. Il risalto conferito a tale profilo e carattere trova preciso e ripetuto riscontro nelle intenzioni del legislatore della riforma che, come già visto, anche nelle previsioni della legge Mirone, per le società per azioni conferisce valore di principio generale all’obiettivo di ampliare l’autonomia statutaria ed i suoi ambiti (art. 2, primo comma, lett. d) ed art. 4, secondo comma, lett. a) della l. 366 del 2001). Il ruolo di assoluta centralità dello statuto è inoltre sottolineato, oltre che dalle ripetute sostituzioni lessicali, che nel corpo della disciplina delle società lo hanno fatto subentrare alle previsioni prima relative all’atto costitutivo, anche dalla fondamentale novità del dettato del già visto terzo comma dell’art. 2328, che sancisce la prevalenza delle clausole dello statuto su quelle dell’atto costitutivo in contrasto.

In un parallelo con la società a responsabilità limitata, va rilevato come sul punto i due modelli acuiscano una loro differenziazione tipologica. Infatti nei riguardi del primo tipo di ente, l’art. 2463 omette ogni riferimento esplicito allo statuto, limitandosi a richiedere l’indicazione nell’atto costitutivo delle "norme relative al funzionamento della società" (art. 2463, secondo comma, n. 7). Nelle società a responsabilità limitata pertanto, a livello sistematico, il regolamento negoziale si incentra sul contratto sociale, ancorché poi di fatto le clausole organizzative vengano denominate "statuto", in tal modo affievolendosi il divario con i modelli delle società di persone.

Se formato con atto separato, lo statuto, nel momento in cui si alleghi all’atto costitutivo, verrà a comporne un inserto in qualche modo qualificato, rimanendo per certi versi attratto dalla forma pubblica dell’atto costitutivo, ovvero, il che sembra essere sostanzialmente lo stesso, ad esso prolungandosi tale particolare forza: e, di conseguenza, valutazioni e controlli quale quello di legalità. In questo senso esso "costituisce" parte dell’atto costitutivo. Da quanto rilevato deriva anche che l’effettuazione nei confronti dello statuto di adempimenti quali la sua lettura, risulterà sicuramente non inopportuna, oltre che in linea con un interpretazione giurisprudenziale ripetuta.

Rimanendo nel complesso invariate le residue e tradizionali modalità di redazione di questo fondamentale documento, così come le problematiche connesse, si può dunque sostenere come da questo punto di vista tra la vecchia e la nuova disciplina le differenze siano sostanzialmente minime, quasi irrilevanti.

Una piccola novità che piuttosto sembra invece potersi leggere tra le righe delle nuove regole è costituita dal fatto che non sia più previsto che esso debba essere allegato all’atto costitutivo: soluzione cui si perviene leggendo a contrario il vecchio testo dell’art. 2328, terzo comma, ora non più ripetuto, che imponeva tale inserzione. Lungi dal poter accedere ad un’interpretazione restrittiva, che escluda la possibilità redigere lo statuto per atto separato e di allegarlo, nella nuova norma potrebbe porsi l’accento sulla scomparsa del termine "deve", e pertanto sulla dissolvenza del carattere obbligatorio dell’inserzione. Si adombra in tal modo l’ipotesi che possa sussistere uno statuto redatto come atto separato, ma non solo, in quanto ove non allegato all’atto costitutivo, da esso, nel rispetto di requisiti formali di eguale portata e valore, anche distinto e autonomamente circolante. La questione, di sapore più squisitamente teorico che reale, vista la sua scarsa praticità, verrà eventualmente approfondita in altra sede.

 

3. L’entrata in vigore della riforma e gli adeguamenti statutari.

3.1. Le società già costituite o che stanno per costituirsi: gli statuti anteriori al 1° gennaio 2004.

L’art. 10, del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, dispone per la sua entrata in vigore la data del 1° gennaio 2004.

Per le società già costituite e iscritte a tale data è previsto un obbligo di adeguare gli atti costitutivi e gli statuti alle nuove disposizioni inderogabili entro il 30 settembre 2004; fino a tale momento le previgenti disposizioni convenzionali conserveranno la loro efficacia anche se non conformi alle nuove disposizioni inderogabili (art. 223 bis, primo e quarto comma, delle disposizioni di attuazione e transitorie).

Il quinto comma dell’art. 223 bis, rinviando all’art. 2331, quarto comma, stabilisce che dalla data di entrata in vigore del presente decreto non possono essere iscritte nel registro delle imprese le società, anche se costituite anteriormente a detta data, che siano regolate da atto costitutivo e statuto non conformi al decreto medesimo. Le società il cui atto costitutivo sia già stato stipulato, ma non ancora iscritto alla medesima data, dovranno dunque operare i necessari adeguamenti prima di tale adempimento. Ma il controllo del notaio sugli atti costitutivi ricevuti, ad esempio, a metà dicembre 2003, potrebbe quindi effettuarsi sulla base delle vecchie norme, ove poi procedesse al deposito prima del 1° gennaio; ovvero sulla base delle nuove ove lo effettuasse oltre tale data. Vista così la situazione appare vagamente incerta, se non proprio arbitraria. In realtà il problema investe la possibilità per le parti di indicare un termine, entro cui da cui iscrivere che nel rispetto di quello prefissato dalla legge: ossia 30 giorni, in quanto si applicherebbe ancora il vecchio testo dell’art. 2330, o dell’art. 2411, come richiamato dall’art. 2436. Il discorso richiederà sicuramente alcuni approfondimenti.

La disposizione in esame, nel riferirsi solo agli atti costitutivi, non prende invece in considerazione i verbali di deliberazioni assembleari: sulla base del dato letterale, le modificazioni statutarie adottate nei giorni precedenti alla data di entrata in vigore della legge, ancorché ad esse non adeguate, dovrebbero comunque potersi iscrivere anche dopo tale momento.

A quanto finora esaminato si ricollega l’importante e complessa disposizione transitoria contenuta al successivo sesto comma del medesimo articolo: essa concede alle società che si costituiscono o comunque già costituite prima del 1° gennaio 2004 di adottare, in sede di costituzione o di modificazione dello statuto, clausole conformi ai decreti già emanati, anche se non ancora vigenti. Si consente quindi di avviare in qualche modo gli effetti della riforma, con il rendere possibile all’autonomia privata di adeguarsi "ora per allora" alle innovazioni ed alle agevolazioni condotte dal nuovo sistema. Tale anticipazione di atti non riveste peraltro un valore assoluto, in quanto non comporta una speculare precorrenza dei suoi effetti. Per coerenza con l’entrata in vigore dilazionata, il sesto comma, al successivo inciso, dispone che gli statuti relativi non possano essere depositati e iscritti presso il registro delle imprese che dal 1° gennaio del 2004, data appunto di entrata in vigore della legge: solo da tale momento, le clausole statutarie riceveranno piena efficacia.

E’ questa una soluzione originale, che non trova agevole riscontro nel precedente e ancora in vigore sistema. Si è quindi creata una certa trepidazione in ordine ai suoi meccanismi applicativi, in particolare nei confronti del differimento dei procedimenti pubblicitari: l’idea di adottare vincoli non opponibili a terzi, o dei quali questi ultimi non possano venire a conoscenza se non decorso un più o meno lungo periodo di tempo, ispira infatti una lieve sensazione di disagio. Le esitazioni investono l’eventuale incertezza che potrebbe sorgere in relazione all’esatta conoscenza, da parte di tutti i soggetti interessati, delle regole effettivamente applicali: ad esempio, in sede di circolazione della partecipazione e di ingresso di nuovi soci; ovvero di modificazioni effettuate a più riprese, magari davanti a notai diversi.

Peraltro il contenuto normativo di questa disposizione può apparire apprezzabile se si tiene conto che risponde ad esigenze assolutamente rispettabili. Da un lato infatti essa tende, come detto, ad anticipare la predisposizione, e di conseguenza lo studio dei contenuti della novella; nonché a permettere ai soci un risparmio di costi, in materia di atti costitutivi e modifiche. Dall’altro lato, nel consentire tali possibilità, tenta di evitare peraltro più scomode fratture di sistema, alle quali soluzioni solo all’apparenza più agevoli o allettanti avrebbero condotto. Ci si riferisce alla possibilità di un deposito anticipato sub termine (anzi, in realtà, anche soggetto alla condizione della mancanza di ulteriori modifiche legislative). Questa alternativa si sarebbe posta in evidente disaccordo con un tipo di meccanismo pubblicitario, quello incentrato nel registro delle imprese, da sempre riluttante - a differenza di quello previsto per gli atti immobiliari - ad esporre altro che non fossero effetti attuali e tendenzialmente definitivi degli atti e dei documenti per legge da iscriversi presso di esso.

A livello redazionale si verrà quindi approntare un contratto di società o un verbale di modifica statutaria, e contestualmente un accordo o una delibera modificativi dei primi: quanto inteso risulterà per i soci già giuridicamente vincolante, ma con effetti decorrenti dalla loro dilazionata iscrizione. Dal punto di vista tecnico-operativo i notai potranno quindi redigere uno statuto dal duplice profilo, di cui un volto raffiguri il sistema odierno, mentre l’altro sia destinato, dal 2004, a sostituirsi a quello che precede. A livello redazionale potrebbe quindi elaborarsi un documento in cui la prima parte, depositata unitamente all’atto costitutivo o al verbale assembleare, valga dal momento dell’iscrizione, e dunque anteriormente al 2004; e la seconda, iscritta dopo tale data, divenga vigente solo allora, sostituendosi in tutto o in parte, o semplicemente integrando, quella precedente. Medesima, e forse più chiara soluzione può essere offerta nel prevedere o nell’allegare al contratto o al verbale sia un primo statuto, da depositarsi subito, e quindi un secondo contenente le norme organizzative della società quali decorrenti dal 2004, da depositarsi dopo tale momento e sempre da allora vigente quale regolamento più aggiornato. I due depositi potrebbero comunque essere effettuati, in base alle scadenze temporali prima indicate, per estratto, ma anche previa presentazione dell’intero atto: in questo ultimo sarà l’ufficio del registro delle imprese che di volta in volta registrerà solo i documenti iscrivibili. Ci si chiede se depositato la prima volta l’intero atto, comprensivo di tutti i suoi eventuali allegati, sia necessario effettuare un ulteriore deposito anche del nuovo statuto, ovvero risulti sufficiente poi che, in relazione alla parte prima non efficace, ma già presentata al registro imprese, nel 2004 sia rivolta una richiesta di iscrizione di detto documento. Ulteriori approfondimenti e il dialogo con le camere di commercio condurranno i notai a riscontrare la soluzione o le soluzioni più idonee.

Sarà comunque opportuno che nel contratto o nella delibera si specifichi, anche per la migliore comprensione di soci e terzi, quale sia la parte o l’allegato che produrrà immediati effetti, e quale quella che acquisterà efficacia solo con l’iscrizione successiva al 1° gennaio 2004.

Altro dubbio che può sorgere riguarda il momento cui riferire il controllo svolto dal notaio ai fini dell’iscrizione: alla manifestazione di volontà dei soci, ovvero successivamente al 1 gennaio 2004. Si propende per tale ultima ipotesi, in quanto solo da quella data scatta la possibilità e l’obbligo di procedere all’iscrizione, cui tale valutazione è teleologicamente preordinata.

In ogni caso di tali problematiche si è conferito solo un accenno, rinviandosi il loro approfondimento ad ulteriori ricerche.

3.2. ancora sul sesto comma dell’art. 223 bis: l’iscrizione contestuale al deposito.

Un’attenzione specifica merita di sicuro la previsione, fortemente innovativa e complessa, dell’ultimo frammento dell’art. 223 bis, sesto comma. Essa dispone che le clausole modificate entro il 1° gennaio 2004, avranno efficacia dal momento, posteriore da allora, in cui "saranno iscritte nel registro delle imprese con contestuale deposito dello statuto nella sua nuova versione". In maniera più o meno esplicita, si stabilisce dunque che il deposito dello statuto sia "contestuale" a quello dell’iscrizione delle modifiche: pertanto si uniscono i momenti dei due adempimenti, ai quali l’art. 2436 invece consentiva anche un divario temporale. Si pone inoltre il dubbio che ora il notaio debba preoccuparsi anche del deposito dello statuto aggiornato, che invece una ripetuta interpretazione del vecchio art. 2436 considerava come onere a carico degli amministratori.

La lettura di questa non semplice disposizione può condurre ad un’ulteriore riflessione, in relazione ai disagi prodotti dal termine "contestuale". Da un lato ne potrebbe venire colto un contenuto normativo minimo, consistente nell’accennato senso della contiguità dei distinti obblighi. Peraltro la lettera della legge parla di iscrizione nel registro delle imprese contemporanea al deposito dello statuto, adombrando il dubbio che la realizzazione della pubblicità del contratto o della modifica statutaria, e non solo il suo deposito, il suo iter di avvio, avvenga immediatamente, al momento della presentazione dei documenti. E’ infatti riscontrabile, almeno a livello letterale, una certa differenza con quanto stabilito dai nuovi primo e secondo comma dell’art. 2436, che dispongono che il notaio "richiede l’iscrizione nel registro delle imprese contestualmente al deposito" e quindi "l’ufficio del registro delle imprese, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive" (si confronti anche quanto richiesto dal previgente art. 2411, come richiamato dal vecchio art. 2436).

La questione si pone nell’ambito del divario che sovente intercorre tra i suddetti momenti del deposito per l’iscrizione e dell’iscrizione nel registro vera e propria, e sull’incertezza del compimento di quest’ultima. Oltre al disposto dell’art. 2436, va ricordato come il regolamento di attuazione del registro delle imprese, il d.p.r. 7 dicembre 1995, n. 581, all’art. 11, comma ottavo, disponga che l’iscrizione nel suddetto registro, consistente nell’inserimento della memoria dell’elaboratore elettronico e nella messa a disposizione del pubblico, sia eseguita senza indugio e comunque entro il termine di 10 giorni dalla data di protocollazione della domanda (5 per la domanda presentata su supporti informatici); i controlli che l’ufficio svolge sono regolati dal comma sesto del medesimo articolo. Detto termine peraltro è stato spesso considerato come non perentorio, generando incertezze sull’effettivo momento di effettuazione della pubblicità.

Il riconoscimento ad opera della nuova normativa di un effetto costitutivo dei prescritti adempimenti pubblicitari (operanti in maniera analoga ad una condizione sospensiva: artt. 2436, sesto comma e 2448) avrebbe richiesto che almeno si fosse esplicitato che, decorso il termine suddetto, la delibera potesse considerarsi, compiuto o meno il controllo formale, comunque iscritta, efficace ed opponibile (con un meccanismo del tipo silenzio-assenso, salvo eventualmente prevedere un qualche dispositivo di decadenza ove comunque successivamente fosse intervenuto un controllo con esito negativo).

Se questa è la situazione in tema di attuazione della pubblicità commerciale, il dubbio investe allora il come la norma contenuta al sesto comma dell’art. 223 bis incida e influenzerà il sistema di deposito e di iscrizione degli atti, al di là del suo effetto strettamente transitorio. Una strada per raggiungere tale risultato potrebbe essere costituita dall’emanazione da parte delle camere di commercio, in base alla disposizione richiamata, di un nuovo regolamento di attuazione del sistema pubblicitario, dirimente dei dubbi sollevati. Le implicazioni di quanto previsto da questa disposizione, appaiono di tale evidenza e rilevanza in relazione al regime di pubblicità, da non potersi affrontare adeguatamente in questa sede, se non nella veste di accenno, necessitando senza dubbio di ulteriori e più compiuti approfondimenti.

 

3.3. Le società già costituite: gli adeguamenti statutari successivi al 1° gennaio 2004.

Il secondo ed il terzo comma dell’art. 223 bis prevedono che l’assemblea straordinaria a maggioranza semplice, qualunque sia la parte di capitale rappresentata dai soci partecipanti, possa assumere le deliberazioni necessarie all’adeguamento, anche non inderogabili, ovvero delegarle agli amministratori: si applicherà in ogni caso l’art. 2436. Si avverte peraltro la sensazione che nell’esplicazione concreta di tale delega, il suo esatto contenuto, in particolare la sua più intensa genericità o una maggiore ed opportuna specificazione, rendano particolarmente delicata l’effettiva utilizzazione di tale meccanismo, vista anche l’assoluta incertezza che sovente si incontra nel valutare se una disposizione risulti o meno inderogabile, in mancanza nel nostro ordinamento, a differenza ad esempio di quello germanico, di una presunzione di imperatività (par. 23, quinto comma, dell’AktG).

In altri termini, ci si interroga su fino a che grado possa spingersi la genericità di una delega siffatta agli amministratori, vista l’ampiezza di tale enunciazione, che potrebbe condurre non solo ad adeguamenti necessari, in relazione alle norme inderogabili, ma anche a vere e proprie facoltà decisionali discretive, in riferimento alle norme derogabili (è singolare peraltro che la corrispondente disposizione transitoria in tema di società cooperative, l’art. 223 duodecies, secondo comma, limiti la facoltà della maggioranza semplice, oltre che alla terza convocazione, solo alle norme inderogabili). Di sicuro un limite sostanziale va rinvenuto nel fatto che la delega non possa concernere che disposizioni nuove, introdotte dal decreto di riforma (ex art. 223 bis, secondo comma e terzo comma). Altro paletto può essere poi costituito dal giorno del 30 settembre 2004, data decorsa la quale potrebbe essere difficile ulteriormente parlarsi di adeguamento (art. 223 bis, primo comma).

Tali ambiti temporali valgono ovviamente anche per le maggioranze agevolate dell’assemblea: qualche incertezza può sorgere sul se le maggioranze semplificate si possano utilizzare già sin dalla data di pubblicazione del decreto 6 del 2003, per gli adattamenti previsti al sesto comma dell’art. 223 bis. La questione necessita un approfondimento, anche se si propenderebbe per una soluzione più prudente, che escluda tale collegamento: non sembra infatti rinvenibile nel secondo comma, a differenza che nel sesto, una deroga all’art. 10 del decreto 6 del 2003; oltretutto la prima norma si riferisce, in senso ampio, ad adeguamenti a norme di legge, mentre la seconda circoscrive, a livello letterale, la propria operatività a clausole statutarie da adottare.

Ci si chiede peraltro, al di là di questo primo distinguo compiuto, sulla base di quali criteri e limiti gli amministratori possano poi concretamente azionare la suddetta delega, ove fosse generica - ad esempio, nel decidere il sistema di amministrazione - senza con ciò provocare un indebito spostamento di competenze all’organo gestorio. In realtà poi questo dubbio investe in linea più generale anche la formulazione del secondo comma dell’art. 2365; non va dimenticato inoltre che proprio il nuovo art. 2364 rende più rigorosa la demarcazione tra i diversi poteri.

Altra perplessità investe il numero e l’ambito degli adeguamenti possibili, ancorché compiuti entro il 30 settembre 2004: il parametro fornito dalla legge – le deliberazioni necessarie all’adeguamento dell’atto costitutivo – accostato alla facoltà relativa alle norme derogabili, appare evanescente. Il presupposto che gli adeguamenti concernino un adattamento ad una nuova normativa, dovrebbe suggerire che, se una o più disposizioni dello statuto siano state già adeguate, ed altre invece no, entro la data predetta anche queste ultime, se ed in quanto concernenti differenti ambiti di operatività, potrebbero essere aggiornate. Ma a tale ragionamento consegue logicamente che non possa considerarsi tecnicamente un adeguamento la successiva modifica di una clausola statutaria già corretta.

E’ ovvio comunque che gli adeguamenti statutari, siano disposti dall’assemblea con maggioranza semplificata, ovvero, previa delega, dagli amministratori, richiederanno comunque la verbalizzazione ad opera del notaio e la conseguente e successiva pubblicità presso il registro delle imprese: essi infatti consistono comunque in vere e proprie modifiche dello statuto (artt. 223 bis, secondo comma, 2365, secondo comma, ultimo inciso, 2375, secondo comma e 2436).

Tra le disposizioni da modificarsi inderogabilmente rientrano quelle relative alla distinzione tra controlli sulla gestione e controllo contabile. Quest’ultimo va affidato, in linea di principio, ad un revisore, soggetto autonomo dal collegio sindacale (e dal consiglio di sorveglianza o dal comitato per il controllo, rispettivamente nei sistemi dualistico e monistico). Ma per le società non quotate e non soggette al bilancio consolidato l’art. 2409 bis, terzo comma, prevede la possibilità che lo statuto mantenga ai sindaci anche la funzione di controllo dei conti, purché il collegio sindacale sia composto tutto da persone iscritte nel relativo registro; requisito quest’ultimo, peraltro, già obbligatorio nel vigore della previgente normativa.

Sul punto occorre distinguere le diverse situazioni che si possono incontrare. Partendo dalla più semplice, nessun dubbio deve porsi ove già lo statuto preveda, ricalcando la corrispondente dizione dei vecchi artt. 2403, primo comma, e 2397, secondo comma, che il collegio sindacale svolga il controllo contabile e sia composto integralmente da revisori.

La questione appare invero più delicata in assenza di tale espressa previsione, ove sia contenuto nello statuto un mero richiamo agli articoli ovvero ai requisiti di legge, senza riportarne comunque i relativi contenuti; in presenza ovviamente, di una situazione sostanziale conforme (i sindaci sono tutti revisori iscritti). Se peraltro in queste situazioni difetta il dato testuale, va ricordato che la regolamentazione sul funzionamento della società deriva non solo da quanto convenuto con lo statuto, ma anche, e anzi innanzitutto, dalla disciplina legale vigente al momento. In altri termini, è dal coordinamento dello statuto legale con quello convenzionale che si evincono le norme di operatività dell’ente. Da tale collegamento consegue che la situazione giuridica finora vigente prevedeva (e inderogabilmente) la presenza di un collegio sindacale, formato solo da revisori iscritti, cui spettava il controllo contabile: il che appare conforme, in buona sostanza, alla previsione dell’art. 2409 bis, terzo comma.

Seguendo tale impostazione, unitamente ad ulteriori sforzi argomentativi, il discorso si potrebbe allora spingere al punto, ancora più azzardato, di potersi riferire anche agli statuti che nulla disponessero, per il rinvio implicito che gli stessi effettuavano alla disciplina legale. Peraltro esigenze, oltre che di prudenza, di chiarezza e di agevole intelligibilità delle norme ad un dato momento applicabili nei confronti di una società, ossia, con un termine a volte abusato, di trasparenza, legate anche ad esigenze di tutela dei terzi, siano essi nuovi soci o creditori o altro, consigliano fortemente un’apposita specificazione che consenta una visione limpida della situazione organizzativa della società.

A conti fatti, saranno assolutamente tenute ad adeguare lo statuto, con la previsione e la nomina di un apposito e distinto soggetto contabile, soltanto le società con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante, che dovranno pertanto conferire l’incarico ad una società di revisione; ovvero le società facenti parte di un gruppo, per le quali occorrerà prevedere il distinto soggetto contabile (alcuni dubbi potrebbero sorgere in caso di società operanti in Italia, facenti parte di gruppi esteri, nei cui confronti sia incerto l’obbligo di consolidamento). Ove poi, negli altri casi, siano assenti riferimenti espliciti nello statuto, la delicatezza della questione renderà, se non si voglia procedere alla nomina del revisore, un’integrazione dello stesso - specificandovi quindi che il collegio sindacale, composto tutto da revisori iscritti, svolga anche il controllo contabile - sicuramente opportuna, se non addirittura necessaria. Va inoltre tenuto presente che la relativa clausola statutaria potrà essere introdotta da subito, potendo essere deliberata e depositata per l’iscrizione anche prima della data del 1° gennaio 2004, in quanto recante una regola consentita sia dal precedente che dal nuovo sistema. Ulteriori difficoltà saranno anche recate dall’incremento delle cause di incompatibilità e decadenza per i sindaci (art. 2399).

Come già rilevato, gli atti costitutivi non dovranno invece adeguare il capitale alla nuova misura dell’art. 2327 (art. 223 ter¸ delle disposizioni di attuazione e transitorie); le società già costituite potranno quindi conservare la forma della società per azioni per il tempo stabilito per la loro durata. L’obbligo di adeguamento a centoventimila euro scatterà invece nel caso di proroga della durata della società.

Cosa accade infine nel caso non si effettui un adeguamento statutario necessario (quale, ad esempio, l’istituzione del distinto soggetto deputato alla revisione dei conti in una società tenuta al bilancio consolidato)? In mancanza di apposita norma può ciò costituire causa di scioglimento decorso il termine del 30 settembre 2003? Il fatto che il nuovo art. 223 bis, quarto comma, delle disposizioni di attuazione e transitorie preveda che fino a tale data le previgenti disposizioni dell’atto costitutivo e dello statuto rimangano efficaci, perdendo dunque immediatamente di seguito tale vigore, potrebbero in effetti palesare la sussistenza di una causa di scioglimento, ex art. 2484, primo comma, n. 3. Ciò potrebbe capitare ove gli adeguamenti, ad esempio, riguardino la nomina del soggetto revisore contabile: la sua mancata istituzione comporterebbe la mancanza di un organo, o comunque di una figura, essenziale per il funzionamento della società. Se invece la mancanza di adeguamento non concerna profili fondamentali per la sopravvivenza dell’ente, si potrebbe allora ipotizzare che in virtù dell’applicazione della più recente normativa, quella precedente se in contrasto, ormai inefficace, venga a disapplicarsi; il vuoto disciplinare che eventualmente ne consegua potrebbe essere quindi colmato dalla nuova regolamentazione, se con portata anche dispositiva

 

 

2329. (Condizioni per la costituzione). Per procedere alla costituzione della società è necessario:

1) che sia sottoscritto per intero il capitale sociale;

2) che siano versati presso un istituto di credito almeno i tre decimi dei conferimenti in danaro ;

3) che sussistano le autorizzazioni governative e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società, in relazione al suo particolare oggetto

Le somme depositate a norma del n. 2 del comma precedente non possono essere consegnate agli amministratori se non provano l'avvenuta iscrizione della società nel registro delle imprese. L'istituto di credito è responsabile nei confronti della società e dei terzi per l'inosservanza del presente divieto.

Se entro un anno dal deposito l'iscrizione non ha avuto luogo, le somme di cui al comma precedente devono essere restituite ai sottoscrittori.

 

2329. (Condizioni per la costituzione). Per procedere alla costituzione della società è necessario:

1) che sia sottoscritto per intero il capitale sociale;

2) che siano rispettate le previsioni degli articoli 2342 e 2343 relative ai conferimenti;

3) che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società, in relazione al suo particolare oggetto.

 

 

 

Le condizioni per la costituzione: i versamenti e le autorizzazioni.

L’art. 2329, al n. 1), mantiene fermo l’obbligo di sottoscrizione integrale del capitale sociale. Per i versamenti invece non richiede più esplicitamente che siano versati i tre decimi dei conferimenti in denaro, ma che siano rispettate le relative previsioni degli artt. 2342 e 2343.

Viene da chiedersi quali siano i motivi di tale richiamo indiretto, al di là dei differenti contenuti normativi, e se la tecnica utilizzata possa avere una portata in qualche modo diversa o amplificata. Comunque sia il secondo comma dell’art. 2342 prevede che alla sottoscrizione dell’atto costitutivo venga versato almeno il venticinque per cento (1/4 e non più 3/10) del loro ammontare presso una banca; nel caso di costituzione per atto unilaterale, il versamento deve essere invece integrale (e nella società pluripersonale, da effettuare entro 90 giorni se viene meno la pluralità dei soci). Si scioglie dunque il dubbio connesso al tempo in cui effettuare tali pagamenti, che non potrà che essere riferito ad un momento (anche immediatamente) anteriore alla stipula dell’atto costitutivo.

Le azioni corrispondenti ai conferimenti di beni in natura e di crediti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione. Continuano a non essere conferibili le prestazioni di opere o di servizi (art. 2342, quinto comma); ancorché tale divieto sia stato ammorbidito mediante la possibilità di emettere strumenti finanziari particolari, privi del diritto di voto, che potrebbero appunto essere resi in cambio delle prestazioni suddette (art. 2346, sesto comma).

In relazione alle autorizzazioni necessarie, si elimina l’inciso"governative", restrittivo oltre che inattuale in tempi di autorità più o meno indipendenti.

Ove poi la legge preveda che le suddette autorizzazioni debbano essere rilasciate dopo la stipula dell’atto costitutivo, l’art. 223 quater, primo comma, delle disposizioni di attuazione e transitorie, prevede che i termini di cui all’art. 2329 decorrano dal giorno in cui l’originale o copia autentica dell’autorizzazione sia stata consegnata al notaio.

Il secondo comma stabilisce che l’autorità competente al rilascio delle autorizzazioni di cui al primo comma è altresì legittimata, qualora l’iscrizione nel registro delle imprese sia avvenuta nonostante la loro mancanza o invalidità, a proporre istanza per la cancellazione della società medesima dal registro; in tal caso, dopo aver sentito la società, il tribunale provvede in camera di consiglio: in tal caso il procedimento camerale è quello nei confronti di più parti (artt. 33 e 25 ss. del d.lgs. 5 del 2003); ove poi l’istanza sia accolta, trova applicazione l’articolo 2332. Ci si chiede se il disposto di tale norma possa avere una qualche incidenza sul contenuto del controllo del notaio - del quale si discute se essenzialmente di legalità o più ampio - in sede di iscrizione dell’atto costitutivo, con riguardo ad un dovere di controllo delle autorizzazioni prescritte: la stessa relazione afferma che si è chiarito "in un’apposita disposizione di attuazione che il procedimento di iscrizione ad opera del notaio presuppone la sussistenza di tutte le condizioni richieste dalla legge per la costituzione della società". La questione, in realtà lungi dall’apparire chiarita, andrà approfondita in una sede opportuna, come più in generale la tematica del controllo del notaio in tale sede.

L’art. 2331, quarto comma, regola infine la sorte delle somme depositate, prevedendo, nel caso di mancata iscrizione presso il registro delle imprese, il più breve termine di restituzione ai sottoscrittori di 90 giorni (prima era di un anno: art. 2329, terzo comma) dalla stipulazione dell’atto costitutivo o dal rilascio dell’autorizzazione.

 

 

2330. (Deposito dell'atto costitutivo e iscrizione della società). Il notaio che ha ricevuto l'atto costitutivo deve depositarlo entro trenta giorni presso l'ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, allegando i documenti comprovanti l'avvenuto versamento dei decimi in danaro e, per i conferimenti di beni in natura o di crediti, la relazione indicata nell'articolo 2343 , nonché le eventuali autorizzazioni richieste per la costituzione della società.

Se il notaio o gli amministratori non provvedono al deposito dell'atto costitutivo e degli allegati nel termine indicato nel comma precedente, ciascun socio può provvedervi a spese della società o far condannare gli amministratori ad eseguirlo.

L'iscrizione della società nel registro delle imprese è richiesta contestualmente al deposito dell'atto costitutivo. L'ufficio del registro delle imprese, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive la società nel registro.

Tutti i termini previsti in disposizioni speciali con riferimento all'omologazione dell'atto costitutivo decorrono dalla data dell'iscrizione nel registro delle imprese.

Se la società istituisce sedi secondarie, si applica l'articolo 2299.

2330-bis. (Pubblicazione dell'atto costitutivo).

 

2330. (Deposito dell'atto costitutivo e iscrizione della società). Il notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo deve depositarlo entro venti giorni presso l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, allegando i documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni previste dall’articolo 2329.

Se il notaio o gli amministratori non provvedono al deposito nel termine indicato nel comma precedente, ciascun socio può provvedervi a spese della società.

L’iscrizione della società nel registro delle imprese è richiesta contestualmente al deposito dell’atto costitutivo. L’ufficio del registro delle imprese, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive la società nel registro.

Se la società istituisce sedi secondarie, si applica l’articolo 2299.

 

Il deposito dell’atto costitutivo e l’iscrizione della società.

Come a seguito della riforma dell’omologazione operata dalla l. 24 novembre 2000, n. 340, i cui principi sono stati mantenuti fermi dalla legge delega (art. 4, comma secondo, lett. c) della l. 366 del 2001), è il notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo a doverne curare il deposito presso il registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale. Sul tema valgono quindi le medesime considerazioni ed incertezze sollevate in relazione al contenuto di tale controllo ed alle sue modalità di effettuazione.

Il termine per tale adempimento è stato ridotto peraltro da 30 a 20 giorni, onde favorire un’accelerazione della fase costitutiva. Più genericamente ora si dispone che debbano esservi allegati i documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni previste dall’art. 2329. Mentre rimane ferma la possibilità che in caso di inerzia del notaio o degli amministratori, ciascun socio possa provvedervi a spese della società, scompare l’inciso relativo alla possibilità alternativa che il socio possa far condannare gli amministratori ad eseguirlo; inoltre non si riproduce l’indicazione relativa all’atto costitutivo ed agli allegati.

L’art. 223 quinquies, delle disposizioni di attuazione e transitorie (come prima stabiliva, in maniera identica, l’art. 2330, quarto comma, a seguito della modifica operata dall’art. 32 della l. 340 del 2000) prescrive la decorrenza dei termini, prima previsti dalla data dell’omologazione, a far data dall’iscrizione nel registro delle imprese.

Più in generale può osservarsi come i nuovi articoli della riforma sovente sottolineino la distinzione tra deposito dell’atto presso il registro delle imprese (momento materiale) ed iscrizione (a seguito del controllo formale dell’ufficio) presso lo stesso, scindendone i momenti anche temporalmente. Tale divaricazione comporta conseguenze non lievi in materia di opponibilità ai terzi, in quanto, se è vero che una volta effettuata l’iscrizione, questa prenda data da quella del deposito, nel momento intermedio si evidenzia una dissociazione tra situazione modificata e pubblicizzata, cui corrisponde in pratica una lacuna informativa. La situazione, in materia di delibere assembleari, è acuita inoltre dal fatto che a norma del nuovo art. 2436, sesto comma, "la deliberazione non produce effetti se non dopo l’iscrizione". Va inoltre considerato quanto disposto dall’art. 2448, in tema di effetti della pubblicazione nel registro delle imprese: disposizione che suscita alcuni dubbi, anche in relazione alla norma, affine e diversa allo stesso tempo, dell’art. 2193.

Sul punto si ricorda la nuova norma dell’art. 223 bis, sesto comma, delle disposizioni di attuazione e transitorie, già esaminata in precedenza in tema di adeguamenti statutari, alla cui sede si rinvia. E in qualche modo attinente appare anche l’art. 13 ter, comma secondo ter, del d.l. 25 ottobre 2002, n. 236, che dispone, in materia di registro delle imprese "telematico", che "i pubblici ufficiali roganti o autenticanti gli atti da cui dipendono le formalità di cui ai commi 2 e 2 bis possono in ogni caso richiederne direttamente l’esecuzione al registro delle imprese che esegue le formalità, verificata la regolarità formale della documentazione".

 

 

2331. (Effetti dell'iscrizione). Con l'iscrizione nel registro la società acquista la personalità giuridica.

Per le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito.

L'emissione e la vendita delle azioni prima dell'iscrizione della società sono nulle.

2331. (Effetti dell'iscrizione). Con l’iscrizione nel registro la società acquista la personalità giuridica.

Per le operazioni compiute in nome della società prima dell’iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito. Sono altresì solidalmente e illimitatamente responsabili il socio unico fondatore e quelli tra i soci che nell’atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell’operazione.

Qualora successivamente all’iscrizione la società abbia approvato un’operazione prevista dal precedente comma, è responsabile anche la società ed essa è tenuta a rilevare coloro che hanno agito.

Le somme depositate a norma del secondo comma dell’articolo 2342 non possono essere consegnate agli amministratori se non provano l’avvenuta iscrizione della società nel registro. Se entro novanta giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni previste dal numero 3) dell’articolo 2329 l’iscrizione non ha avuto luogo, esse sono restituite ai sottoscrittori e l’atto costitutivo perde efficacia.

Prima dell’iscrizione nel registro è vietata l’emissione delle azioni ed esse, salvo l’offerta pubblica di sottoscrizione ai sensi dell’articolo 2333, non possono costituire oggetto di una sollecitazione all’investimento.

 

 

Gli effetti dell’iscrizione.

Il primo comma dell’art. 2331, mantiene la regola fondamentale dell’acquisto della personalità giuridica della società solo con l’iscrizione presso il registro delle imprese. Il secondo comma ora stabilisce che per le operazioni compiute in nome della società prima dell’iscrizione, alla responsabilità illimitata e solidale di chi ha agito, si aggiunga quella del(l’eventuale) socio fondatore; nonché - risolvendo in tal modo un dubbio interpretativo - quella dei soci che, anche con atto separato, abbiano deciso, autorizzato o consentito l’operazione, con ciò sancendo la responsabilità di colui che è l’effettivo, e non solo formale, soggetto imputabile di quanto attuato; nonché inoltre quella della società che abbia approvato l’operazione, la quale in tal caso - con un meccanismo che rievoca quello previsto dagli artt. 1398 e 1399 c.c., anche se non si parla, sembra volutamente, di ratifica - è anche tenuta a rilevare coloro che hanno agito (art. 2331, terzo comma). Nel caso invece la società non avalli l’operazione, i terzi non potranno rivalersi nei suoi confronti. Si può notare come la disposizione in esame appaia qualche modo suffragare quanto sostenuto dall’opinione maggioritaria sulla mancanza di una società, anche in formazione, prima dell’iscrizione presso il registro delle imprese. La questione peraltro non sembra del tutto chiarita. Va quindi ricordata nella costituzione per pubblica sottoscrizione la responsabilità dei promotori, come sancita dagli artt. 2337 e 2338.

Se l’atto costitutivo non viene iscritto entro novanta giorni (prima era un anno: art. 2329, terzo comma) dalla sua stipulazione (o dal rilascio delle autorizzazioni necessarie), esso perde efficacia, con un meccanismo forse analogo a quello di una condizione risolutiva (legale), oltre a determinare la restituzione dei versamenti effettuati (art. 2331, quarto comma). Ci si chiede se sia possibile un successivo riacquisto dell’efficacia, ad esempio in virtù di un’iscrizione tardiva, magari per la posteriore eliminazione di una causa ostativa. Peraltro l’obbligo di restituzione fa pensare ad un’efficacia risolutiva con valore ex tunc, retroattivo. Dubbi possono inoltre sorgere in relazione al dies a quo e la sua incidenza sulle restituzioni, ove non sia richiesta o comunque rilasciata un’autorizzazione invece necessaria.

Continuano ad essere vietate, prima dell’iscrizione della società nel registro delle imprese, l’emissione delle azioni e più in generale la loro sollecitazione all’investimento (salvo che si utilizzi la procedura per pubblica sottoscrizione ex art. 2333 ss.). Non viene riprodotto il divieto connaturato alla loro vendita: pertanto prima della venuta ad esistenza della società sarà possibile la vendita e la cessione, anche mediante negozi preliminari, delle relative posizioni contrattuali che, in quanto comunque in una fase precedente all’emissione (vietata) delle azioni, non potranno essere rappresentate da titoli cartolari (art. 2331, quinto comma).

 

 

2332. (Nullità della società). Avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata soltanto nei seguenti casi:

1) mancanza dell'atto costitutivo;

2) mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma di atto pubblico;

3) [.... ]

4) illiceità o contrarietà all'ordine pubblico dell'oggetto sociale;

5) mancanza nell'atto costitutivo o nello statuto di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sottoscritto o l'oggetto sociale;

6) inosservanza della disposizione di cui all'articolo 2329 n. 2;

7) incapacità di tutti i soci fondatori;

8) mancanza della pluralità dei fondatori.

La dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l'iscrizione nel registro delle imprese.

I soci non sono liberati dall'obbligo dei conferimenti fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali.

La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori .

La nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata per effetto di una modificazione dell'atto costitutivo iscritta nel registro delle imprese.

 

2332. (Nullità della società). Avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata soltanto nei seguenti casi:

    1. mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico;

    2. illiceità dell’oggetto sociale;

    3. mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale.

La dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese.

I soci non sono liberati dall’obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali.

La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori.

La nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese.

Il dispositivo della sentenza che dichiara la nullità deve essere iscritto, a cura degli amministratori o dei liquidatori nominati ai sensi del quarto comma, nel registro delle imprese.

 

 

La nullità della società.

Rispetto al testo previgente dell’art. 2332, rimangono inalterati i principi della non incidenza della declaratoria di nullità, una volta intervenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, sugli atti compiuti dopo tale momento; nonché della possibilità di una eliminazione successiva della causa menomante con efficacia sanante, ove ne sia stata data adeguata pubblicità. Si conferma l’impostazione che raffigura questa particolare forma di invalidità, di origine comunitaria, della società, come rivolta nei confronti dell’organizzazione, più che del contratto originario.

Ai fini di una maggior certezza per i terzi, fondata appunto sul principio di tassatività delle cause di nullità, ed eliminando quelle poco frequenti nella pratica e comunque di difficile interpretazione (art. 4, comma terzo, lett. b) della legge delega 366 del 2001), si riducono invece le specifiche ipotesi, che sono ora costituite solo dalla:

    1. mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico: viene a dissiparsi quindi l’ambigua ipotesi testuale della "mera" mancanza dell’atto costitutivo; anche se a detto inciso si ricollegava l’interessante opinione che ravvisava in tale norma un filtro di carattere tipologico nei riguardi delle società di capitali. Inoltre sembra sfumare ancor più la problematica in tema di simulazione del contratto di società;

    2. illiceità dell’oggetto sociale: scompare, probabilmente perché superflua, l’ipotesi testuale della contrarietà dell’oggetto all’ordine pubblico;

    3. mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale. Detta previsione rimane identica a quella già vigente, salvo il mancato riferimento allo statuto.

Si dissolvono inoltre, nel senso di perdere rilievo ai fini della declaratoria di nullità della società, le fattispecie costituite dall’inosservanza delle disposizioni sui versamenti dei tre decimi, dall’incapacità di tutti i soci fondatori e dalla mancanza della loro pluralità (vedi sul punto gli artt. 2329, 2342, 2325 e 2362).

Per finalità legate ad una migliore trasparenza ed informazione dei terzi, si prevede ora l’obbligo in capo agli amministratori o ai liquidatori di iscrivere nel registro delle imprese il dispositivo della sentenza che dichiara la società nulla (art. 2332, ultimo comma).

Va infine ricordato l’art. 223 quater, delle disposizioni di attuazione e transitorie, che al secondo comma stabilisce che, ove la società sia iscritta senza le autorizzazioni prescritte (ovvero ove queste siano invalide), l’autorità competente al loro rilascio può richiedere la cancellazione dal registro. Su tale istanza provvede il tribunale in camera di consiglio, applicando, in caso di accoglimento, l’art. 2332.

 

SEZIONE II.

DELLA COSTITUZIONE PER PUBBLICA SOTTOSCRIZIONE.

 

 

2333. (Programma e sottoscrizione delle azioni). La società può essere costituita anche per mezzo di pubblica sottoscrizione sulla base di un programma che ne indichi l'oggetto e il capitale, le principali disposizioni dell'atto costitutivo, l'eventuale partecipazione che i promotori si riservano agli utili e il termine entro il quale deve essere stipulato l'atto costitutivo.

Il programma con le firme autenticate dei promotori, prima di essere reso pubblico, deve essere depositato presso un notaio.

Le sottoscrizioni delle azioni devono risultare da atto pubblico o da scrittura privata autenticata. L'atto deve indicare il cognome e il nome, il domicilio o la sede del sottoscrittore, il numero delle azioni sottoscritte e la data della sottoscrizione.

2334. (Versamenti e convocazione dell'assemblea dei sottoscrittori). Raccolte le sottoscrizioni, i promotori, con raccomandata o nella forma prevista nel programma, devono assegnare ai sottoscrittori un termine non superiore ad un mese per fare il versamento prescritto dal n. 2 dell'articolo 2329.

Decorso inutilmente questo termine, è in facoltà dei promotori di agire contro i sottoscrittori morosi o di scioglierli dall'obbligazione assunta. Qualora i promotori si avvalgano di quest'ultima facoltà, non può procedersi alla costituzione della società prima che siano collocate le azioni che quelli avevano sottoscritte.

Salvo che il programma stabilisca un termine diverso, i promotori, nei venti giorni successivi al termine fissato per il versamento prescritto dal n. 2 dell'articolo 2329, devono convocare l'assemblea dei sottoscrittori mediante raccomandata, da inviarsi a ciascuno di essi almeno dieci giorni prima di quello fissato per l'assemblea, con l'indicazione delle materie da trattare.

2335. ( Assemblea dei sottoscrittori). L'assemblea dei sottoscrittori:

1) accerta l'esistenza delle condizioni richieste per la costituzione della società ;

2) delibera sul contenuto dell'atto costitutivo;

3) delibera sulla riserva di partecipazione agli utili fatta a proprio favore dai promotori ;

4) nomina gli amministratori e i membri del collegio sindacale.

L'assemblea è validamente costituita con la presenza della metà dei sottoscrittori.

Ciascun sottoscrittore ha diritto a un voto, qualunque sia il numero delle azioni sottoscritte, e per la validità delle deliberazioni si richiede il voto favorevole della maggioranza dei presenti.

Tuttavia per modificare le condizioni stabilite nel programma è necessario il consenso di tutti i sottoscrittori.

2336. (Stipulazione e deposito dell'atto costitutivo). Eseguito quanto è prescritto nell'articolo precedente, gli intervenuti all'assemblea, in rappresentanza anche dei sottoscrittori assenti, stipulano l'atto costitutivo, che deve essere depositato per l'iscrizione nel registro delle imprese a norma dell'articolo 2330.

 

SEZIONE III.

DEI PROMOTORI E DEI SOCI FONDATORI.

 

2337. (Promotori). Sono promotori coloro che nella costituzione per pubblica sottoscrizione hanno firmato il programma a norma del secondo comma dell'articolo 2333.

2338. (Obbligazioni dei promotori). I promotori sono solidalmente responsabili verso i terzi per le obbligazioni assunte per costituire la società.

La società è tenuta a rilevare i promotori dalle obbligazioni assunte e a rimborsare loro le spese sostenute, sempreché siano state necessarie per la costituzione della società o siano state approvate dall'assemblea.

Se per qualsiasi ragione la società non si costituisce, i promotori non possono rivalersi verso i sottoscrittori delle azioni.

2339. (Responsabilità dei promotori). I promotori sono solidalmente responsabili verso la società e verso i terzi:

1) per l'integrale sottoscrizione del capitale sociale e per i versamenti richiesti per la costituzione della società;

2) per l'esistenza dei conferimenti in natura in conformità della relazione giurata indicata nell'articolo 2343;

3) per la veridicità delle comunicazioni da essi fatte al pubblico per la costituzione della società.

Sono del pari solidalmente responsabili verso la società e verso i terzi coloro per conto dei quali i promotori hanno agito.

2340. (Limiti dei benefici riservati ai promotori). I promotori possono riservarsi nell'atto costitutivo, indipendentemente dalla loro qualità di soci, una partecipazione non superiore complessivamente a un decimo degli utili netti risultanti dal bilancio e per un periodo massimo di cinque anni.

Essi non possono stipulare a proprio vantaggio altro beneficio.

2341. (Soci fondatori). Le disposizioni dell'articolo precedente si applicano anche ai soci che nella costituzione simultanea o in quella per pubblica sottoscrizione stipulano l'atto costitutivo.

 

2333. (Programma e sottoscrizione delle azioni). La società può essere costituita anche per mezzo di pubblica sottoscrizione sulla base di un programma che ne indichi l'oggetto e il capitale, le principali disposizioni dell'atto costitutivo e dello statuto, l'eventuale partecipazione che i promotori si riservano agli utili e il termine entro il quale deve essere stipulato l'atto costitutivo.

Il programma con le firme autenticate dei promotori, prima di essere reso pubblico, deve essere depositato presso un notaio.

Le sottoscrizioni delle azioni devono risultare da atto pubblico o da scrittura privata autenticata. L'atto deve indicare il cognome e il nome o la denominazione, il domicilio o la sede del sottoscrittore, il numero delle azioni sottoscritte e la data della sottoscrizione.

2334. (Versamenti e convocazione dell'assemblea dei sottoscrittori). Raccolte le sottoscrizioni, i promotori, con raccomandata o nella forma prevista nel programma, devono assegnare ai sottoscrittori un termine non superiore ad un mese per fare il versamento prescritto dal secondo comma dell’articolo 2342.

Decorso inutilmente questo termine, è in facoltà dei promotori di agire contro i sottoscrittori morosi o di scioglierli dall'obbligazione assunta. Qualora i promotori si avvalgano di quest'ultima facoltà, non può procedersi alla costituzione della società prima che siano collocate le azioni che quelli avevano sottoscritte.

Salvo che il programma stabilisca un termine diverso, i promotori, nei venti giorni successivi al termine fissato per il versamento prescritto dal primo comma del presente articolo, devono convocare l'assemblea dei sottoscrittori mediante raccomandata, da inviarsi a ciascuno di essi almeno dieci giorni prima di quello fissato per l'assemblea, con l'indicazione delle materie da trattare.

2335. (Assemblea dei sottoscrittori). L'assemblea dei sottoscrittori:

1) accerta l'esistenza delle condizioni richieste per la costituzione della società;

2) delibera sul contenuto dell'atto costitutivo e dello statuto;

3) delibera sulla riserva di partecipazione agli utili fatta a proprio favore dai promotori;

4) nomina gli amministratori, i membri del collegio sindacale e, quando previsto, il soggetto cui è demandato il controllo contabile.

L'assemblea è validamente costituita con la presenza della metà dei sottoscrittori.

Ciascun sottoscrittore ha diritto a un voto, qualunque sia il numero delle azioni sottoscritte, e per la validità delle deliberazioni si richiede il voto favorevole della maggioranza dei presenti.

Tuttavia per modificare le condizioni stabilite nel programma è necessario il consenso di tutti i sottoscrittori.

2336. (Stipulazione e deposito dell'atto costitutivo). Eseguito quanto è prescritto nell'articolo precedente, gli intervenuti all'assemblea, in rappresentanza anche dei sottoscrittori assenti, stipulano l'atto costitutivo, che deve essere depositato per l'iscrizione nel registro delle imprese a norma dell'articolo 2330.

 

SEZIONE III.

DEI PROMOTORI E DEI SOCI FONDATORI.

 

2337. (Promotori). Sono promotori coloro che nella costituzione per pubblica sottoscrizione hanno firmato il programma a norma del secondo comma dell'articolo 2333.

2338. (Obbligazioni dei promotori). I promotori sono solidalmente responsabili verso i terzi per le obbligazioni assunte per costituire la società.

La società è tenuta a rilevare i promotori dalle obbligazioni assunte e a rimborsare loro le spese sostenute, sempre che siano state necessarie per la costituzione della società o siano state approvate dall'assemblea.

Se per qualsiasi ragione la società non si costituisce, i promotori non possono rivalersi verso i sottoscrittori delle azioni.

2339. (Responsabilità dei promotori). I promotori sono solidalmente responsabili verso la società e verso i terzi:

1) per l'integrale sottoscrizione del capitale sociale e per i versamenti richiesti per la costituzione della società;

2) per l'esistenza dei conferimenti in natura in conformità della relazione giurata indicata nell'articolo 2343;

3) per la veridicità delle comunicazioni da essi fatte al pubblico per la costituzione della società.

Sono del pari solidalmente responsabili verso la società e verso i terzi coloro per conto dei quali i promotori hanno agito.

 

2340. (Limiti dei benefici riservati ai promotori). I promotori possono riservarsi nell'atto costitutivo, indipendentemente dalla loro qualità di soci, una partecipazione non superiore complessivamente a un decimo degli utili netti risultanti dal bilancio e per un periodo massimo di cinque anni.

Essi non possono stipulare a proprio vantaggio altro beneficio.

2341. (Soci fondatori). La disposizione del primo comma dell'articolo 2340 si applica anche ai soci che nella costituzione simultanea o in quella per pubblica sottoscrizione stipulano l'atto costitutivo.

 

 

La costituzione per pubblica sottoscrizione.

La riforma ha conservato, nonostante la maggior diffusione dalla normativa della sollecitazione al pubblico investimento contenuta agli artt. 94 e ss. del d.lgs. 58 del 1998, la disciplina portata dagli artt. 2333 ss. sulla costituzione per pubblica sottoscrizione, che rimane pressoché identica alla precedente.

Si differenzia peraltro per l’assenza all’art. 2333, primo comma, del riferimento alle principali disposizioni dello statuto, adesso riportate nell’oggetto della delibera da parte dell’assemblea dei sottoscrittori (art. 2335, primo comma, n. 2); e per la disciplina di vantaggio accordata a promotori e soci fondatori. Mentre infatti i primi possono riservarsi solo una maggiore partecipazione agli utili (art. 2340), i soci fondatori, per il richiamo che l’art. 2341 compie solo nei riguardi del primo comma dell’art. 2340, possono riservarsi anche altri e diversi benefici (sul punto si veda anche l’art. 2328, secondo comma, n. 8): ciò in quanto questi ultimi, a differenza dei primi, almeno tendenzialmente, non rimarranno estranei alla società. Un dubbio peraltro investe il fatto se gli "altri benefici", nell’ottica di una valutazione economica, cumulandosi agli utili, possano superare o meno il limite del decimo.

 

SEZIONE III-bis.

DEI PATTI PARASOCIALI.

 

 

 

 

2341-bis (Patti parasociali). I patti, in qualunque forma stipulati, che al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società:

a) hanno per oggetto l’esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che le controllano;

b) pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le controllano;

c) hanno per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominante su tali società, non possono avere durata superiore a cinque anni e si intendono stipulati per questa durata anche se le parti hanno previsto un termine maggiore; i patti sono rinnovabili alla scadenza.

Qualora il patto non preveda un termine di durata, ciascun contraente ha diritto di recedere con un preavviso di sei mesi.

Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai patti strumentali ad accordi di collaborazione nella produzione o nello scambio di beni o servizi e relativi a società interamente possedute dai partecipanti all’accordo.

2341-ter (Pubblicità dei patti parasociali). Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio i patti parasociali devono essere comunicati alla società e dichiarati in apertura di ogni assemblea. La dichiarazione deve essere trascritta nel verbale e questo deve essere depositato presso l’ufficio del registro delle imprese.

In caso di mancanza della dichiarazione prevista dal comma precedente i possessori delle azioni cui si riferisce il patto parasociale non possono esercitare il diritto di voto e le deliberazioni assembleari adottate con il loro voto determinante sono impugnabili a norma dell’articolo 2377.

 

 

I patti parasociali.

Gli artt. 2341 bis e 2341 ter prevedono una disciplina specifica e del tutto nuova dei patti parasociali, in qualunque forma essi siano stipulati, anche nelle società non quotate (art. 4, comma settimo, lett. c) della l. 366 del 2001): ciò al fine di armonizzare la disciplina di queste ultime con quanto già stabilito per le società quotate dagli art. 122 ss. del t.u. 24 febbraio 1998, n. 58, attuandone, sebbene con la previsione di oneri meno stringenti, una pubblicità adeguata e regolandone la durata. D’altronde, come è noto, nelle società non quotate l’opinione ormai prevalente ammetteva la validità di queste convenzioni, purché nel rispetto, in particolare in relazione all’oggetto ed ai contenuti, di norme e principi considerati inderogabili.

I patti presi in considerazione dalla novella, finalizzati a stabilizzare gli assetti proprietari della società o il suo governo, sono quelli:

1) di voto, anche in ipotesi di controllo;

2) che pongono limiti al trasferimento delle partecipazioni, anche delle controllanti;

3) stipulati per l’esercizio, anche congiunto, di un’influenza dominante.

Per i patti non riportati in tali elenchi, lungi da una loro implicita declaratoria di invalidità, occorrerà attenersi ai tradizionali criteri di valutazione di diritto comune (in primis gli artt. 1322 e 1379 c.c.).

I patti possono essere a tempo determinato e a tempo indeterminato. Nel primo caso non possono avere durata superiore a cinque anni; se superiori si riducono a tale termine. Se invece sono pattuiti a tempo indeterminato, i contraenti posso recedere con un preavviso di almeno sei mesi. Residua il dubbio di come considerare il patto di durata determinata lunghissima: ad esempio di 99 anni. Esso probabilmente, nell’ambito di una quaestio facti, da effettuarsi caso per caso, potrebbe riqualificarsi come a tempo indeterminato, con conseguente diritto di recesso, più che ridursi a cinque anni.

Va ricordato il nuovo art. 223 unvicies, delle disposizioni di attuazione e transitorie, che prevede che il limite di cinque anni previsto dall’art. 2341 bis si applichi ai patti parasociali stipulati prima del gennaio 2004, decorrendo peraltro da tale data. I patti preesistenti senza indicazione di durata scadranno pertanto nel 2009; ad eccezione, potrebbe peraltro ritenersi, di quelli già e per motivi funzionali accordati a tempo indeterminato, unitamente alla previsione del diritto di recesso.

Derogano a tali regole gli accordi di collaborazione produttiva (art. 2341 bis, ultimo comma): i patti ad essi strumentali, ancorché intercorsi tra due o più soci, non potranno considerarsi patti parasociali, in quanto, ovviamente, non finalizzati a quella stabilizzazione degli assetti proprietari o del governo della società indicata dal primo comma dell’art. 2341 bis.

Ulteriori oneri di esteriorizzazione sono posti per l’efficacia di tali patti, ove essi riguardino società che fanno appello al capitale di rischio (società emittenti azioni quotate o diffuse fra il pubblico in misura rilevante: art. 2325 bis). In questo caso i patti devono essere comunicati alla società e dichiarati in apertura di ogni assemblea; tale esternazione va quindi trascritta nel verbale, da depositarsi presso il registro delle imprese. Il fatto che non si faccia riferimento ad assemblee straordinarie o verbali redatti da notaio, induce a ritenere che l’obbligo di comunicazione, di esternazione, di trascrizione ed, in particolare, di deposito, sussista anche in caso di assemblee ordinarie.

L’omissione della esteriorizzazione comporta il congelamento del relativo diritto di voto e l’eventuale impugnabilità della delibera ex art. 2377.

Dal momento che le società quotate già avevano una regolamentazione parzialmente diversa in tema di patti parasociali la loro disciplina dovrà evincersi dal coordinamento degli artt. 122 ss. del t.u.f. 58 del 1998 (nonché degli artt. 127 ss. Del regolamento Consob 14 maggio 1999, n. 11971) con gli artt. 2341 bis e 2341 ter, c.c., ove questi ultimi siano compatibili con i primi, ai sensi di quanto disposto dall’art. 2325 bis, secondo comma (ad esempio, per l’art. 123, primo comma, t.u.f., la durata dei patti a tempo determinato non può essere superiore a tre anni).

Ci si potrebbe chiedere, ad esempio, se anche nelle società quotate sia o meno necessaria la dichiarazione in apertura di assemblea; essa appare peraltro probabilmente inutile, in quanto già l’art. 122, primo comma, lett. b) e c), del t.u.f., ha disposto una preventiva pubblicità dei patti sulla stampa quotidiana e presso il registro delle imprese. Questa e le altre questioni in tema di patti parasociali meritano comunque ulteriori approfondimenti.